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法律中的基本权利问题

作者:陈爱娥、李念祖、张翔   点击量:2187

讲座主题:法律中的基本权利问题

主讲人:

     陈爱娥  台北大学法律系副教授

     李念祖  东吴大学法学研究所兼任教授、律师

     张   翔   中国人民大学法学院教授、博士生导师

时 间:2015年5月10日15:00-17:30

地 点:中国地质大学(武汉)北区法律评价实验室101报告厅

陈爱娥:宪法平等权作为公共资源分配的一种指导原则

我没有手机,也不带电脑,要是叫我现场讲述一个题目与大家分享,我得找我有把握的,又跟我们法学系有关的部分。所以我跟宦老师报告,我想讲宪法平等权作为公 共资源分配的一种指导原则,举的例子是关于政府采购法治。跟国土资源分配相关,我想展现一下关于宪法规定,会怎样发挥部门法律的指导,必须要跟部门法特色 相结合。我会控制在30分钟跟大家做报告。

1、平等原则

首 先,我想第一个跟大家谈的是我所理解的平等,这个部分是大家经常讲,但是非常难的课题,我们在宪法学理上面一般讲到平等权原则,无外从两个角度来说:一个 是在法哲学上面,都要求的是本质上类似的事物应该做相同的处理,本质上不相同的事物应该听命它本质上的差异做差别的处理;但是关键在说,没有两件事或两个 人是完全一样的,总有差异,所以到底要以什么标准来判断所谓本质上相同、本质上不同这件事,如果从这个角度切入的话,那其实可以对平等跟法律相关的部分提 出来讨论,有两种法律上面相关的平等课题:一个是在法律适用阶段上的公平,然后跟在立法阶段上的公平的问题。在法律适用阶段上的公平这个部分问题原则上不 大,因为关于所谓本质上相同、本质上不同这件事情是让立法者先做的决定,立法透过它特定的要件,对符合特定要件的事实不给它法律效力,这其实就在做一种评 价,然后就是说所谓相同的要件的要求应该在法律效果上做相同的评价,对不符合这种要件的情形,就不会给你这样的法律效果,所以一般的情况来说,在宪法层次 的角度来看,在法律上面真正的平等,主要难点其实不是法律适用的平等,基本上是立法的平等,原因是因为,尤其是在有宪法解释或者是宪法裁判的国家里,就会 讨论我们如果在现场要求平等,在立法阶段,立法者当他在选择某一些要件然后不给它法律效果的时候,他有没有做不合理的差别对待,这个部分就是非常难的点。 所以接下来一部分我就会谈到这个轴心,也就是关于平等原则的检验。

2、平等原则的检验

关 于平等原则的检验,要怎么样依照宪法平等原则的要求来检验(尤其是在立法阶段)立法者有没有依照平等原则公平对待是一个难度极高的课题。我的留学国的背景 是德国,大概在很长时间,德国在1950年到1998年间,维持30年的时间,关于裁判机关检验立法上有无不公平时遵循“恣意禁止”原则,基本上只要立法 者选择用来做差别待遇的原因与根据这样的差别连接到的差别待遇的后果,差异和后果两者在连接上说得过去就可以了,只要两者的连接不算恣意的话就会过关,这 就是所谓恣意禁止。这个想法背后主要的考量是,因为每一个立法行为几乎都在做差别对待,如果说宪法裁判机关对于这样的差异以及差别待遇的连体每次都作紧 密、深刻的审查,事实上等于由宪法裁判为宪法解释机关来代替立法一样的意思,所以基于尊重立法权的考量,这样的审查就不能太过深刻。所以某种程度上是基于 宪法权力分立,然后从司法权与立法权的分工角度来选低密度审查的标准,但是这个审查的模式到1980年代在联邦宪法法院有不同的思维方式,这个不同的思维 方式还是基于权力分立的考量,然后这个权力分立的考量是考量到宪法解释、宪法裁判机关除了要尊重立法权以外,也应该要兼顾到维护基本权利的任务,所以慢慢 的发展,我们在学理上所说这个平等原则的新公式,这个说法一直都是必须要考量到宪法裁判机关必须发挥保障人权的功能,所以当立法者在处理差别待遇的原因可 能对人权有特别的影响,或者是差别待遇的后果对人权有重要影响的情况,就不允许对差别待遇的原因跟差别待遇的后果这之间的连接做这种轻度的审查,然后它要 求这样的差异必须要足以正当化,这个差别待遇的后果,这个名词我们就称之为就是所谓的独立原则的新公式。我自己做了个见解,要说两点:第一点,并不是这个 恣意禁止就被放弃,比例原则的新公式是用来补充以往,是尊重立法权的考量,意思就是说,必须要考量案件事实的不同,也就是说立法作为的不同来决定在什么样 的情况下应该要低密度的审查,也就是说采取的是恣意禁止的审查模式,它在什么样的情况下应该要采取比较高密度的审查,其实它的审查模式是一样的,它都是在 讨论差别待遇的原因跟差别待遇的效果之间的联系的关系,首先这是第一个我想要说明的。我自己有一点小小的补充,在这种论述的模式里面都只是在强调差别待遇 的原因,也就是它的差异跟效果之间连接的紧密程度如何,要审查的程度如何,可是大家都忘了一点,就是究竟差别待遇的原因与效果之间的连结是否足够紧密其实 是不能单纯的就直接来做观察,而是必须要考量到究竟基于什么样的立法目的,所以要针对这样的差异,然后连接到差别待遇的法律效果,也就是说我认为除了差异 的原因和差别待遇的后果以外,还必须要去考量立法者到底基于怎样的合宪的目的,所以要考量这样的差异,然后做这样的差别待遇,我认为只有这样的论述才是比 较完整的论据,这是第二个大的部分。

3、 公共资源的分配

第 三个大的部分就是要连接到这次的主题了,就是关于公共资源的分配,尤其是通过立法者来做安排,要怎样去审查这个差别待遇,尤其是立法的差别待遇,要怎样去 审查它有没有遵守平等原则的要求,我认为核心的关键是该当的公共资源的差别的促使让公共资源分配的标准到底是基于怎样的立法目的和要做这样的处理。这立法 目的内容的变更,包括公共资源的分配的时候要考量的核心的关键。这是第三个部分。

