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社会权力与和谐社会

作者:江平   点击量:2036

姚辉:同学们,晚上好!在这样一个春意盎然的晚上,能够听到当代最有影响力的法学家的声音,我们感到非常的荣幸。同学们的热情也让人充分感觉到演讲人在大家心目中的分量。首先让我们用热烈的掌声欢迎江平教授的到来。(掌声)

今天是我们“民商法前沿讲座” 在新学期的第一讲,能够邀请到江平老师来讲第一讲,也是我们极大的荣幸。

按照惯例,我代表民商事法律科学研究中心主任王利明教授,向江老师颁发特邀演讲人证书。(掌声)下面请江老师开始演讲。(掌声)


江平:今天是3月8日,首先向在座的女同学致以节日的问候!(掌声)到人民大学法学院作报告的分量,我掂了掂,觉得比在任何其他大学作报告更具挑战性,因为人大聚集了很多学习法律的优秀青年;但是王利明教授让我来讲一讲,我却之不恭。

大家知道,我现在没有专门对法学某些具体问题作深入的研究,但是我这个人又喜欢发表言论,什么方面的题目都谈一些。为了来这里做报告我密密麻麻 写了十页的底稿,说明我还是认真准备了的。(笑)我今天演讲的题目是《社会权力与和谐社会》,后半段有点赶时髦之嫌;但是由于最近我们碰到一些关涉法律的 事情,涉及到如何看待社会权力的问题,所以接下来我希望从五个角度和同学们共同探讨社会权力及其有关问题。


一 国家权力和社会权力


国家权力和社会权力是两种不同的权力。我国自改革开放以来,一个很重要的目标就是逐渐缩小国家权力,更多地扩大社会的权力;甚至我们改革开放的 一个很大的目标就是“大社会,小政府”。我记得在七届人大会讨论海南建省问题的时候,当时给海南一个重要的意见就是海南必须要建立一个大社会、小政府。但 是今天看来,我们离这个目标还有一段距离。中国现状仍然是社会权力比较小,国家权力比较庞大且比较少制约。在这种环境下,我们如何考察或者看待民法的民事 权利(私权)?对于这个问题,在1995年8月1日至4日召开的“国际法社会学第三十一届年会”上,我很荣幸地做了一个基调发言,讲的就是国家与社会关系 的转变;分析了自改革开放以来,我们国家与社会之间的关系发生了什么样的变化。

在讲这个问题的时候,首先要看一看我们传统概念中国家和社会之间是一个什么样的关系。按照马克思主义基本的国家学说,国家是在社会发生激烈的矛 盾冲突、且矛盾不可调和的时候出现的;国家从社会当中分化出来,而又凌驾于社会之上。从这个角度来看,国家是凌驾于社会之上的一种力量,是一种暴力机构。 这种暴力机构,从传统概念来说,只是暴力专政的工具。所以在这个意义上,当时有人提出:对于资本主义国家,能不能使之和平地从资本主义转化到社会主义?能 不能对其进行和平演变?当时认为,像法国、德国这种大陆国家,国家机器非常庞大,因而和平演变的可能性较小;而对英美国家而言,国家机器相对较小,所以完 全有可能使之和平转变。

到斯大林时期,斯大林给国家加了一个很重要的作用,即国家本身不仅具有暴力作用,而且还具有经济组织作用。这就使我们的传统理解发生了很大变 化。按照传统概念,经济组织作用是社会本身的作用。但是从斯大林提出这个理论以后,经济组织作用就成为社会主义国家传统理念中一个非常重要的作用;国家既 然具有组织经济的作用,也就必然产生国家计划经济。受这种理论的影响,我们传统概念中国家的权力相当庞大。

在座的同学基本生于七、八十年代,没有像我们这代人一样经历过国家对社会生活无孔不入的干预。应该说,国家对社会生活的干预在社会主义国家达到 了一个顶峰,干预的触角伸入文化领域、经济领域、体育领域乃至家庭领域。这种干预极大地限制了私人权利的领域,削弱了社会本来应该具有的自治功能。因此在 这个意义上,改革开放一个很重要的任务就是如何实现“两个解放”:一是把本应属于社会自治的功能、社会的权力,从国家权力中解放出来;二是从中央集权的国 家权力里面,给予地方一定的自治权。从高度的中央集权到适度的地方分权、地方自治,从高度的国家集权到社会权力的扩大、社会自治,这应该是改革开放以来我 们所一直追求的目标。正是基于此,我们常常讲:我们是社会主义者,不是国家主义者。国家主义是一切以国家权力为核心,而社会主义者应该谋求一个社会的和 谐,谋求社会的自治功能。

