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经济与法治的范式创新

作者:季卫东   点击量:2218

时 间: 2015-04-24

地 点: 天则经济研究所会议厅

主讲人: 季卫东

主持人: 张曙光

评议人: 高全喜、王建勋、盛洪

今天是天则所523次双周论坛,我们今天请到上海交通大学凯原法学院的院长季卫东教授做主讲,他讲的题目是“经济与法治的范式创新”,我想这个题目也很重要,天则所5月30以后要开一个法学、政治学创新的理论讨论会,季教授正好那个时候参加不了,要到美国去。我就事先请他来先做一个关于这个主题的报告。卫东大家都知道是国内法学界很有名的教授,也有很多著作出版,今天下午这个问题又是经济学又是法学,我们也邀请了法学和经济学专家,一起来讨论。


下面请季教授主讲,你的时间是一个小时到一个半小时,然后大家来讨论。


季卫东:


尊敬的张老师,盛所长,经济学界和法学界的朋友们:很高兴今天有机会到天则经济研究所来跟各位同仁进行交流。在中国的经济改革和经济学发展过程中,天则所是具有特殊的地位的,做出了重大贡献。最近,经济改革进入深水区,涉及到很多制度方面的问题,天则所开始推动经济学界与法学界之间的对话,这是很及时的,也具有非常重要的意义。


我本人也一直关注中国的经济改革,关注制度派经济学的研究成果。我在国外留学期间主攻方向就是“法律与社会变迁”。在1980年代后期写硕士论文的时候,曾经以中国破产制度的导入作为基本素材对法律在经济改革中的作用进行了分析。张曙光老师关于中国制度变迁的案例研究我也是一直非常关注的,经常研读。还有盛洪教授运用政治经济学的方法来分析中国制度变迁中的各种问题,内容丰富,见解深刻,对法学界颇有启迪。


不得不指出,中国的法治建设其实很大程度上是由经济学界推动的。比如说1980年代吸引外资、改善投资环境,使得涉外经济法规体系不断完善。1990年代确立社会主义市场经济体系,有一个口号说市场经济就是法治经济,推动了民商法制定和司法改革。2000年吴敬琏先生提出“好的市场经济”和“坏的市场经济”的区分,特别强调了法治对于“好的市场经济”具有的重要意义。我还记得在2005年,还在日本神户大学任教的时候,曾经应邀到剑桥大学参加一个国际研讨会。茅于轼老先生,还有国内外其他一些学界朋友(例如周其仁教授、郑永年教授)也去了,畅谈和漫步的情景还历历在目。由于这样一些机缘,今天能到天则经济研究所来跟大家做一个交流,感到很高兴、很亲切。


刚才张老师介绍了,在5月底天则所将举办一个直接涉及法治的研讨会,这个会议对于法学界来说也是非常重要的。很遗憾,因为美国的法社会学年会正好那段期间在西雅图召开,我也答应了要去,其中还有一些比较重要的工作。所以,这次北京的法制研讨会就无法参加了。借此机会我提前把个人的一些陋见向大家发表,请予以指教。


今天我讲的题目是“经济与法治的范式创新”。一方面,我想讲一讲从十八届三中全会提出市场发挥决定性作用、国家治理体系的现代化以及全面深化改革等一系列重大命题和方案,到四中全会提出法治中国的基本设想,这两个全会决定之间的关系我们究竟应该如何理解。我们能不能在两个决定构成的基本框架中找到真正推动制度创新的契机?创新必须有自由的空间,可惜这种自由空间被意识形态之争大幅度压缩了。即便如此,我们还是可以找出一些推动制度创新的契机以及技术性手段。实际上,对于制度变迁而言,最重要的还不是选择理想的目标,而是选择达到目标的适当手段。只有当人们选择了正确的手段,才有可能实现正确的目标。在这个意义上可以说,在既有的框架里找到变革的契机,以此为抓手进行点点滴滴的制度建设是实现中国国家治理体系现代化的关键。