4、政府采购

第 四个部分,如果从这个角度出发,拿政府采购制度来检验的话会是怎样的面貌。在这一部分我会谈到关于政府采购法制安排当中可以考量其应该考量的立法目的是什 么,就这个部分,大家知道,我的留学国背景是德国,关于政府采购的制度已经不再是德国国内立法能够单独做决定的,整个欧盟国家关于政府采购的制度其实全都 在欧盟令的规定范围以内,我们所说的这一套,其实不只是德国的制度的考量,也是欧盟制度的考量。关于政府采购,关于政府要利用民间的劳务、财务等,跟民间 合作来兴建公共工程的时候,要交付给谁,所以在德国政府采购被翻译为“关于委托的给予”,就是我的公共事务要交付给谁的时候应该如何选择,这个问题首要的 考量就是如何促成竞争,这是整个制度设计的核心关键,也就是竞争的促成(市场竞争的促成)是真正核心的方法,等一下我会说为了要促成这个竞争应该要怎样来 安排。不过,在整个欧盟(包括德国)法制的建构里面,关于政府采购的制度除了竞争的促成以外,其实还有进一步的社会政策的考量。那么除了促进竞争市场以 外,还有哪一些其他的微观经济的东西可以放进来考量,其实这本来就是政府采购法制里面至关重要的,到今天为止已经没有较大争议的大概有几个:第一个是社会 政策的考量,比如对身心障碍者的维护,为了要维护身心障碍所做的差别待遇,即使它不符合一般的竞争原理,但是加入这个考量是容许的,另外在台湾还有一个关 于原住民的保护的政策的考量,所以就这一类的涉及身心障碍的社会政策的考量,我们可以主观把它理解为社会政策的考量是可以拿来调整单纯的经济竞争的考量。 第二个比较没有大的争议的部分保政策的推广,基于环境保护政策的考量,即使跟这个竞争原则有些矛盾、冲突,还是可以被接受的。但是第三个是譬如其他经济政 策的考量那就有些疑虑,譬如说某一些区域性政策的考量,为了要提升某一些区域的发展,给一些这个区域特别的补助,让它跟别人争会比较容易,这个部分到底能 不能纳进来是有争议的。这个部分想要跟大家说明的就是关于政府采购法制的立法目的的安排第一个核心关键是竞争,另外无疑义可以考量进来的是社会政策跟环保 政策,当然把它考量进来可以考量到什么程度,个部分还是可以讨论的。

5、促成竞争

第 五部分我就想要提出来说明,相异于刚才所说的经济政策,尤其是促成竞争这个部分,我们在立法的设计上面有哪一些策略,可以来达成说我基本上可以遵循这样的 立法目的来做的安排,所以基于这样的立法目的做的安排,它就会确保公平。就我看到的,其实欧盟的考量的一些要求其实都是相当形式,但是起到了一些效果。第 一个就是公开招标的要求,在达到一定的公告上的采购,要求必须要公开招标,也就是这就等于让大家有机会来竞争,这是第一个部分。

第 二个部分就是等标期的要求,就是虽然公开,但是等待时间太短,让可能潜在的竞争者根本不会有机会真正遇到这个讯息的话,那还是不足以确保确实的竞争,所以 这个等标期的制定就是一个关键的点,这个也是适用在公告期以上的采购。最后,如果说台湾的情况,台湾针对像政府采购协定是开放其他外国厂商,也可以加入进 来,为了要落实让它知道这些相关的讯息,就是必须要有相关不一样的等标期,必要刊登英文摘要公告,其实这些所有等标期的设计都为了要确保有竞争意愿的人可 以来竞争。

这 是关于形式上面的要求,还有一些实质上的要求,就是我们开放竞争不只是为了让人来竞争,而是要让竞争的人真的有机会能公平竞争。为了要达到这样的目的,大 概有一些基本的设计,第一个是可以在招标文件上规定有关厂商资格的决定要符合一定的要求,在台湾的制度上就会去规划,在原则上只能够规定厂商的基本规则, 即使能够为厂商提的资格要求限于能够确保合理有能力来履约,其他的额外要求就等于是在限制竞争,不过你可以提高厂商资格的要求,特别是在做所谓的巨额采 购,在巨额采购的情况下,因为国家提出了重大的公共资源,如果说厂商可以随意譬如说削价竞争,没有办法确保公平,就会有疑虑,所以对于巨额采购和一些所谓 的特殊采购还需要特别的资格的部分,有一些额外的规定,这是可以参与厂商资格的制定。第二个涉及到实质的公正标准的考量,就是关于采购标的的规格的界定, 以台湾的采购法来讲就两句话,一是功能效应决定招标的标的规格,就是取决你的功能效应,而且还有技术性的规范,不可以提特定的商标和商品,如果你一定要 提,那就要规定说同比像这一类同等品也可以来参与,但是如果机关不去提这样的话,那他就要仔细审查同等品了。另外一句话就是不得不当限制规格。就是即使能 够这样来规定招标标的的规格,也就是说要达到(符合)我采购的功能效应。

最 后是决标的标准,有多数的人来竞争,遇到什么样的标准,你如何来选择谁可以得到这样的委托的标准,一般状况来讲,其实在台湾是天才标准,就是所谓的最有利 标和最低价标,这样要么就是选择估价最低的厂商,要么就是选择整个标的来看最有利的厂商,这本来就是一个采购策略的决定,没有绝对的优劣,如果标案的标底 不是非常明确的话,那对政府来讲最低价应该其实就是最有利的,但是如果说涉及到这个品质的考量,标书价格低,再加上招标文书的描述没办法那样精确的话,有 可能就会砍最有利标,那是不是最有利就要组成评审委员会?在台湾评审委员会的案子通常都是大案子,有时也会出现学会评审委员等等,所以有时候也会原意用最 低价标。不过我跟大家分享一下,每个国家的情况不一样,德国的情况没有最低价标,他砍的都是最有利标,我觉得就是国家跟国家之间的落差,很担心最有利标评 选的弊端,等于他就可以任人采取这个最有利标的评选方式,这个关于为了要落实符合竞争的要求在整个制度的设计。至于为了要落实符合社会政策和环保政策的考 量,我刚已经约略跟大家说明了,就是在做身心障碍提供的服务,其实针对这个身心障碍的考量在台湾比较普遍,在矫正机构所提供的产品也可以在这个范围里面, 可以不公开竞争,就是采取所谓的限制性招标,直接交标跟直接兑现,这个过程是允许的。另外也有针对在原住民地区,没有达到公告上的采购资格,达到公告上的 采购资格在台湾采购资格基本是100万元,但是规范是必须限于在原住民地区未百分之五以上的采购,只有原住民个人或团体才能够来竞标,但是如果没有原住民 个人或团体原意来竞标的话,那他就会流标,也就是会废标,那到下一期,其他的厂商就可以来参与竞争。那另外针对环保产品非要落实什么政策,那在产品里面采 购标的的规格里面规定要具有一定的环保标杆的产品才可以,或者提供的产品的素材必须要满足一定的再生资源的比例,像这种情况本来是一种限制竞争,但是基于 环保政策的考量通过几次明摆,是被允许的。最后我要说的是,整个制度是说在招标机关在办理采购的时候,立法者对招标机关的竞标制度一定要符合竞争政策和环 保政策的考量做的安排,这种设计的安排不只是符合一般的在现场做的平等原则的考量,也被欧盟承认,也符合欧盟条约里面规定的平等对待,但是如果只是要求如 此,但是对违反的人没有适当的制裁,没有适当的救济,其实也会落空,所以其实在制度设计上面为了要完备实现,有两方面的讨论:一方面是针对竞争厂商违反采 购法设计的制度,譬如说,胁迫别人不可以来参与竞争的这个部分,在台湾的政府采购法里是很严肃的问题,适用刑法来克制,虽然大部分都很形式,也就是说,关 于经济上面的法院动用刑法还是有所保留;另外一个,对有些违反采购纪律情节严重的行为,限制这些厂商在一年或三年不可以参与采购竞争,按严重的情况来排除 竞争。