若从国家权力核心的角度来分析,我们始终要看到国家权力或者说公权力其核心就是一种强制力。我们的国家是人民民主国家、是以民为本的国家,和资 本主义国家不同。但是,我们始终要看到,国家作为一个机器、一个暴力机构,它背后拥有国家强制力。为什么当前有些社会问题,比如强制搬迁,会产生这么大的 矛盾?如果搬迁更多地依靠社会自身来解决,或许不会出现这样大的矛盾。而恰恰强制搬迁大量动用国家的强制力,使得国家与民众之间的关系颇为紧张。所以,现 在社会当中的一些冲突,往往不是发生在私权和私权之间,而是发生在公权和私权之间,而如何消解这种冲突是当前我们社会所要深刻思考的一个问题。老百姓见了 戴“大盖帽”的,他害怕不害怕?他害怕!为什么?因为“大盖帽”代表着一种国家强权的力量。

在研究社会问题的时候,我们要看到,社会权力的立足点是市民社会;包括我们现在研究私权的问题,它背后隐藏的含义也是市民社会。马克思在他早期 著作中多次谈到,社会本身是政治国家和市民社会的组合;政治国家是我们所讲的公法或者公权存在的基础,而私法存在的基础恰恰是市民社会。十年前我在日本东 京讲完这个问题后,有几位问我:你所讲的“社会”究竟是什么?你所讲的“社会的权力”究竟是什么?你所讲的“社会要从国家的权力中分化出来,要给社会自 立、自治的功能”,这里面究竟包含哪些方面的内容?

从社会学的角度来看,私法所植根的“市民社会”究竟包含了哪些内容?虽然我国有一部分学者研究市民社会当中的社会关系、法律关系,但是在这个问 题上还缺乏深入的研究。如何使真正属于国家权力的归国家,真正属于市民社会的权力归市民社会,仍然是一个重大的现实问题。例如,现在我国体育由国家全面管 理。有人曾经做过一个统计:要培养出刘翔这样的运动员,国家大概投入多少万。运动员的陪练、教练都是国家包办的,等他成为知名运动员、拿到了世界冠军,这 个荣誉显然就不单是属于他自己,而且还属于国家。因此他要随便拍广告不行,随便搞其他的也不行,因为国家把他培养成材,他的价值属于国家。从体育这方面我 们就可以看到,国家的渗透力到了多么强大的地步。如何区别与划分国家权力领域与市民社会,仍然是我们需要探讨的问题。

我国经济要加强宏观调控,但是现在“加强宏观调控”里面又加了一点“完善”,那么如何“完善”宏观调控呢?宏观调控离不开国家的干预,这没有疑 问;但是如果国家干预的力度过大会怎样?前不久吴敬琏教授在中央财经大学作了一个对话式讲座,探讨的就是如何从经济学或者法学的角度看待宏观调控。谁都不 否认宏观调控,国家必须具有宏观调控功能;但是现在有一种回潮,大肆强调国家宏观调控的巨大力量,认为市场经济发展到今天这个阶段,单靠市场自己的力量已 经不够了,市场需要借助国家的权力进行干预。于是历史形成这样一个循环:当国家权力过大的时候,人们就会想到市场,因为国家权力的扩张容易导致个人意志、 长官意志;一旦市场过热,又会想到国家这只手的重要性,甚至国家这只手还要凌驾于市场之上。如果我们处理不好两者的关系就可能在这种循环过程中徘徊。

我这个问题的提出点,首先就是:从马克思主义基本的国家观来说,国家本身是一个暴力工具,组织经济并不是国家的权力。随着理论的发展,现在认为 国家具备一定的组织经济作用。但是,我们一定要分清哪些权力属于国家,哪些权力应该归市场或者归社会本身。这个界限不划清,我们国家在建设中就会出现国家 权力、社会权力和私人权利混淆不清的现象;根本的问题是容易出现认识问题。


二 方法论的问题


既然市民社会是私法存在的社会基础,研究私法就离不开自然法学的思想和社会法学的思想,离不开经济分析的方法和社会分析的方法。传统马克思主义 法学的分析方法是工具主义,认为法律是阶级斗争的工具,是社会中的一种利器。在1994年召开的罗马法大会中,我写了一篇论文,叫《罗马法的精神在中国的 复兴》。当时原本想写《罗马法在中国的复兴》,但是有人说:你这个观点是错误的,罗马法在中国有什么复兴啊?你应该写《罗马法的精神在中国的复兴》。但是 写完以后也有人批评:你所讲的“罗马法的精神在中国的复兴”包含的思想无非是把私法中的理念拿过来了。

当时我提出一个很重要的思想,就是 “从意志本位到规律本位”。传统上马克思主义是“意志论”,认为一切都是统治阶级的意志,统治阶级的意志就是一切,法律体现统治阶级的意志。从方法论来 说,这是一个意志论、是一个工具论。既然国家是统治阶级意志的表现,国家意志可以干预一切领域,从这个意义上说,传统法律意义的思想,就是国家权力无限。 国家权力的无限必然导致国家的意志可以决定一切;而国家意志是谁来行使呢?按照传统马克思主义的观点,国家是分为阶级的,阶级是由政党领导的,而政党由领 袖人物组成,因而这些领袖人物就代表着国家的意志。在这个理念之下,我们可以得出一个结论:只要领导人的意志发生错误、只要领导人的决策出现问题、只要领 导人的判断出现偏差,那么,国家的经济发展以及其他领域就会出现很多问题。