另一方面,我想在全球化以及世界史上的结构大转换的视野里谈谈中国经济发展模式和法治范式的创新问题。关于推行现代法治的一些基本原理,我想大家都耳熟能详,怎样在中国的实际条件下具体落实,需要琢磨操作技艺。在未来几十年,我们必须推动民主法治,以使国家治理适应市场经济发展的态势,这是没有疑问的。但是,与此同时我们还必须注意到二十一世纪人类以及中国不得不面对的新情况、新问题,及时跟踪经济社会体制和法治原理的深层次演变的趋势和层出不穷的新生事物,以便思考和践行经济和制度的范式创新。总之,既有范式下的制度创新以及范式本身的创新,都是我们在当下不得不关注的问题,我今天的演讲主要涉及这两个不同的层面。


首先来看第一个方面。正如前面提到的那样,无论是国家治理的现代化,还是法治中国的构想,都与市场经济的发展密切相关。如果没有1970年代末启动的那场经济体制改革,很多制度建设和制度改革方面的举措也许不会退出,至少会被延迟。是改革开放时代的市场化推动了法制建设。为什么现代市场经济要求法治秩序?很多人已经从不同角度做过很好的分析。我在这里还是要对相关的基本思路做一个梳理,以便界定问题,分析制度演变的路径。


市场经济要求法治,目的是保障竞争机制的健全发展。竞争是否自由、是否公平,游戏规则的内容和执行情况具有决定性意义。为了说明竞争对法治的推动作用,我介绍一下这几天在北京的活动以及讨论的内容。


应国家外国专家局的邀请,名满天下的日裔美国政治学家弗朗西斯•福山教授和经济学家青木昌彦教授到北京做了系列演讲,并参加了关门讨论。我作为中方对话者和评议人全程参加了有关活动,并就福山的观点提出了自己的看法。为了厘清问题的脉络和背景,我先把福山的理论框架大致介绍一下。他认为在所有政治体制发展过程中有三个元素是非常关键的,第一个是国家权力,第二个是法治,第三个是民主问责。这三个元素的比例如何,他们互相组合如何,这是由一个国家的国情和历史进程,还有一些文化因素决定的。但是,好的政治体制,必须在这三者之间达成适当的平衡。福山认为,中国政治体制的特征是国家权力太强,但是法治和民主问责不够。反过来,作为比较和对照的案例,美国的政治体制是法治和民主问责都很强,但国家权力方面存在问题,有时无法有效地做出决定。这是一个去意识形态化的理论框架,着眼点是国家权力以及对权力的法律制约和民主问责。


我在评议环节表示认同他的分析方法以及对中国政治改革的建议:应该按照先法治、后民主的顺序推动改革,当然这两者之间也存在着相互作用,先后顺序也未必那么清楚不变。这里存在的一个重要的问题是,既然中国的国家权力非常强,而法治又是对国家权力进行限制的一种制度设计,那么国家接受这种限制的动机何在、理由何在?欧洲各国的现代化过程,是从封建制开始的,王权还受到教权制衡,所以推行法治的客观条件是具备的。但中国的现代化过程要在中央集权制下进行,国家的权力乃至能力都特别强,为什么要用法律规则限制自己的行为?当然需要社会的压力,在这个意义上,民主问责就构成一种压力。但更重要的动因却来自竞争。


我认为,有三个因素导致中国必须走向法治,这些因素都与竞争机制密切相关。第一个因素就是市场化。经济改革导致市场竞争机制的出现。这种竞争机制一旦出现,就必然会提出一个问题:竞争是不是自由的?竞争是不是公平的?随之游戏规则的问题会被提出来。所以可以说市场竞争必然推动中国法治的发展。第二个因素就是利益集团分化。市场竞争必然导致强者与弱者、胜者与败者的区分,也必然伴随着投资者和劳动者的区分,这样的区分会导致不同利益集团出现,他们会提出不同的诉求。这就会引起不同利益集团之间的竞争。不同集团怎样表达自己的利益诉求?如何协调它们之间的关系?随之公正程序和判断标准的问题会被提出来。在这样的背景下,政府的中立性、客观性、公正性的问题也会被提出来。只有当政府保持中立时,才能在不同利益集团之间扮演仲裁者、协调者的角色。那么怎样才能使政府中立化呢?在这里,法治原则非常重要。因为法律最本质的特征就是中立性、客观性、公正性,尤其是在司法领域,这种特征表现得更加突出。还有第三个因素,这就是党内民主化。近十几年来强调党内民主,为意见竞争、政策竞争、派别竞争、权力竞争提供了前提条件。无论是哪一种竞争,当这种竞争具有公开性时,也会提出游戏规则问题,从而形成法治的驱动力量。顾准早就阐明过这个道理。总之,在当今中国,法治建设具有三个主要动因,都与竞争机制有关。