最 后,最重要的是对机关违反政府采购法设计的部分,这个是很关键的点,在欧盟指定的重要影响也在这个部分,对于招标机关的相关决定认为说违反政府采购法律, 也就是说他没有办法确保公平竞争的话,要提供开放给厂商救济的管道,不过这个制度在德国其实还是比较倾向说,只有在达到欧盟规定的资格以上的采购,才有这 一类正式的救济管道,虽然有学者提出了批评,就算没有达到欧盟规定的金额,但是欧盟条约里面还是规定了成员国各国的国民待遇,所以如果有差别待遇的话也还 是应该开放救济管道,不过目前在德国的制度上面它还是区分采购金额的来决定是不是开放救济管道。

这就是我简要跟大家报告一下我自己所理解的一个宪法上面的一个高度抽象的原则如果联结到法律领域的立法目的,可以怎样地以让人可以理解的思维来建构一套法制,简要的报告请大家多多指教,谢谢。

李念祖:平等是宪法的开端

在 座的老师,同学们,大家下午好!很高兴来到地质大学,刚刚陈爱娥老师谈平等,谈平等在采购中的运用。讲到平等权与平等原则,并用了具体的方法从事分析。我 在来之前,听到陈老师说讲平等的内容,我说那我也讲平等吧。我今天定的题目是:平等是宪法的开端。我自己是学宪法的,在东吴教宪法教了快30年,我自己是 律师,但是我最爱做的是与宪法有关的案子,我最乐意做的是在法院里讲宪法,机会不是很多,但是我尽量尽我所能在法院里面讲宪法。平等权的内容很丰富,我尽 量尽我所能地讲。我86年从国外回到台湾,做律师,但是我的体会,近年来,越来越对法制史感兴趣,所以我做的一些研究都回到法制史。多年来,我认为当代宪 法一个重要的观念是要求平等。我今天跟各位介绍的主要是两个部分的材料,美国的与中国的材料。

陈 老师的留学国是德国,我是在美国留学。我的基本法学方法是用案例研究的方法,各位都知道,美国是第一个成文宪法国家,美国立宪时就讲自由平等,这与当时世 界各地相比是走在前面的,其实,用今天的观点来看,当时美国的制宪者对平等跟自由的了解也还是不够充分的,美国人在制宪的时候,在费城制宪会议上一度陷入 僵局,因为13个州的代表产生了一个大的争辩:怎么处理黑奴问题?北方是不赞成奴隶的,南方需要奴隶帮他们耕田,所以希望在宪法里把这件事情固定下来,但 是又谈不拢,最后破裂了,所以费城会议有一段时间是没办法开会的,在那段时间,乔治华盛顿没事情做,就去钓鱼,等到后来大家都想通了之后就产生了一个重大 的决议同意搁置这个问题,将这个问题搁置20年,所以他们在宪法上写了一条:关于抽人头税的问题20年后再决定。所谓的人头税,即当时的蓄奴州把人口是看 成货物的,货物是按人头抽税的,当时美国的法律有一个现在没有的观念:动产人。奴隶是动产,不是权利主体,而是权利客体,所以奴隶是不能有继承权的,而是 被继承的,将奴隶叫做动产人是法律上的一个特殊的专有名词。20年后这个问题仍然没有解决,一直拖到1857年,出现了一个案件,Dred Scott v. Sanford:有一个叫Dred Scott的黑奴,他的主人是一个军医,他跟着军医到处行军,最后到了一个自由州,他成了自由人,他的主人死后,他回到了家乡,他的家乡仍然是蓄奴州,那 他在这里到底是奴隶还是自由人呢,因为曾经做过自由人,所以不想再做奴隶了。他如果是奴隶就要被主人的妻子继承,主人的妻子就将他卖给了一个亲戚,他跑掉 了,并找了一个律师帮他打官司,律师对他说:“你去法院告你的主人,说你的主人欠你5块钱,如果法院判你输,其实你已经是自由人了,因为人才能做诉讼主 体,你要的不是5块钱,而是取得这个诉讼主体地位。”法官也很聪明没有被设计到,最后这个案子一直到了最高法院,最高院做出了决定,本来最高法院不需要直 接作出决定,只要指出应由哪个州决定即可,但最高法院的见解走得很远。Chief Justice坦利是一个奴隶制拥护者,他在判决书是美国历史上第二个宣告国会法律违宪的案子,判决中认为国会让奴隶可以变成自由人,成为法律上的主体, 这个法律是违宪的,因为在制定宪法时对黑奴的法律地位是没有规定的,所以在制定宪法时写的”person”就不可能包括黑人,所以让奴隶成 为”person”的法律是违宪的。他将原来一个很重要的观念在这里改变了,制宪后原来南北双方都认为这件事情国会决定就好了,但是坦利的分析却把这个观 念翻过来了,即要做人可以,但是要修宪,要修改宪法,难度就增加了很多。1857年判决出来之后,举国震惊。南方为之雀跃,这件事情促使林肯出来竞选总 统,他誓言推翻最高法院判决。但当时双方的争执很厉害,从另外一个判决书就可以看出来,1859年,密西西比州法院出了一个判决,Mitchell v. Wells,主角是一个女性混血儿,其父亲是白人,母亲是黑奴,她住在俄亥俄州,这个州是自由州,她父亲死后,她想继承她父亲的财产,她如果是白人就可以 继承,她如果是黑人在奴隶州就不能继承,因为她父亲是在密西西比州死的,所以她要到密西西比州去继承财产,密西西比州显然不会认为她是有继承权的,于是一 个律师教她去俄亥俄州打官司,在俄亥俄州请求确认她有继承权,因为俄亥俄州是自由州,所以确认了她的继承权。美国宪法第4条规定,州对于另一州的判决必须 给与完全承认,即拿着甲州的判决到乙州,乙州必须承认判决,这就是她为什么要到俄亥俄州打官司的原因。她在俄亥俄州拿到判决后去密西西比州请求承认,但是 密西西比州在1859年就写了如下判决:“我们知道宪法规定我们要对我们的姐妹州的兄弟们的判决要给与完全承认,但是我们在想,如果其他州的兄弟法官们糊 涂到会认为最聪明的黑猩猩是人的话,这样的判决我们也要承认吗?基于这个理由,我们拒绝承认。”此时可以看出,奴隶没有被当做人看待。之后即有四年的南北 战争。