回顾我国五十多年的发展历史,我们可以看到,一些重大的决策失误所带来的损害有多大。不久前报纸上刊登了一篇文章,分析了现在我们国家电力短缺 究竟是什么原因,以及要不要追究电力短缺的责任;文章认为我们的计划发展委员会对于发展电力的决策有失误。但是政府要求三年内不得建立新电站,说我们国家 不是电力不足,只不过是季节性的短缺。昨天我看了国家发改委马凯主任的答记者问,他也是继续谈这个观点:现在的问题不是电站发展的不够,而是电力浪费很严 重。问题是,现在有些地方电荒已经到了这样的情况,如果我们不能正视这一现象并积极寻求解决方案,那么某种意义上又回到了计划经济。

公法领域中国家意志决定一切。比如要不要废除死刑?统治阶级说不要废除死刑,那就不能废除。但在私法的领域中,主要还是应该依靠规律。从这个意 义上说,对于民商法问题的研究,我始终认为,最重要的一点就是要从经济规律出发。如果说计划经济是国家意志表现,那么作为市场经济来说,它的内在规律是决 定一切的。你可以打造一个计划,但是你不能够打造一个市场,你只能够去调控它。当然在市场经济过热的时候,国家利用权力加以调控,使之不要过热;当经济过 冷时,国家利用权力加以调控使它能够更热一点,这是完全可以的。但是,如果我们违背经济规律,违背市场自身的规律,那么不论制订法律还是制订政策,都可能 出现一个负面的效果。主观的东西要有一定的限制,客观规律非常重要。在这一点上我们提出科学发展观,我认为所谓科学,就是要遵循规律办事。所谓提高执政能 力,不是提高主观意志的执政能力,更重要的是认识客观的规律,认识市场规律,在此基础上做一些事情。制订法律同样如此,也需要遵循规律。

如果说国家依靠的是强制的力量,那么,社会本身依据的是其自律与自治。所谓自律和自治,就是顺乎其自然的规律。在民法领域中、在社会权力领域 里,国家应当少管一些;国家应该在其应有的范围内行使权力。1986年《民法通则》通过的时候,当时还说“有法律依法律,无法律依政策”。在其他很多国 家,若无法律规定依据的往往是习惯。民法典起草的时候我们仍在讨论,没有法律规定或者法律没有明确规定的时候,究竟应该依据什么?是依据政策呢,还是依据 习惯?我认为这里也有一个意志和规律的问题。政策是变化的,如果法律没有明确规定就依据政策,那么统治阶级随时可以按照自身意志制订一个政策。因而如果依 据政策的话,我们所依据的仍然是一种主观制订出来的东西。为什么我们不能够依照习惯呢?我们现行合同法中有一些条文即规定,法律没有明确规定的,可以依照 商业惯例或者交易习惯等规则来处理。

从这一点来说,依据政策还是依据习惯表明了两种不同的方法论。在看待这个问题时,社会法学派和自然法学的理念值得我们借鉴。自然法学注重顺应自 然规律。在民法、商法的领域中,我始终比较推崇要注意自然法学的这种思想,要遵循自然规律,遵循客观规律。如果说自然法学派对民法的意义是应采取意志本位 还是规律本位,那么,社会法学派对民法的意义就是民事权利和民事活动是放在社会本位还是放在国家本位的角度去分析、去观察。

社会法学派的创始人、法国的狄骥有两个观点,我觉得应该引起民法学者的注意:

第一种思想:个人没有权利,国家也没有权力,这种权力(利)本质上是社会的权力。我认为这个观点有点过激,如果我们不承认个人权利(私权),也 不承认国家的权力(公权),一切权力都是社会的权力,这有点过分。他接着说,但是无论如何人在社会中有一种应该执行的职务,这就是迫使长幼老少、治者与被 治者共同尊服的法律规则的基础。这里面包含了很重要的思想:社会本位。我们观察权利也好,观察义务也好,观察市民社会的现象也好,观察民事活动也好,首先 要从社会本位的角度去考虑,这应该是我们民商法学者一个很重要的思想。换言之,社会是最大的公约数,只有在社会的范围内、范畴内,这样一些权利才能得到更 好的观察、更好的理解。

第二种思想:社会责任的思想。他在《拿破仑法典以来私法的普通变迁》一文中,提到了所有权的存在必须符合社会利益。无论是财产自由、契约自由还 是营业自由,都有一定的限制。正是在这个意义上,上述权利应该有一个社会责任,这是一个很重要的思想,即“私权社会化”。所有权也好,其他的物权也好,其 他的财产权利也好,都应该从社会的角度来观察,权利不是绝对无限的。

这次在物权法的制定过程中曾经讨论过这样一个问题:权利的行使不得违反社会公共利益,是否还应再加上“不得违反国家利益”?这些都不是太抽象的 争论,都很有实际意义。当时也有人讨论:国家利益和社会公共利益一致不一致?是不是两个不同范畴的概念?有人说:“在我们国家,社会公共利益就是国家利 益,国家利益就是社会公共利益。”我看不尽然。我们在征收私人财产的时候也明确讲了,只有社会公共利益需要的时候才可以征收。为什么不写只有国家利益需要 的时候才可以征收呢?国家利益的需要和社会公共利益的需要有区别吗?