通过以上分析,中国走向法治的动因就比较清楚了。回过头来看,还有一个法治能不能适应市场经济的需要的问题有待考虑。我在这里有点班门弄斧了。一般而言,如果要形成一个有效率的市场经济,按照制度派经济学家的观点,按照古典经济学的基本逻辑,首先要明确地界定产权。产权关系明确了之后,就知道谁能够对财产进行处分,这时才具备自由交换的前提条件。理性的经济人之间如果能进行自由交换,结果就会导致资源的合理配置,提高经济的效率。与此相应,现代法律学特别是民法学上存在两条根本原理:一条是所有权神圣不可侵犯,主要是指私人所有权的保障。另一条是契约的自由。现代法学最根本的两条原理,与现代经济学的基本观点是吻合的,完全符合市场逻辑。


但是,科斯教授发现实际情况可能会与上述构想不同,为此提出来了市场交易成本和社会成本的概念。从他的观点来看,在交易成本并不为零的场合,即使产权很明确,即使允许自由的讨价还价和交换,也未必就能导致一个很合理的资源配置,未必就能提高经济效率。因为交易成本的存在会影响人们的判断和行为。于是问题就会转换成:如何限制或者减少交易成本?科斯主要提示了两个关键:一个是组织。“企业的本质”这篇论文就揭示了这一点。通过产业组织可以使契约关系内部化,减少逐一谈判、反复谈判的成本。组织涉及治理的结构。从企业治理到国家治理,组织的结构和功能都可以影响交易成本。另一个是司法规则。对于交易成本的预测和计算而言,法院关于权利认定以及损害赔偿的判决具有重要的意义。科斯在他的论文集《企业、市场以及法律》中曾经用很大的篇幅分析英国简易法院和商业纠纷处理过程以及判例在市场经济问题解决方面所起的作用。


总之,组织或者权力结构的合理性和弹性,司法判断的确定性和公平性,这两个因素对市场经济的健全发展具有重要意义。因而可以说法治是好的市场经济的前提条件。十八届三中全会决定提出来了国家治理体系现代化的命题,四中全会决定提出了依宪执政、依法治国的命题,似乎就是要把前述两个因素作为抓手,进一步推动市场经济体制的改革和发展。


值得重视的是,在新一轮全面深化改革过程中,顶层设计和顶层推动成为热议的话题。顶层设计究竟应该怎么进行?这个问题似乎已经解决了,但从法学的角度来看,还是需要对问题的相关状况或者脉络进行梳理。在考虑国家治理体系现代化之际,必须注意三个维度。第一是权力,即国家权力结构,也涉及主权理论。第二是规范,即法治方式和法治思维,用以运作权力同时也制约权力。第三是具体的制度设计和操作技术。这三个维度的分析框架是卡尔•施米特建立的。这位德国20世纪代表性政治学家和宪法学家,在《论法学思维的三种模式》中论述了决断论、规范论以及具体秩序论。我参考了他的分析框架,当然问题意识和论述的内容还是很不相同。


国家权力对于现代化当然具有重要意义。欧洲从封建制度走向现代官僚制度、建立统一的国内市场,经历了加强国家权力的阶段,这就是绝对王政时代。没有强有力的王权,就很难打破原有的封建身份关系的束缚,终结分裂局面,形成民族国家的主权和统一秩序,从而无法突破对市场经济的地域性限制。中国的现代化以大一统的官僚制度为出发点,其路径与欧洲必然有所不同,但也存在打破村落共同体的身份关系,向社会基层渗透的需要。另外,当代中国的主权理论其实存在逻辑上的断裂,有待在理论上进行弥补和改进。