南 北战争结束后的10年间,美国进行了3次修宪,第一次增修第13条:“任何人不可以以任何人为奴。”这个条文在美国宪法上是一个很有趣的条文,因为宪法原 则上规定的是政府的责任义务,宪法基本上不是为了加课人民义务的规范,但是这个条文加课每一个人不蓄奴的义务,这是很少见的,这样的条文在美国宪法上只有 一条。他们还有一个理论是“国家行为”,当一个人成为另外一个人的奴隶主,那这个奴隶主必然是暴政,这就是国家的宪法不允许存在的暴政,因此每一个人做奴 隶主的时候,他就是宪法要规范的对象,在这样的情况下课予每个人的义务是根据“国家行为”的理论而来。接下来的宪法增修条文第14条规定要用正当程序、平 等。增修条文第15条规定黑人有投票权,美国人在制宪的时候,一个人同时符合三个条件才有资格投票,即有财产的白种男人,为什么要有财产呢?因为有财产的 人才有责任。如说“有恒产者有恒心,无恒产者无恒心”一样,各位看美国修宪的历史条文就知道美国女性比黑人尚且不如,黑人在19世纪取得投票权,美国女性 取得投票权是在20世纪以后,也是修改宪法取得的投票权。但是美国这样并不等于平等了,1896年有一个案子,Plessy v. Ferguson,主人公有八分之一黑人血统,当时虽然说是黑白平等,但是社会有隔离政策,餐厅、学校、坐火车,黑人与白人都是分开坐的,都有各自的区 域,这位有八分之七的白人血统的人,认为应该进白人车厢,但是被阻止了,最后他被冠上扰乱公共秩序的罪名,这个案件一直到了最高法院,问题是隔离是否平 等,最高法院以7票对1票,说不违宪,创立了“隔离但平等”理论,说隔离只是一种社会习惯,我们应该尊重社会习惯,所以不违宪,一直到20世纪中都认为种 族隔离是合宪的。直到1954年美国法院做了一个翻案的例子,Brown v. Board of Education,让全美为之哗然,有一个有黑人血统的孩童想要进入白人学校就读,原因是这个学校刚好离他家比较近,结果他不被准许进去,打官司一直打 到最高法院,按照隔离但平等原则,这个案子不会打赢,但这个案子中最高法院决定改变立场,变更自己过去的看法,宣告“隔离但平等”是一个错误的理论,无论 是白人还是黑人,在进入学校的第一刻就立刻会知道自己的社会身份是高人一等还是低人一等,隔离就是不平等,从此翻掉了“隔离但平等”原则,1954年之后 美国人才渐渐改掉了种族隔离的观念。虽然现在奥巴马当上了总统,但我们不会轻易地说在美国就不存在种族问题,谈起平等,在美国的历史是血泪斑斑的。美国人 在1970年代出了一个政治哲学家叫罗尔斯,他写了一本书《正义论》,他被称为平等自由主义者,他在这里提出要有自由先要有平等,每一个人可以得到的自由 应该是同等,在同等前提下每一个人应该得到最大的自由,所以他几乎在讲一个概念“无平等即无自由”,如果一个人高人一等,他一定会比另一人得到的自由多, 而自由少的人,基本上可能是没有自由的人。因此平等是自由的前提,美国人在立国时强调自由的部分远超于平等的部分,过了200多年还在学习平等,这是拿西 方的第一个立宪国家的历史经验讲平等。就像刚才陈爱娥老师讲的,平等是一件很难的事情。我们在座的各位可以说是几乎完全不一样的,这里讲到的平等是人格的 平等,那什么时候平等,什么时候不平等就是一个很困难的问题。为什么又要说平等是宪法的起点呢?那就要拿中国的历史经验来说。

现 在来讲一下平等在中国,中国古代主导思想最重的是儒家思想,当然中国道家、法家、墨家思想也是很重要的。道家是讲“无为”,道家思想其实最接近平等,庄子 的思想其实最接近平等,老子有很强烈的无政府思想,即“出世”的思想,为世间掌权者应用较多的是入世的儒家与法家,墨家很快就消失了,墨家虽然讲平等,然 墨家自己内部却阶级严明,墨家的组织形态其实很像现在的黑社会,名字也有点像。接下来是法家和儒家,这两者有一个很大的差别,法家也讲究平等,但有一个人 绝不平等,那就是“君”,所以法家其实也是不是讲究真平等的,仅仅是有限的平等。儒家讲“礼”,儒家的“礼”就是今天的法,但是儒家的法是用来别亲疏,要 建立父子、君臣关系,君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友这五个基本人伦关系中,前四种都是不平等的,长幼有序、男尊女卑、夫唱妇随等,听起来平等的只有朋友, 可是自从有了《三国演义》这本书后,所有的朋友都想做兄弟,一做兄弟就兄友弟恭,所以中国人熟知的人伦关系里面多是不平等的关系。但我们历史上是出现过平 等观念的,只是不多。孔子讲平等,讲有教无类,他讲这句话是非常了不起的,但这仅限于对学生的态度,不要小看这个“类”字,《国语》里面有一句问题严重的 话:“非我族类,其心必异。”这句话是先问你是谁,然后就决定了是自己人还是敌人,这个“类”就是孔子讲的“类”,孔子在“非我族类,其心必异”的时代, 可以讲出有教无类是很了不起的,在我看来,那是平等的发端,但是他一再提倡用“礼”来别等差,“等”在今天是平等的意思,但是在古代是动词,等之,是分等 第、分阶级的意思。孟子也有讲平等的话,如「舜,人也,我,亦人也。」「人皆可以为尧、舜。」,可是听到墨子讲兼爱,孟子就指责他是无君无父的禽兽。儒家 的礼教,历史上为建立起封建的君臣阶级关系来奠定政权起了大的作用。