我想如果从国家权力的角度和社会的角度来看,我们可以看出国家利益和社会公共利益显然不是一个概念。在财经大学讲课的时候我讲了一个观点,后来 被批评是“自由主义”的观点。(笑)当时我说了这么一句话:如果说私营企业代表的是私人的利益,国有企业代表的就是国家的利益,因为国有企业财产确实属于 国家。在这种情况下,你说是国家利益重要呢,还是私人利益重要?我说这恐怕是一个伪命题。在这种情况下,谁都会说,当国家利益和私人利益发生碰撞的时候, 当然是国家利益优先。但是,你不能说国有企业的利益就是国家利益呀!你也不能说私有企业的利益就是私人的利益啊!私人企业发展好了,国家也可以得到利益, 也有利于国家的发展。

但是,为什么在社会公共利益需要的时候,仍然要求我们的个人权利服从社会公共利益?西方国家也是这样,当个人利益和社会公共利益发生冲突的时 候,个人要服从社会公共利益。我记得美国一位著名教授到我们学校讲课的时候,也讲到这一问题,他说:在四五十年前,有一个美国人在曼哈顿有一块房产,如果 他想盖几十层高的楼房或者盖一个破破烂烂的房子,而政府不让他盖,那么他若诉讼到法院,在当时个人肯定要胜诉。但是,如果在今天,他却不一定会胜诉。因为 个人权利不能无限延伸,它要服从社会公共利益。一个社会的发展、一个城市的发展,都要有一定的规划。在这个意义上城市的绿化或者规划明显地不是国家利益, 而是社会公共利益。所以,我们在民法典讨论的时候也会涉及到国家和社会这两个概念,两者并不见得是同一概念。过去我们完全把国家和社会等同,把国家利益与 社会利益等同,国家自认为其利益就是全民的利益,但事实却证明不尽然。如果一个国家万能到一切决定都是百分之百正确,那么,我们何乐而不为拥护这个国家。 但是可惜国家并不见得在任何情况下决策都是正确的。所以,我们说法律本身并不是目的。

现在经济分析的方法很时髦,很多博士论文都用经济分析的方法来观察商法、观察民法、观察公司法,这方面的专著也越来越多。经济分析的方法主张用 法律手段促进资源的最佳配置,创造最大的财富。相对而言,运用社会分析的方法研究的还比较少。我认为,用社会分析方法其目的就是要实现国家和社会权力的合 理地分工和配置;社会分析的方法要很好地解决如何构建一个和谐社会的问题。在这个意义上我们可以说,社会学的研究和法学的研究有很密切的关系。长期以来, 我国的社会学掩盖在经济学的汪洋大海中,很多的社会问题都从经济学的角度来分析。与之类似,政治学也是埋没在法律学里的一部分。宪法是法律学的一部分,但 实际上很多宪法问题都属于政治学的范畴。

我觉得和法学关系最密切的就是这四个领域:国家、社会、经济、法律,这四个领域有着极其密切的关系。当然在公法领域中法律和国家有着最密切的关 系,而在私法领域法律与社会、经济联系更为密切;当然这也不是太绝对。所以,在这个意义上,如果脱离了经济、脱离了社会、脱离了国家来研究民商法,往往研 究不深入。我在多次场合跟年轻的学法律的同学交谈,认为学法律的人绝不能作纯条文的研究、纯法律的研究;如果离开了国家的背景、经济市场的背景和社会的背 景来观察法律,往往就会研究的不透彻。经济学界现在都主张和法学家联盟,他们觉得脱离了法律,经济学的问题是研究不深的。同样的道理,法学的研究如果没有 经济学和社会学,从民商法角度而言,我们也是研究不深入的。


三 社会权力是公法和私法融合的产物、是公权和私权融合的产物


社会权力是私权公法化的一种产物,甚至也可以说,社会权力是公权私法化的产物。那么如何来看这个“社会权力”?我认为应该在公法和私法融合的角度上考虑这个问题。某种意义上说,社会权力是私权公法化,甚至可以说,公权私法化。

