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比较视野下公法法律秩序的联系与分界

作者:保罗•克雷格   点击量:1703

非常高兴来到北大,这是我第四次或者第四次来到中国了,每次来都能够见到特别多的优秀学生,还能碰到老朋友,如张老师。今天晚上我的讲座主要分为两个部分,当然这两个部分的时间分配不是完全平均的,第一部分主要内容是讲不同法律秩序或者法律体系,尤其是在行政法法律体系之间的一个相互联系,这就包括英国的法律秩序、行政法法律秩序和欧盟的行政法律秩序,以及全球的行政法律秩序之间的相互联系。这是第一部分。

第二部分,因为时间关系,讲的可能简短一些,是这三个行政法体系或者法律秩序之间的联系所带来的三个问题或者挑战。

讲座开始之前我想打破一个迷思,这个迷思是非常流行、非常有力的,气原因一半可能是无知,另外是傲慢,两者对这个迷思的流行做出了同样的贡献。这个迷思就是——英国行政法是新生的产物,是20世纪60年代以后才有的、非常晚近起飞和发展出来的学科。这样的迷思不光广泛地被英国学者所接受,同时也被欧陆的同行们,比如法国、德国行政法学者所接受。这里首先要讲这个迷思是错误的,从历史上事实来说是错误的。比如碰到法、德的同行,他们说的是你们英国的行政法比较晚近,很多人认为比法德的行政法体系发展要晚个150年。我认为英国行政法体系真正发展,自16世纪末到17世纪初就开始有。

我为什么说英国行政法体系在16世纪末17世纪初就产生了呢?这个理由在于,如果你打开今天的行政法教材,无论是我本人的行政法教材,还是剑桥那边威廉·韦德写的行政法教材,还是德·史密斯写的英国行政法教材,你就看司法审查的几个重要原则,其实在英国的16世纪末17世纪初期的案例法或者判例法当中已经体现出来了,比如说司法机关、行政机关的法律错误、事实错误,滥用裁量权,以及宪法结构下面司法机关可以审查立法机关,等等。这些在当时16世纪末、17世纪初的《案例法》当中已经体现出来,已经有了。那么在对于国家侵权赔偿责任的认定,在17世纪和18世纪的判例法中也已经出现。所以从这个意义上来讲,英国的行政法在那个时候已经开始形成。那么我为什么能先于其他人得到这个结论呢?能帮我们打破这个迷思呢?是因为之前16、17世纪,或者18世纪这些案例都是在案例集里面,以前的案例集、案例汇编里都是纸版的,当然有一些特别经典的案例,小部分是大家知道的,但是大量的案例是在纸版里面,除非你花整天的时间泡在图书馆一本一本地翻,你才能翻出来。我的这一研究成果会马上以一本书的形式体现出来,这有赖于这些案例集的电子化,当年很老、几百年前的纸版案例集现在都已经电子化了,所以我可以很轻易地做检索,可以看到当时有没有相关关键词、讨论的主题是什么等等。通过这个,我就能够得出这样的结论,在16世纪末、17世纪初英国就已经有了行政法体系。当然这并不是说几百年来没有新的事情发生或者没有新的发展——20世纪尤其是20世纪的后半叶,英国行政法的发展,特别是1998年《人权法案》的发展是一个很重大的变化。但这样的变化不能否认以下历史事实,即16世纪末、17世纪初英国行政法体系已经开始初具雏形。