历 史上也有讲平等的例子,《汉书》上有一个故事:汉桓帝出游,车驾所到之处,大家都来观看,走到淮阴,有一个老先生在旁边理都不理,有个叫张温的大臣觉得很 奇怪,就去问老先生为什么不去看天子车驾,老先生说大家立天子到底是为天子自己还是为人民?如果是为人民,那他却挥霍人民的脂膏到处巡游,这是你的老板, 你看了应该感到惭愧,你叫我去看什么,你叫我去看,你不羞愧吗?为什么还要去看呢?这是汉书上的故事,要找这样的故事并不多。另一个也是汉朝的故事,王莽 篡汉的时候国号新,因为他受封为新都侯。白居易的《放言五首》律诗,其中讲到:“周公恐惧流言日,王莽谦恭未篡时。向使当初身便死,一生真伪复谁知?”当 时王莽被贬,对他算是很客气了,不要做官了,回家吃自己的。其实不是吃自己的,采邑还是封在那里。回到新都,这时候他做了一件事情,他的儿子——二儿子虐 奴,把一个奴隶弄死了。他非常生气,他叫他的儿子自刎谢罪,意思就是说你不可以凌虐奴隶。王莽篡汉之后,颁的诏书里面,其实王莽是非常信奉儒学的,但他的 诏书里面他曾经批《尚书》里面的一篇文字。《尚书》里面有一篇叫〈甘誓〉,在甘这个地方誓师,当时禹,也有一说是禹的儿子启,要伐有扈,“大战于甘”。誓 师的誓师词就是《尚书》的〈甘誓〉,这里面有一段话是这样说的,用白话文讲“右边的将士们,你们向前冲啊,我叫你们向前冲的话你们就要向前冲,你们要不向 前冲的话,把你们的妻子、儿女下狱做奴。左边的战士们你们要向前冲,叫你们向前冲的时候你们要向前冲,不向前冲的把你们的妻子儿女做奴”,王莽说这不可能 是经典,用人家的妻子儿女当奴隶作为要挟,这是什么君王?王莽下诏书批判,他做了皇帝以后下诏书禁止卖奴隶,所以他是第一个禁止卖奴隶的皇帝。但是当时很 不得人心,当时天下王公贵族谁家没有奴隶,而且王莽废奴还很有意思,他说如果愿意提供服务,自己愿意为仆役不违法,违法的是买卖人口。一个人愿意为另一个 人服务,他自愿,因为契约自由嘛,但是他说买卖是不对的。大家都知道新朝并没有多久,等到王莽被灭了以后,这个事情就过去了,而且在历史上这是被嘲笑的, 说他不懂得社会人心、不懂制度,就是一个像书呆子的伪君子。

国 学大家余英时先生,我最近看到他一个报道很有趣,因为他一生都致力于告诉西方,西方思想是跟中国思想是有可以接轨之处的。他最近接受记者访问他就说,西方 人讲究平等,他们不知道2000多年前中国就有一个汉朝皇帝就已经废奴了。就这么一句话,我看了之后觉得很有意思。因为余先生是大史学家,他平时可能不会 说王莽是汉朝的皇帝。(笑)。可见汉朝的皇帝故意避免讲王莽这个词,王莽这个词一讲出来别人就(会说)王莽有什么好讲的,但他说汉朝的皇帝废奴,这听起来 就比较有说服力。所以余先生为了要能够让自己的观点有说服力,他情愿称王莽是汉朝的皇帝。但是距中国真正的废奴还有2000年,当然在这个中间,我们历朝 历代去数,认为平等的人大概历朝历代都只数的出个把人,这个我只讲一个人就是晋代的陶渊明。陶渊明是隐士的、诗歌的楷模,尊敬他的人很多很多。陶渊明做了 55天的彭泽令,陶渊明曾经写了一首诗笑他的五个儿子不成材,他为了照顾他的五个孩子,他把他自己的仆人——因为他做了彭泽令所以他有仆人——送去给他的 孩子,写了一份家书,家书上这样写“此亦人子也,当善遇之”,这话今天看起来犹令人动容。但此处还是要稍微说一下,今天写的话呢,可能会少一个字,会说 “此亦人也,当善遇之”。陶渊明说“此亦人子也,当善遇之”。所以在陶渊明的观念里面,他是在父子关系中间去认人,所以他看到的人呢,是父子关系里面的 人,他是人生父母养的,而不是说这是一个人,这里面就存在人的基本观念上的差别。好,这是我今天讲这个伦理关系啊,在中国文化里占据的那个角色,是在这句 话里面可以看出来。

那 我就不再一一深入介绍了。只说宋朝有一位,宋末的时候有一位邓牧,他在一本书叫《伯牙琴》。唐朝有一位无能子,都有挑战君主制度的论著。到了明朝啊就是黄 宗羲,这一路下来大概历朝历代各数出一个人来就很不错了,一直到清代,清末啊大家知道碰到了西方文明。我现在举出啊清末的知识分子碰到西方文明的时候,在 平等这件事情上的反应。

第 一位啊是一位志刚先生,各位可能不太熟悉这个人,志刚是一个满籍大臣,曾经代表慈禧出使欧美各国。他在1868年到1870年奉慈禧之令,出使全世界重要 国家,觐见王公、总理、国王、总统无数。他到了美国还跟美国总统签了约,到丹麦去看了丹麦女王等等,重要国家都到了,走了三年,回来的时候写了一个折子给 慈禧太后,报告他的三年的见闻,这个折子呢最后出了一本书,这本书叫《初使泰西记》,初就是初次的初,使就是大使的使,泰西就是西方。那这本书呢就是讲他 三年的出使经历,这本书呢,里头啊大部分的是流水账,中间有一小部分啊讲心得。让我最有感觉的就是他的心得部分,他说啊“我以前啊都知道,这个西方人啊父 子、君臣、兄弟啊一样看待,但我都不太能够理解为什么会如此,这次我理解了。”他说“不是因为他的天性使然,不知道尊重父,不是的。是宗教使然。”他说 “因为他们都(信)基督教,都有一个同样的天父,父子都信天父,天父都是他的父,那于是父子就平等了。”志刚用的字没有用平等一词,他用的字是“雁行”, 他们之间的关系就是如雁行然。那意思就是说父子是平等的。这是他第一次体会西方人讲平等,他说我们中国人不可能如此相信。这是比较早的例子。