在按照现代主权概念建立统一的民族国家之后,在国家权力变得更加集中和强大之后,如何防止国家滥用权力就成为非常重要而且紧迫的任务。为了限制国家权力,必须加强规范性思维,必须采取法治方式。现代法治秩序就是在这样的背景下形成和发展的。规范性思维的典型可以在汉斯•凯尔森的纯粹法学理论中找到。由此可见,在考虑国家治理体系现代化时,相关问题可以简化、归纳到两个核心元素之中,一个是权力,体现为施密特的主权者决断论,另一个是规范,体现为凯尔森的法律效力等级体系。这两者之间充满了张力。在强调规范性思维时,司法权、司法规则、司法独立原则等占有关键的地位。审判机构最能体现规范性思维的特征,因而必然在限制国家权力方面发挥重要作用。


但是,中国的国家权力具有两面性,看上去很强,有时却很弱,看上去很集中,有时却分散,所以如何加强权力的实效性也还是个问题。这就使得理论分析不得不更加复杂。如果用规范限制权力,可能会在一些场合使得权力实际上较弱的缺陷凸现出来,进一步降低权力运行的效率,使得通过非正式动员资源获得某些组织优势无法发挥。而如果不用规范限制权力,腐败就会蔓延,个人权利就遭到蹂躏。实际上,中国的最大问题与其说是权力强大,毋宁说是权力的边界不清楚,容易率性而为。因此,规范性思维的主要着眼点是划清权力的边界,明确问责的范围。无论如何,权力与规范之间的张力在中国似乎更强,也很有特色。如何才能根据实际情况妥善处理好两者之间的关系?如何在强大的权力与有效的规范之间达成适当的平衡?这是个难题。要解决这个难题,具体的制度设计、具体的操作技术至关重要。在权力和规范之外的第三个维度就是调整两者关系的具体制度安排和解决问题的技术诀窍。


从权力与规范的关系来看,无论传统而是现实,中国与欧美各国之间的确存在太大的差异。用一个简单的公式来表述,那就是中国的制度设计思路是权力一元、法律多元,与此相反,欧美的特征是权力多元、法律一元。


从法律秩序的角度来看,欧美各国也存在不同类型的规范,例如超越规范、国家规范以及社会规范,与中国同样。但是,在欧美各国,这三种不同类型规范之间的边界以及相互关系是非常清晰的,尤其是国家规范存在等级森严的效力阶梯,呈现出类似金字塔形状的法律体系。中国的情况大不相同。首先,不同类型的规范犬牙交错,它们是混合在一起的,而国家规范也不具备明确的效力等级结构,是平面化的,类似马赛克拼图。在思想上从荀子开始,在制度上从西汉儒士解释法条开始,礼法双行、以礼入法就成为国家规范秩序的常态。道德、礼仪不仅渗透到法律规范之中,还可以直接成为审理案件的标准。最典型的是西汉董仲舒的春秋决狱、经义断狱,要求司法官僚直接把儒家原理和评价历史事实的价值取向作为审判案件的根据。到唐代,中华法系臻于成熟,其基本特征是道德与法律融为一体,家族主义伦理渗透到律令格式的字里行间。在民间,情、理、法已经成为浑然一体的行为准则,也是官府办案的依据。在座的有人去平遥县衙参观过吧?在那个传统的审判空间里,天理、国法、人情是基本指针,永远是交织在一起的。司法官僚的判断必须与这三种规范吻合,或者在这三种规范之间进行选择。所以我们可以说,中国的法律体系是一个多元化结构,是一个复合结构,是一个复杂系统。这样的结构在二十世纪,在现代化过程中有些改变,但是在当今中国反而又进一步强化了。在五、六十年代,法律与政策是混为一谈的。在七、八十年代,外部规则与内部规则是并存的。在八、九十年代,全国法规与地方法规,行政法规与地方规章,还有成文化的司法解释、乡规民约等各种规范搅合在一起,歧义百出。