那为什么英国的行政法能够在16世纪末、17世初期出现呢?我相信大家知道普通法系或者案例法是怎么样发展的,主要是两个办法,一个是渐进的,一个案子接一个案子。第二个是类比或者比较。什么意思?所有的案例法中的原则都是根据一个案子一个案子,比较两个案子不一样或者一样,这样慢慢地发展出来。所以在当时很多法官,大家知道的有柯克法官,这些人非常有创意地使用了这些原则。比如我们知道自然正义两个原则,一个是必须要得到听证,当国家对你有不利行为的时候,我要有申诉的机会,或者要有表达自己意见的机会。第二个是任何人不能做自己的法官,所谓陪审团和起诉者、被告、辩护者要分开,功能上要分开。这些原则就是由当时的法学家也好或者法官也好,非常有创造性地从所谓规范性第一原则开始推演出来的这么一些结果。如果说以前有前例、有定下来的原则可以适用到现在,那么对于这些最早一批的先驱者来说,只能通过这种规范性的第一原则、第一规范性原则来推演出来或者推理出来刚才讲的这些原则。这些人当时并不像我们今天这样区分比如法律错误、事实错误、滥用裁量权、正当法律程序等等。他们也不像今天这样严格区分行政法或者司法、民法、财产法。他们创造性地发挥出新的或者发展出新的司法原则或者司法审查原则的时候,是公私法不分的,是一体的,除了对行政法做出创造性的贡献以外,对于私法领域,如侵权法、财产法都做出了类似的贡献。

接下来给大家介绍一个特别有意思的案例,1598年鲁克诉下水道管理委员会案。当时是伊丽莎白一世退位之前五年,也就是斯图亚特王朝开始统治英国之前的五年,到现在有四百多年。这个案子案情是这样的。英国当时有一个管下水道的机构权力特别大,有点像今天环保规制的机构,管河道、堤防的修缮,如果河流有洪灾,他们也负责这方面的问题,权力非常大。比如伦敦泰晤士河修的一道河段,加固了堤防,之后就把所有的成本转嫁到住在河堤那一段旁边的渔户身上,说这个钱你来出,因为你获益了。然后这个人说不出,于是被放到监狱里去了。这个人就起诉到王座法庭,柯克大法官来审。这个案子之前没有任何先例。但他推理得出这么一个结论:没有任何裁量权是可以无限的,必须是公平地行使,而且用了一个词proportionably,今天更多的是“proportionality”,当时也是类似的意思,应该是合比例的、成比例地使用权力。那么什么叫合理、成比例地或者叫公平地、合理地行使裁量权呢?谁受益,谁就承担这个成本。这个河堤的加固不只是这一户受了益,因此也不应该把成本全部放到一户的身上。所以当时通过这样的案例就推翻了下水道管理机构,即当年的环保规制或者管理部门的决定。  

以上讲了英国的行政法体系,接下来简单介绍一下欧盟的行政法体系。欧盟行政法体系对于英国以及欧盟其他27个成员国的影响非常大,它本身的诞生、兴起也是很有意思的故事,这里跟大家分享一下。   

谈到行政法必须要谈到行政,行政可以采取很多方式,比如行政机构或者部长、行政官员采取单个的行政决定或者是行政立法,或是政府合同等等不同的形式。欧盟本身是一个规制国家或者规制体制——为什么如此??这要从欧盟成立的目的上来看。

欧盟成立的目的,首要是建立欧洲统一市场、共同市场。这个统一市场的建立,欧盟要做两件事情,第一个叫负面的或者禁止性的和谐化、统一化(negative harmonisation)。什么意思?就是禁止采取措施去歧视来自其他国家的自由流动的劳动力、货物、商品以及企业,所以都是一些禁止性的规定。而要实现欧洲统一市场,除了禁止性的、负面的统一化措施以外,还需要另外一种积极的、正面的统一化措施(positive harmonisation)。那什么叫积极的、正面的统一化措施?这是指除了禁止各成员国歧视来自其他国家的人员、货物、企业以外,欧盟的各个成员国自己都有一套基于公共利益创造的行政规制,比如说对于产品责任的规制,对于金融业、电信、农业等等这些行业的规制。各个国家都有各个国家自己的规定,而且是基于公共利益,很正常,也没有说特别歧视其他成员国。在这种情况下,要打破28个国家各个行政规制、体制之间的差距或者不同的地方,必须要在欧盟层面上对刚才讲的领域、行业,如电信行业、水电气公用行业等有一个统一的、全欧盟的规则。全欧盟规则诞生之后,我们就把欧盟本身视作一个规制国家或者规制的体制,这时候就诞生了欧盟行政法。 