我 再举一个例子呢,就是严复。各位都知道他是清末的大翻译家。严复,我个人对他是相当佩服的,因为我从他的文字里面,就他的翻译里面我知道很多西方的道理他 都通晓。他如果不懂的话,他翻译不会那么到位。严复有一本译著叫《社会通诠》,这本书里面他翻译一个字啊,叫vote投票,他翻译成“福脱”,福气的福, 脱衣服的脱。他是音译,他说“福脱”这个词呢,中土无译,那他只好音译,他说要是真要用中文呢,我只好翻译成占,占卜的占。为什么呢,因为《尚书·洪范》 那一篇啊,说占卜的时候啊三中取二,就是你卜三次啊取两次,这是多数决定啊。他说中文没有这个字只有占这个字比较接近。他说哎呀,宜乎啊我们“不从众”, 我们没有这种从多数的制度。这段话非常值得念一念,他说:“宜乎,古之无从众也!盖从众之制作,必社会之平等,各守其轸畔,一民各具一民之资格价值而后 可。古宗法之社会,不平等之社会也。”所以不可能有投票制度。严复先生,把投票与平等的关系讲的十分透彻。

那 我再讲沈家本。沈家本是清末刑部一个大臣,他对后来的立法有非常大的贡献,中国政法大学最近把沈家本全集出了,沈家本写了民法、刑法、民诉法、刑诉法、商 法各法的草案,他唯一没有写的是宪法,他完全没有喝过洋墨水,完全是科考出身,但是他为清朝最后10年推动法治现代化做了很多努力和贡献,后来制定法律的 时候大家都要看沈家本的东西,沈家本在八国联军后奉命起草宪法,他有一天上朝时跟家人说,今天上朝,过午不回,可能就回不来了,他那天果然过午未回,他那 天上朝是要跟慈禧、光绪说要废奴,满清是把全天下人或臣子看成奴才的,王公大臣谁家里都有奴才,所以沈一个人提出废奴,他是觉得自己可能回不来了,但是他 并没有被杀,而是与满朝文武辩论,他废奴的理由是,皇帝现在要立宪,立宪的第一条就是平等,有奴隶就不是平等,你是要立宪还是奴隶,如果要继续起草宪法, 请废奴。那一天,慈禧和光绪决定立宪废奴,所以从这里看到了平等和宪法的关系,沈家本看到了这个关系,并且用这个理由让满清的慈禧和光绪同意废奴,以后废 奴就成了一件很自然的事情,即民国以后,废奴就变成理所当然的事情。很有趣的是,在宣统退位时,只有八个大臣观礼,沈家本是其中之一,宣统退位时没有行跪 拜礼,行的是鞠躬礼,我猜想跟沈家本很有关系,此时行鞠躬礼就表示君臣平等,这是非常非常有关系的转折。其实我还有很多例子,没有时间举,清末的精英们, 凡是接触西方以后,让他们最震憾的事情就是平等,其实今天看起来那时西方的平等也不怎么让人满意,但已经让他们感到震憾。其中最坚决的是谭嗣同,他的想法 是让整个神州大地翻转过来也要追求平等,谭嗣同写《仁学》,把平等看成是最重要的观念。从满清之后立宪,有一个非常有趣的现象,中国立宪,从民国到现在, 宪法草案不知道有多少个版本,有很多人写。第一个写的人是宋教仁,他在写《临时约法》之前写的湖北省宪法,《鄂州约法》是中国第一个立宪版本,但是接下来 所有的版本,我自己做了一个统计,没有人权清单的就不说了,凡是有人权清单的,清单上第一条都是平等,无一例外。1954年《中华人民共和国宪法》人权清 单第一条就是平等,1982年《中华人民共和国宪法》33条第三款也规定平等,1947年《中华民国宪法》第二章第一条规定平等,这早于1948年世界人 权宣言,该宣言第一条也是平等,与希特勒用集中营为种族屠杀有关。今天所有讲人权的宪法都要讲平等,这从历史上都可以找到印证,美国立宪时也曾说要从平等 开始,但是没有做到,因此他的宪法制度存在很大的问题,一再调整,而我们百余年后在中土大地上写宪法草案时,平等都被列为第一,我的理解是因为中国历史上 对平等的认知比较欠缺,打击最大体会最强的写在最开始。

最 后要说的是,我们的文字语言中,有件很有趣的事,我们用的文化语言常常讲平等时是带有敌意的,因为自己人是要别亲疏的,有亲疏顺序就出来了,顺服的次序就 出来了。平等似乎带有不顺服之意,相对为敌之人才平等,所以说两相匹敌,这叫平等。分庭抗礼,这叫平等;在我们的词汇里,常是觉得「相埒」才是相等,这是 从文化里头说到平等,出发点上一个很值得思考的地方。我想我已占用了较多时间,陈老师讲平等,我就做一个简单的补充一个平等的材料,不到之处请多包涵。谢 谢!

张翔:法律中的宪法问题

首 先,能有机会跟陈老师和李老师一起讲座,对我来讲是非常非常荣幸和激动的事。因为两位都是我的老师,因为在我自己的求学读书的过程里面,陈老师,我们都知 道陈老师翻译了一部拉伦茨的《法学方法论》,基本上在大陆基本上是引用率最高的专业著作,对整个华语的法学学术产生了很重要的影响。李老师编写的案例宪 法,也是我们学习宪法中的非常非常重要的教材。所以今天能有机会跟两位老师一起讲座,确实很激动。两位老师的演讲都非常的精彩,因为临时定下来讲座,没有 做太多预先的准备,本来想,我可以在两位老师讲座的过程中再写一写,我大概要讲什么。但是几乎我所有的注意力都被两位老师吸引了,甚至想我都没有必要再讲 了,因为我有很多话想向两位老师请教,还有一些交流。比如说李老师最后探讨平等观点的问题,我会觉得说在中国讲到平等基本上要和农民起义联系起来,“王侯 将相宁有种乎”,天下不均我要等之,等等这样一些思想。很有意思。