权力和权利没有绝对的分水岭。一种权力是力量的“力”,另外一种权利是利益的“利”,权力和权利本身没有绝对的分水岭。有时候人们常常说:公权 的时候用力量的“力”,私权的时候用利益的“利”。这种说法主要方面来说没有错。公权更多地依靠强制力,而私权更多地考虑利益。但是,如果说公权仅仅是一 种公权力,私权只是一种利益,却也不尽然;公权完全可以变成权利。有一次一个博士生要写博士论文,我说:“你能不能研究一下私权力这个问题?现在很少有人 研究私权力方面的问题,只有人研究私权利。”罗马法中就有这个词,叫做Potestas按照美国Black法律词典的解释,Potestas在民法中的含 义是权力,这个词实际上是民法中的概念。

在罗马法中Potestas这种权力是指所能支配的权力,包括:第一种,人对人的支配。在古罗马,人对人的支配权包括主人对奴隶的支配权、家父 对家子的支配权。1986年我们《民法通则》提到了监护权。监护权可是有权力的,如果一个被监护人精神完全失常,监护人就可以把他关起来,可以实行一种强 制力。第二种,人对物的权利。什么是物权?就是人对物的支配权、管理权、统辖权。第三,今天公司的治理结构也是一种权力。无论是在公法领域还是在私法领 域,但凡有权力的地方,权力的运作规律仍然有相通之处,不能够截然分开。在这个意义上我们可以说,法人的权利、公司的权利仍然属于私权的范畴,但是已不是 传统意义上私权的概念了,法人、公司已经具有了社会的功能。如果我们说一个自然人拥有两种属性:一个是个人属性,一个是社会属性,那么我们可以说当自然人 组合成为公司或者法人以后,其社会的因素就大大扩张;公司和企业法人团体的社会功能也远远不同于自然人。我们常常讲,保护一个公司的利益,实际上不仅保护 了一个自然人(股东)的利益,也保护了它在社会生产中的职能。在这个意义上权力和权利不能截然分开,不能认为公法就解决power的问题,民法只解决 right的问题。

最近我看到《中国改革》杂志最新的一期,这期的卷首语是清华大学秦晖教授写的,题目是《改革的任务就是要划清群己的权界》。秦晖教授是一位我非常尊重的历史学、社会学教授。我认为这篇文章有三个基本观点:

第一,人有两面性。人有个性,同时也具有社会性。人的利益也有双重性:个人权利的原则是自由,公共利益的原则是民主。

第二,这两种原则不能够倒用。一方面不能由公共权力来支配个人的事务,比如,我们不能说个人婚姻要服从家族的利益、国家的利益,不能用家族、国 家的利益来妨碍个人婚姻。反过来,个人、家族自身也不能决断公共的事务。历史发展到今天,我们不断出现反过来的现象、扭曲的现象,由国家、社会来决定属于 私权的问题;而反过来属于公共的事务或者属于公共的利益,却由某个人来决定。比如说,私产变为公产不是不可以,但前提是必须经过私人同意。然而在实践中本 来是属于私权的范畴,却往往由公共利益来决定、由国家的权力来决定,没有任何理由就剥夺了私人的财产。反过来说,国家的财产本来是属于全社会、全民的财 产,却往往由私人决定一个价格就把它购置去了。如何解决这个扭曲的问题值得我们考虑。

第三,划清群己的界限。即划清私权和社会权力的界限、私人利益和社会公共利益的界限。按照法律语言来说,就是要廓清私权和公权之间的关系;分清哪些权力属于公共权力,以及公共权力和国家权力有什么区别。

在我国法学界,郭道晖教授最早提出了建立三种权利(力)的观念,即除了国家权力和私人权利之外,要建立公共权力、社会权力。那么如何划分这三种 权利(力)的界限?我们可以肯定,私权的核心是自由,社会权力的核心在于自治,国家权力的核心是强制力。无自由无以形成私权,但是,私权已经不是绝对的 了,有些私权因为具有某种共同的关系,个性越来越少,社会性越来越多。

最近环保的问题大家都很关注,现在要成立一个环保的联合会,四月份要召开一次会议,邀请我从民法的角度讲一讲环保的权利。本来我想拒绝,但我这 个人什么领域都喜欢说几句,后来就答应了。所以,环保的问题我正在考虑。(笑)我说,环保是一个私权,这没有任何问题。如果说我生活在北京,我住处周围是 一些臭水沟,每天都是漫天黄沙,在这种情况下,能不能说我的某种私权受到了侵犯呢?我觉得应该说是,因为这是私人权利一个很重要的内容。另一方面,环境是 不是一个公权管理的范围?当然也是,环境也是国家管理的一个重要方面。我们看到环境权越来越变成为一个社会的权力。最近我看到一份材料说,现在环保特别讲 究发挥NGO的作用来加强环保治理控制。绿色组织越来越成为环境保护的主要力量。环保的问题单靠国家的权力去解决不行,单靠私人的权利去解决也不行,于是 环境保护越来越成为一个社会的公共利益。