欧盟行政法是怎样诞生的呢?形成机制是什么?首先是1957年、1958年《罗马条约》第157条(现在的267条),有这么一个条约的基础。条约基础列出了四种欧盟法院审查欧盟立法或者欧盟行政行为、行政决定的依据。这四种审查依据分别是:第一个缺乏职权,第二是程序不当,第三个叫违反条约或适用条约时违反法治。最后一个叫滥用权力。这四个审查依据从1957、1958年到现在有五、六十年的时间,一直没变。当然,在真实的欧盟行政法发展过程中,并不是完全只有这四个条约所规定的审查依据,在这50多年来,欧盟的法院实际上做了一件事情,我这个普通法系教授可能有偏见,就是法官造法。最初这四个审查依据是法国行政法传统,因为最早的“欧洲共同体”(EC)成立的时候,是法国来挑头,所以欧盟行政法很自然地在初始时刻受法国行政法的影响。但五十年来,欧盟法院以普通法或者案例法的方式发展出来一套新的审查基础或者依据,这就是所谓的一般法律原则或者法律一般原则(general principles of law)。那么在一般法律原则或者法律一般原则下,除了刚才讲的条约所规定的四项审查依据以外,还发展出了很多在欧盟法院判例当中体现出来的我们比较熟悉的,比如基本权利、法律确定性原则、合比例原则、合理期待或者正当期待原则,还有预防性原则、平等原则等等,这些都是欧盟法院的法官在判例当中创造出来的。 

那么问题就来了,一个普通法国家法官可以造法,在一个欧盟以条约为基础的法律体制之下,法官造法的权力来源在哪里?很多人现在一般认为就是刚才我们讲的,《罗马条约》第157条第三款的适用条约违反条约或者法治,从这里面可以读出来、解释出来刚才所讲的一般法律原则。当然法官对此一直是语焉不详,因为这个就是普通法法系的法官或者法院的一个法宝,一个绝招,一件事情你恐怕说不大清楚的时候就不说了。但最近我找了一个研究生做了研究,回头去看《罗马条约》制定的时候,这四个审查依据特别是第三个审查依据,违反条约和法治到底是什么意思,这是另外一个故事,一会儿大家有时间可以问,我没法细讲。反正在条约基础上,法官新加了和新造了一系列、一套的一般法律原则。

一般法律原则起到两个功能:第一是一个解释功能,就是解释条约的时候,比如说一个条约应该怎么去理解它,哪种理解更符合一般法律原则之下公平原则或者平等原则的话,这种解释就会占优。这是第一个作用。第二个作用是可以根据一般法律原则推翻欧盟的行政决定甚至行政立法。所以从法律位阶上来说,一般法律原则是高于欧盟立法的,所以欧盟机构,比如欧盟议会或者欧盟委员会有一个立法以后,欧盟法院可以依据一般法律原则推翻立法。所以这两个功能都是非常重要的。

欧盟行政法除了对欧盟机构,包括欧盟委员会、欧洲委员会或者欧洲议会、欧盟议会以及欧盟下面的机构有约束力以外,还在欧盟法有效范围内或者适用的范围内对各个成员国有约束力。这个适用的范围非常广泛,比如我们刚才讲到有所谓积极的统一化。现在80%的欧盟政策的实施是通过所谓共享或者复合的实施机制,除了欧盟机构要参与到实施当中,各个成员国也要参与。举个例子,欧盟机构有一部分实施的义务,另外绝大部分第一线的工作都是由各个成员国相关的政府部门、规制机构来完成的。在这种情况下,比如我是一个电信运营商,我在申请电信牌照的时候,受到某一个成员国主管部门的歧视性对待,这时候我就可以把这个国家的主管电信行业的部门告到本国的法庭上,本国法庭就必须适用欧盟的行政法,也就是在欧盟条约里面载明以及五、六十年以来欧盟法院发展出的一些行政法原则。所以很多国家本国法院适用欧盟行政法原则规则的时候,可能就要想一想,如果不涉及到欧盟法的案子,那么本国的行政法规和欧盟法的行政规则是不是有相互影响的效果,是不是在本国出现的跟欧盟行政法类似的案子,也要开始发展出一套相似欧盟行政法的规则。但这不是一定的,而是需要各国法院认真思考是不是要这样做。  