但 是我还是要回到我自己一开始提供的一个题目:关于法律中的宪法问题。我之所以讲这样一个题目是有比较强的当下中国的语境的背景,因为我们中国宪法学的研究 多年来都有一个被认为是很大障碍的问题,就是我国的违宪审查程序没有真正的发挥作用,我们学宪法学大家都学过,我们全国人大及其常委会的相关制度实际是没 有运行的,那么在2000年我们制定了《立法法》,前不久《立法法》做了修改,其中所设定的违宪审查机制在实践中从来没有启动过。在这种情况下,很多人就 讲,你们做宪法学研究有什么意义?这是很多人对于中国宪法学研究普遍的一个怀疑,几乎所有的学法律的同学一开始的时候就遇到过这样的问题。那么与此相关 的,我们对于宪法很多问题的研究,最后都会变成一个并非纯粹学术的一种研究,就是有的时候宪法变成了一个价值主张,或者是与政治抗争的口号,我们要实现宪 政,我们要言论自由,我们要民主,这种学理上的展开在我们当前这种局面下是极其迫切的,那么我想说的是什么呢?就是说,实际上即使我们的违宪审查制度不能 够很好的运行,当然我们有一个期待,因为十八届四中全会决定里面特别提出未来要完善宪法监督机制,要完善宪法解释的程序,等等这样一些内容,我们相信如果 有这样的设计目标实现的话,我想会大不一样,但即使没有,我也想说说,实际上,在我们普通的部门法律中,现在已经出现了大量的与宪法相关的问题,就我自己 比较关注的关于基本权利的问题,会发现有大量的问题,需要我们从宪法的学术角度,从法释义学的角度来进行深度的研究。两位老师都讲到了比较法借鉴的问题, 那我也从比较法的角度来讲讲这个问题。比如说像德国(因为我自己在德国呆过一段时间),德国是有联邦宪法法院的,那么大家对于宪法违宪审查制度往往是有一 种想法,只要就是说一个国家有了宪法法院,有了违宪审查制度,那好,所有的宪法问题都在这个机构解决,是不是这样子的呢?其实我们可以发现,即使在德国这 样一个有违宪审查制度并能向宪法法院提出宪法诉愿的国家,实际上大量的基本权益的争议是在普通法院在民法案件、刑法案件以及行政法案件等这样一些法律层面 去处理的。我们知道在德国的违宪审查制度里关于宪法诉愿有一个非常重要的原则,叫做提起宪法诉愿必须以穷尽之前的法律救济为前提,你必须穷尽所有的法律救 济还得不到解决,你才可以到宪法法院来申请诉愿,而且还不一定受理,实际上在这种意义上这种制度的设计者实际上是把基本权利的救济问题主要的并不是放在了 宪法法院,而是说,某种意义上讲更多的是放在了普通法院,普通法院通过普通法律必须要作出基本权益层面的关照,所以德国人就讲,说我们的这个宪法诉愿并不 是超级上诉体,并不是说你在普通法院解决不了就到这里来,而是说这些问题更多的应该在普通法院已经解决掉。好,那么我们来看一下我们中国的情况,在中国, 我们的普通法院在我们普通的法律的实践中,那么他们对于宪法问题负有怎样的责任呢?首先我们可以简单的考察一下,我们宪法规范里面对于法院的宪法义务的规 定,那么首先在我们宪法序言的最后一段有一个规定说各种国家机关都要受到宪法的约束,宪法具有最高的效力;那么宪法第五条关于法治国家的规定里面也有一个 条款说所有的国家机关都要受到宪法的约束,那么这个意味着什么?法院作为一个国家机关必然要受到宪法的约束;那么另外我们在2004年的宪法修改中写入了 “国家尊重和保障人权”这样一个非常重要的条款,那么这个国家尊重和保障人权当然意味着所有国家公权力都有保障人权、尊重人权的宪法义务,那么由此,法院 对于宪法对于权利也好、对宪法是有义务,必须要在实践中对于宪法的义务要贯彻下去,但是这一点实际上在我们国家的法院我们的法官他们是没有自觉的,总体上 缺乏自觉的,就是说他们没有意识到自己有一个在自己的活动过程中去关照宪法上的人权、关照宪法上基本权利的规范而去作出判决,这样的一个主动的、自觉的意 识,他们是没有的,但是由于一些特定案件的情形,我们会发现法院不可避免的要去整理相关的问题,那么最著名的,我想大家学过宪法,例如齐玉苓案中有一方受 教育权受到侵犯的情况,因为当时没有相关的法律,她只能把这个权利的请求权的基础找到宪法基本权利的层面上去,这个案子大家应该都了解,所以我不再过多描 述这个案子。

接下我也像李老师的方式,我也来讲讲故事,来跟大家讲讲我收集到的普通法律实践中遇到的宪法权利的基本问题,也举几个案件(我先举民事的,再举刑事的,最后再举行政法的)。

前 些年在广东发生了一个案件,这个案件被媒体炒作为叫“中国自由权第一案”,一个人在广东打工,与工厂签了劳动合同,工厂给工人提供了宿舍,在劳动合同中就 明确讲,“你到我这里工作,就必须住在宿舍里,你不能到外面去住,如果你到外面去住,产生的任何后果你自己承担。”这个人他是有家属的,于是他就和自己的 妻子工厂之外自己租了房子。有一天在下班回家的路途中,遭遇了交通事故,而且肇事的车辆逃逸了,找不到了,这样的话他就想主张说,我是在上下班的途中遭遇 了交通事故,我就可以主张工伤,要求企业来赔偿。工厂就拿出合同说,我们合同已经约定了,你必须住在集体宿舍里,你不能到外面去住。就在这个案件法院在判 的时候,如果按照契约自由的这个司法机制来判的话,这个后果是会产生非常大的正义感焦虑的,我们会觉得很糟糕。于是法院在这个案件,考察到宪法上的人身自 由的条款,它说我们宪法上的人身自由意味着我们个人可以支配自己的身体,我们去做我们所有想做的任何事,住在哪里是别人不能限制的,而你这样一个民事合同 的条款居然把我的人身自由给限制了,那么这种情况下他认为这个合同条款是无效的,由此做出了对这个人的一个民事赔偿的判决。这个案件很有意思,我们可以发 现法官在找不到任何办法去证实自己结论时,才会想到宪法,但无论如何想起来了。另外一个民事案件,我收集到的,发生在上海浦东,有一个公司雇佣了一名员 工,员工工作若干年,雇佣员工时给了员工一个企业邮箱,说这个邮箱可以在工作中用,但这个人不仅在工作上用这个邮箱,他很多的私人邮件也在用这个邮箱收 发,这样的话,这个文件就变成了既公又有私的邮箱。后来企业要和这个人解除劳动合同,由于这个人的邮箱里存在大量的企业的客户信息,企业要求这个人把邮箱 的密码交出来。这个人拒绝交出,认为有自己有宪法上的通讯秘密和自由。这个人在诉讼中明确提出了通讯自由和通讯秘密,而且我们发现这个人是很有道理的。两 个案件中,可以发现法院虽然审理的是民事案件,却无法绕过宪法去处理问题。