消费者权益的保护也是如此。消费者的权利是不是私权?当然是私权!在消费领域每个消费者都有其切身利益;如果这种权利受到侵犯,法律就要加以保 护,《消费者权益保护法》的宗旨是保护每一个消费者的权利。但是,消费者权益保护越来越变成社会化的运动,变成社会普遍关注的热点问题。所以,我们可以看 到,在现代社会,私权进一步地发展,有一些私权已经逐渐向社会权力转换。社会权力的核心是自治,没有自治无以形成社会权力。自治既可以防止私权的滥用,也 可以防止公权的滥用。为什么要发展社会权力?一方面私权可能被滥用,私权滥用会对社会造成损害。所以,要以社会公共权力作为防止私权滥用的标准,私人权利 的行使不得侵犯社会公共利益。另一方面国家权力也可能被滥用,社会公共权力也可以很好地制约国家权力的滥用。

历史上不乏社会自治的先例。我们沿着欧洲国家的历史来看,在中世纪的时候,欧洲国家新兴成立了一些商人的城市,往往是靠商人的自治,譬如商法最早在中世纪就是商人阶层自治的一个领域。所以,我们可以说社会权力就是扩大了的私权。我认为,私权可以分成三类:

第一类私权属于绝对自由的权利,不能加以任何限制。比如说婚姻的自主权,我们不能以国家利益或者社会公共利益为由限制个人的婚姻自由,不能将国家利益或者社会公共利益凌驾于这种权利之上。

第二类是社会利益可以限制的私权,比如所有权。这些民事权利的行使不得违背社会公共利益,社会公共利益可以对它进行限制。

第三类是和社会利益密切相关的私权,或者说具有社会权力属性的私权。比如教育权和环境权,在某种意义上它们也是一种扩大的私权;这样的权利越来越具有社会化的属性,其行使已经进入到社会公共的领域当中。

从这个角度来看,我们可以说:“私权和社会权力有着密切的关系,某一些社会权力就是从私权本身发展出来的。”在这个意义上我们也可以说,社会权 力是国家权力的某种私法化,当国家认为不必什么都以国家权力出现、用社会权力更适当的时候,就应当弱化国家的权力,把国家权力变成社会权力。以仲裁为例, 去年在西安召开的仲裁会议中,我说:“打造一种社会权力的仲裁,把仲裁的权力看成一种社会的权力。”为什么我们提倡把仲裁的权力看作一种社会权力呢?仲裁 机构不是由国家机关组成,它是民间的机构。真正打造一种社会权力的仲裁,这才是仲裁的本质。我们越来越重视仲裁的发展,这也就意味着我们要打造一种社会的 权力。

《行政许可法》是市场管理中一部很重要的法律,其中有这么一个规定:凡是通过市场机制能够解决的问题,应当由市场机制去解决;通过市场机制难以 解决,但通过规范公正的中介机构自律能够解决的,应当通过中介机构自律去解决。当时法制办的主任杨景宇作报告的时候也说了这一观点。在这个意义上,我们已 经明确了三种权利(力)的行使有一个顺序:私权问题尽量通过私权的办法解决,若解决不了再用社会力量去解决;社会力量还解决不了再动用国家的力量。现在我 们越来越注意到,在市场经济当中国家不要一切都进行干预,不要直接和私权发生冲突。现在我们最大的问题仍然是公权和私权的冲突,因为国家管的太多,一切都 要国家去批准,一切都要国家去许可。像搬迁的问题、运动员受伤的问题,都要依赖国家力量解决。这样一来国家权力的行使将与私权发生直接的冲突,发生公权和 私权的碰撞,这样哪里还有和谐社会呢!


四 社会权力的存在基础


我认为,社会权力存在的基础是社会法。社会权力行使的主要领域应当是社会公共事务和社会公共利益,行使社会权力的主体主要应当是非政府机构、民间组织。为了说明这个问题,我从以下几个方面来论证我的观点:

二十世纪我国兴起了一个新的部门法:社会法。我们在搞权威性的在国外发行的中国法律的汇编时,探讨中国法律究竟分多少部门,最后决定把社会法作 为一个独立的部门。社会法的含义我认为应该包括三个层次:(1)浅层次的社会法:保护弱势阶层。例如,社会保障法,残疾人的保障,甚至也包括妇女权益的保 护。在这个意义上,社会法立法的宗旨是弱势群体的保护。(2)中层次来说,社会法就是运用社会力量行使社会的权力;(3)更高层次来说,社会法最重要的是 要保持社会的稳定,构筑一个和谐的社会。在此意义上,应该说社会法就是公法和私法的融合。

社会权力究竟应该进入哪些领域?专属于国家权力领域的只能由国家进行干预。比如军事、外交、法院、监狱、警察等是专属于国家权力的,社会权力不 能介入。那么,社会权力应该介入哪些领域呢?国务院最近发布的“支持非公经济发展的若干意见”第三十六条规定:“支持引导和规范非公有资本投资教育、科 研、卫生、文化、体育等社会事项,包括非赢利性的领域和赢利性的领域。”这被视为发展非公有经济的一个很重要的文件。