时间过得很快,刚才讲到英国的行政法体系、欧盟的行政法体系,接下来讲第三个行政法,所谓全球行政法体系。当我提到全球行政法体系的时候,我的牛津、英国的同行往往会睁大眼睛说,你这是生造吧,哪有什么全球行政化体系呢?但是实际上,从90年代开始已经有很多很优秀的一批学者搞全球行政法,如果大家感兴趣,可以看文献。   

首先这一批优秀的,包括行政法、政治科学家等投入到这个领域当中,已经形成了很大一批非常棒的成果。但是另一方面也很重要,人们日渐发现,比如有研究团队就发现有两千多种全球性的规则,一类是国际性的(international),以国家成员为单位的,如世界银行、IMF、WTO、世卫组织。另外一种是跨国性的(transnational),参与方不是主权国家,比如ICANN(美国加州全球互联网域名管理机构),国际银行就是《巴塞尔协定》,还有全球标准化机构,比如ISO。这些机构包括刚才讲的那些国际间的机构,实际上有很大的权力决定一个国家的食品、药品安全的标准。人们突然发现,有这么一个全球性规制网络或者规范网络,可能存在两个问题或者两个我们需要注意的缺陷,就是它的合法性的缺陷和可问责性、可归责性缺陷,他们的合法化不是在主权国家下面有一个民意的或者民主选举机制,另一方面的问题是谁来对这些机构问责。这时就出现了全球行政法。全球行政法,除了英国行政法这些原则以外,还有其他国家包括欧盟的。这是一个自下而上的过程,看在全球层面我们需要什么样的全球行政法规则来适应我们的需要。同时,各国行政法规则在全球层面交融、融合以后,又会自上而下地影响到各国行政法。 

由于时间关系,我现在进入第三部分,即上述三个层次的行政法的法律秩序和法律体制相互影响、相互交织带来的三个挑战或者问题。因为时间有限,每个问题都不会细讲,如果大家感兴趣,待会儿可以提问或者交流。第一个挑战的问题是几个层次的行政法实施的有效性或者实施的效率(effectiveness)。什么意思?比如欧盟规制的规则,怎么在28个成员国统一地实施,这是一个挑战。还有一个挑战就是欧盟行政法在国家层面怎么样实施,这也是一个挑战。欧盟行政法在欧盟层次和国家的法院怎么样实施,比如公证听证的权利,在欧盟有一个海关机构,各个国家有一个海关机构,你的公证、听证是在哪个海关机构执行,是两个还是单个。这是第一个问题。

第二个是合法性问题(legitimacy)。在一个国家,比如1946年美国行政程序法就规定任何联邦规则制定必须有公告评论(notice and comments),有这样的程序要求,包括还有一些所谓的透明度的要求。这样的要求可能在国际的规则制定当中就没有,因为你很难看到一个国际的组织对全世界的公民做一个公告评论的程序或者有一个透明度的要求,这个很难。在这个意义上,它的合法性怎么样保证?   

第三个条问题就是各个国家的法院有抵制(pushback),这就给欧盟层或者全球层次的行政法规则在各国的适用制造一些障碍。之所以抵制,是因为各个国家的体制受到外生规则的穿刺、穿透或者冲击,他们会设置障碍。至于为什么要设置障碍、怎么样设置障碍我就不详细说了,大家有需求可以细问我。我就讲到这儿,谢谢。

作者介绍:保罗•克雷格教授是牛津大学法学院教授,是享誉世界的英国公法、欧盟法和比较公法学者,著有多部有影响力的学术专著,包括《行政法》(第七版,Sweet & Maxwell出版社2012年)、欧盟行政法(第二版,牛津大学出版社2012年)、欧盟法(第五版,牛津大学出版社2011年)等。本文为作者在第十八期北大博雅公法论坛上的发言。

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