在 刑法领域也有很多的案例,我自己也曾写过文章去分析,刑法里面的“聚众淫乱罪”,前两年南京有一个学校有一个副教授,他搞了一个换偶的俱乐部,通过网络的 方式,结果后来就被举报,抓了定他的罪,刑法上有一个“聚众淫乱罪”,但他提出了这样一个抗辩,我有宪法上的性自由权。实际上很有意思,我们宪法文本里面 没有规定性自由权,这样就需要我们从宪法的角度去解释,就是我们从什么条款去导出,这个性自由在国际人权法上是有相关公约,国内法中一般没有规定,最后法 院就没有理这个就直接判了。这样的话对公众而言就非常不公平,提出了抗辩但却没有得到回应。宪法上是否有这样一项权利,刑法上罪名的设定是否会对这样基本 权利造成不当的限制,这就变成了一个需要宪法学去研究的一个非常重要的问题。还有很多案例,比如说最近两年我们的刑法的实践中有一个罪名引起大家很多的诟 病,就是寻衅滋事罪。大家有没有发现,最近的一个非常荒谬的案子,一些人为了自己的问题解决不了,在王府井喝农药自杀案,结果呢被救了,后被北京市的检察 院提起“寻衅滋事罪”公诉,“自杀未遂罪”啊。这个罪名在我们的实践中被认为是一个口袋罪,就是说会把各种的行为,如果让官方不满意,就把他放到这个罪名 里面去。比较著名的,比如说前两天,有一个案子叫秦火火案,秦火火在网络上做造谣,各种各样的造谣,引起别人的关注,后来就被定罪,可是被定罪定什么罪 呢?因为他的行为就是在发表言论,最后定的罪是寻衅滋事罪。实际上这里面的问题这些案件里,你会发现刑法条款解释过程里对于条款的解释里面可能涉及到宪法 规定的公民基本权利的问题,那么这种条款的解释应该做何种解释。再举一个案件就是“薄熙来”案,薄熙来案中有一个细节,就是谷开来是作为控方证人,指证薄 熙来有罪,但没有出庭作证。这里面涉及《刑诉》中强制证人出庭作证制度中的例外,该制出于对婚姻家庭的保护,可是,这也涉及到被告人获得辩护的权利是否能 够实现,获得辩护的权利中非常重要的一个权利叫对质权,如果最重要的控方证人不能出庭,对于宪法被告人中获得辩护的权利是不利的。一方面是婚姻家庭权利, 一方面是获得辩护权,这两个权利在我们的宪法中都有,一个在基本权利部分,一个在国家机构部分,虽然不在基本权利部分但也是基本权利。这种特定情形下,如 何协调,就是基本权利冲突的情形,我有一个基本的判断,在这个案件里面已经不太有值得保护的婚姻家庭关系了。我认为是可以强制她出庭的,对刑诉法规范做一 个修改或者合宪的解释。

还 有行政法里面,因为行政法直接涉及国家公权力与公民基本权利的关系,这里涉及的问题更多了。举一个这两年也是比较有影响的案件,叫做“甘露案”,跟我们每 个同学都有关系,发生在广州的暨南大学。有一个同学在提交课程的论文时,这个论文是抄袭的,于是老师就把成绩给出不及格,根据相关纪律,这个学生就将被开 除,这个学生就提起行政诉讼,重要的问题是宪法上受教育的权利受到了不当的限制,这个案子经过两审后,教育部就向最高法院提交了一个意见,这个意见实际就 是在讲宪法上的受教育权的规定。

这 些案件我都不给出我自己的一个判断,那么我想说的,是中国的法治建设和中国的社会发展到今天,公民的权利诉求是普遍存在的,在这种情况下,我们即使违宪审 查制度不建立、不运行,我们也会发现这种诉求会在普通程序中和普通的部门法中大量存在,在这种情况下,此时无论在学术上还是实务上,就必须要有应对方案, 当然这种应对方案我们需要做很多学理上的探讨,比如说法官、法院对于基本权利究竟有怎样的义务,还有就是考虑这种情况会对我们的法律解释产生什么样的影 响,也就是我们要经常需要对法律做合宪性的解释,那么这种合宪性的解释与我们固有的文义解释、体系解释是什么关系,它是一种解释方法,也或是一种解释原 则,这都会产生很多学理上的需要探究的地方。

我 是想讲一个什么问题呢?我们作为一个的宪法学学习的学生或是宪法学的研究者,我们必须去关注生活中实际已经出现的宪法问题,而不要总是停留在抽象的价值或 理念里面,当然,我们在抽象的价值或制度层面还有很多需要事情的,但是我们中国当前的发展属于一种时代的叠加,我们经常会把可能在其他国家好几个时代发生 的问题都会叠加在同一个时代就出现了,这种情况下,我们必须意识到我们宪法学要把一部分或相当的注意力放到到普通法律中的宪法问题的的研究上去,这是近来 一个普遍的潮流。近期我们学界在密集讨论一个非常麻烦的问题是“国家所有”,我们宪法上一个奇怪的问题是国家所有的问题,在实践中会带来很多问题。有一个 案例,在海滩上有一头鲸鱼搁浅,村民就去割鲸鱼的肉,拿回家去吃,结果可能是动物保护的人员报警,后来这些村民就被抓了,说他们构成“侵犯国有资产”。关 键的问题是我们如果界定国有财产的范围,这就需要我们宪法学上去界定,还有其他的一些问题。比如宦吉娥老师,她专门研究矿业权这个问题上的基本权利问题, 这是非常有价值的问题。这是与我们地质大学,我们的专业,也是《矿产资源法》中涉及到的宪法问题,实际上与宪法关系是非常密切的。我讲这么多,实际上概括 起来一句话,就是我们同学在研习宪法的时候,要懂得去关注中国实际已经出现的宪法问题。这是我的一点不成熟的看法,谢谢大家。


本文来源:中国宪政网http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=10784
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