社会权力进入的前提应当是国家退出垄断。在国家控制或者垄断的前提下不可能有社会力量,也不可能产生社会权力。在这个意义上可以说,社会权力是 民间权利一种变种的语言,社会权力应当包括民间的权利,社会办学就是民间办学。但是,目前我们还有一些领域社会力量并没有进入,比如,新闻出版等。它也应 当是社会权力最终进入的领域。在此我们可以看出,在中国社会权力的扩大是有步骤的。世界上很多国家都依靠社会力量的介入,例如,奥运会的承办若单靠国家的 力量或者单靠私人力量显然都不行,这就需要社会力量的介入,发挥志愿人员的作用。就拿监狱来说,传统意义上监狱是国家的管理部门,监狱是专政机关。在西方 国家监狱有很多社会矫治人员,对犯人进行教育,矫正他们的心理,从而使得他们出狱以后不再进行犯罪。这些社会教育人员、心理工作人员并不是由国家雇用的, 而是一支独立的社会力量。

在这个领域里有很多有意思的现象。比如台湾大学正在进行改革,由原来的公法人改革成私法人中的财团法人。我问他们,台湾政治大学和台湾大学都是 国立的,它们有什么不同?他们说:台湾大学一直被称为公法人,公法人完全是国家权力的相关机构,工作人员是公务员待遇,土地由国家无偿划拨。变为财团法人 之后,虽然仍是国立的,但并不等于国家权力干预其中。我们知道,私法人里面的财团法人仍以公益为目的,它不等同于社团法人里面的公司。所以,如果大学仍然 是国家控制,不仅经费由国家划拨,而且国家的权力的干预程度极强。而私立学校,以及一些由国家创办、后来转变成财团法人的学校,尽管国家控制力大大降低, 但和赢利性的社团法人又有所区别。这样就构建了公权力、社会权力和私权不同的领域。所以,相对应的这三种权力(利)对我们是非常重要的。当然,在我们的社 会领域里还有一部分也非常重要,就是赢利性组织中所包含的商会和其他的一些中介机构,这些也应该是社会权力很重要的一部分。商人自身组成的商会、行业协会 等主体的自律作用和自治作用也要逐渐得到加强。在这个意义上,我们就要相对应的来考虑这三种权力(利)各自所管辖的领域:国家权力主要管理军事、外交、专 政这样一些事务,社会权力更多的应介入到社会利益、公共利益、公共事务、社会事务等方面,而私权主要是进入到私人经营性的领域。

那么,发展这种社会权力的主体是谁?即由谁来行使这种社会权力?国家权力由国家行使,私人权利由私人行使,社会权力应当由谁来行使呢?我想大家 可能都认可,社会权力应当由第三种力量来行使,这就是现在世界上日益兴起的NGO——非政府组织。有件事情给我的印象很深:上世纪90年代在我们国家召开 过一届世界妇女大会,当时设了两个论坛:一个是政府论坛,一个是NGO论坛;政府论坛在市内,NGO论坛放在了怀柔。当时有人问:为什么要放在怀柔呢?因 为非政府论坛的人太多,而且与会者良莠不齐,甚至有一些妓女组织。妓女组织为什么不能来参加会议呢?妓女也是人,也是妇女啊!她们的权利为什么就不能得到 保护?政府为什么不关心妓女呢?因此,有的时候社会组织就是要关心这样一些事情。我们现在正在讨论《妇女权益保护法》,报纸上争议很大的一个问题就是“二 奶”的利益要不要保护。(笑)仅仅因为“二奶”具有非法性而对其利益一概不予保护,这也未必合理。虽然政府的保护总有一定的视野范畴,但是社会利益是多样 的,任何人都可能由相应的社会组织去为他的权利呐喊、奋斗!在这个意义上,正是社会组织的力量填补了政府权力的不足。

现在我们社会权力的行使面临着两大问题。(一)事业单位如何改革。过去我们事业单位有两个特点:(1)靠国家财政支持,纳入国家预算。(2)事 业单位是非赢利单位。但是今天这两条都已经发生了变化:事业单位有民办的,有社会力量办的,完全可以不靠国家支持;非赢利的性质也变了,有一些事业单位是 赢利的,如出版社。所以,事业单位面临着一个很大的变化。这也涉及到民法中法人制度的一些改变。(二)社会团体的设立条件要放宽。社会和谐必须依靠大量的 社会组织作为润滑剂,一个社会如果没有社会组织作润滑剂,完全靠政府力量去解决所有的问题,那么政府往往与私权发生最直接的碰撞,这样是不可能建立一个和 谐社会的。但是,目前我国社会团体的设立条件依然很严格,在设立社会组织方面比较敏感,因为社会组织搞的好可以是润滑剂,搞不好就可能变成了相反的力量。 在这个意义上,如果我们国家要真正建立社会力量、发挥社会自治的功能,就必须在一定范围内适度地放开社会组织设立的条件,否则难免产生一定的社会矛盾。


五 如何从法律层面构建和谐社会


如何能够更好地实现中央提出来的和谐社会?和谐社会是一个新的话题,过去我们听到的是共产主义社会,后来世界上有些思想家提出大同社会;与共产 社会、大同社会相较,应该说和谐社会更具体、更明确一些。胡锦涛总书记提出六个方面的标准:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然 的和谐相处。我想和谐社会是针对不和谐而言的,是针对我们社会当中存在的一些冲突而言的;具体怎样构建一个和谐社会,从我们研究私法的角度来看,我觉得要 有这么几条:

1、和谐社会仍然要以私权为基础。私权得到充分的尊重和保护,这才是最大的社会安全和社会和谐。和谐社会绝不是靠剥夺和限制私权来实现,和谐社 会必须依靠尊重和保护私权来实现。社会的基础是个人,个人的权利得到保障与尊重,这个基础才稳固。当前我们社会当中发生权利冲突,这绝不可怕。和谐不等于 没有冲突,任何社会都存在权利冲突。私权和私权发生冲突不可怕,公权和公权之间发生冲突也不可怕,可怕的是公权和私权发生冲突。而公权和私权发生冲突是当 前社会的普遍现象;不管何种理由,在公权和私权发生冲突时,私权享有者往往会认为他的权利被破坏了。于是他就要闹,他就要上访。所以,解决上访问题并不能 对它进行限制,而应该处理好私权受到侵犯的真正原因或者发生基础。

2、构建一个和谐社会需要充分调动公权力、社会权力以及私权的积极作用,在三种权利(力)之间形成合理的配置。正如我们前面讲到的,通过市场机 制能够解决的问题,应当由市场机制去解决;通过市场机制难以解决、但通过规范公正的中介机构自律能够解决的问题,应当通过中介机构自律去解决。在这个意义 上,我们已经明确了三种权力(利)的行使顺序。现在我们最大的问题仍然是公权和私权的冲突,因为国家管的太多。如何把国家力量的运用从首先放到最后,这是 需要我们很好去解决的问题,国家权力用的越多,国家权力用的最早,就越容易引起社会的冲突和矛盾。所以,要解决好社会上的问题必须适当地运用国家权力。

3、要建立一个和谐的社会,必须充分发挥社会组织的润滑剂作用。运用社会组织的自律自治作用进行组织协调,尽量依据民主原则解决社会冲突问题。

最后,我们需要建立民主政治。民主政治有两点:一是少数服从多数,第二要尊重、保护少数人的意见。我们国家不能只有一种声音,各种不同的声音交 织在一起,才叫和谐,英文上的“交响乐团”这个词就是这样来的。而我们要建立一个和谐的社会需要对不同声音的尊重,需要不同声音的交错和谐,这才是国家的 福祉。如果只有一种声音,那可能蕴藏着更大的不和谐,可能会蕴藏着某个时刻的爆发,那才是最可怕的。所以,民主政治是建立和谐社会中非常重要的一点。


今天的讲座就到这,谢谢大家!(掌声)


主持人:按照江老师的惯例,讲完以后必须回答同学们提出的问题,下面请同学们开始提问。


问:如何用法律手段确定私权、社会权力和国家权力各自的归属?以及如何确定其中的规则?


答:首先,我们要肯定中国历史上缺乏一个像西方国家那样比较发达的市民社会,我国各个封建朝代国家的权力都是很强大的。当然也应该看到中国社会 的结构不乏一些自治的因素。在中国没有传统市民社会的情况下,我们提出构建一个社会权力,这是一个艰巨的任务。至于要划分各自的归属,由于社会权力不像国 家权力、个人权利那么明确,因而对于“社会权力如何行使,由谁来行使;由法律明确规定还是按照约定来行使;以及哪些行为可以由社会组织来行使”等等这些问 题,连我自己都没有进行很深入的思考,今天谈到的也只不过是我的一些想法,我们要朝着这个目标去实现这种权利。当然核心的问题还是要限制国家权力的过分膨 胀。如何解决这个问题也是一个需要我们进行研究的课题。


问:请问如何限制国家的公权,其突破口在哪里?


答:限制国家权力的突破口主要是政治机构改革。应该看到我们的经济体制改革和政治体制改革终究还不是同步的,经济改革走的比较快,政治体制改革 在一定程度上略显落后。市场经济解决私人财产权利的配置,而政治解决权力分配的问题。我认为,如果这个问题的突破口能够做到,三种权力(利)之间的配置会 得到更好的解决。但是由于政治机制的配置还是敏感区域,因而要做到这一点可能并不容易。


问:请问社会权力会不会被滥用呢?如何制约?


答:就目前状况而言,中国现在的社会力量还是太弱,我们现在着重考虑的还是如何给予社会应有的权力。至于如果将来产生社会权力被滥用的问题,我想最后还应该通过法律渠道加以解决。现在这个问题没有面临危险,如果将来碰到我觉得也不是很难解决的问题。

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