如果法律是多元化的,存在各种地方版本甚至个人版本,又没有一个解释共同体对纷繁复杂的规范进行整合,那么法律就会因为内在矛盾而减弱实效,很难在社会中发挥统一化的作用。这时很容易出现 “一人一是非,一事一立法”的事态,解决纠纷的各种成本会增高,事实上也很难做出决定。如果法律不能有效发挥一锤定音的作用,那么中国靠什么协调行动、处理对立呢?回答是:靠权力。国家权力是一元化的,可以有效解决问题,可以一锤定音。只要法律体系是多元化、混合性的,那就必须维护一个一元化的、比较强大的权力,否则社会就难以整合。既然要依赖权力最终给出答案,那么权力就势必具有相对于法律的优势,规范对权力的限制也就很难进行。甚至我们可以从中悟出中国式制度设计的一个深层秘密,为了形成和维护集中的、强大的国家权力,就一定要保持法律的多元化格局。由此我们可以推而论之,既然结构性腐败的蔓延把规范和制约公权力作为重要任务提上了政治议事日程,为了避免掉进权力一元化陷阱,我们必须首先建立法律共同体。如果法律体系还是碎片化的,那就不得不维持集中的、强大的权力。也就是说,如果没有一个法律共同体,如果没有一元化、普遍性的法律规范体系,就很难导入分权制衡的设计方案。在这个意义上,中国政治体制改革的顺序或步骤是先法治、后民主;先建立法律共同体,再推动限权、分权,否则就会碰到整合困境。我的这个主张是不是正确,可以进一步讨论。


以上述问题界定和分析为前提,现在我们再来看看十八届四中全会决定是不是在往首先建立法律共同体的方向走?如果回答是肯定的,那么理论与实践就可以统一起来。如果回答是否定的,那就有必要进一步追问其原因或者理由。从整体上看,可以说十八届四中全会决定是往推动法律体系一元化、建立法律共同体的方向迈进。在逻辑上连贯的、自洽的法律体系需要有一个根本规范,前面提到的凯尔森就特别强调根本规范的最高效力。比较低阶的所有规范都应该由这个根本规范推演出来,反过来,所有的具体决定和低阶规范也应该能够追溯到一个根本规范,这就可以构成一个在结构上闭合的纯粹法律体系。十八届四中全会决定的最大特征就是强调根本规范,强调宪法的最高法律地位和最高规范效力,并把宪法作为检验各种法规的标准。决定认为依宪执政是依法执政的前提,依宪治国是依法治国的关键,这种对宪法的尊崇不仅表现在设立宪法纪念日和宪法宣誓制度等形式上,而且还表现在对宪法实施的监督方面。这就意味着所有规范、决定、举措必须以宪法为准则,根据宪法精神统一起来,从而建立一个法律规范效力的等级结构,形成一个统一的法律秩序。


问题是这个宪法怎么理解?这个根本规范怎么理解?按照现代法治的理念,宪法主要由两个部分构成,一个涉及主权定位,另一个涉及人权保障。关于主权定位,现代宪法强调的是主权在民,强调的是作为社会最大公约数的基本共识以及共同性,强调的是国家机关的合理主义制度设计,强调的是国家权力的理性化。从人权保障这个角度来看,宪法精神就是要规范公权力,使得权力不能任意侵犯在宪法和法律中明文规定的公民的自由和权利。在上述两个方面,确实可以从十八届四中全会决定解读出一些令人振奋的变化。例如从强调阶级性转向强调社会的共同性。迄今为止中国法学理论并没有摆脱斯大林时代御用法学家维辛斯基学说的束缚,尤其是在关于法律的本质的认识方面。维辛斯基把法律定义为统治阶级意志的表达,这是一种主意主义的法学观。由此可以推导出一种阶级司法的观念,把法律理解为统治工具,甚至是刀把子、枪杆子,片面夸大强制性,而忽视强制的正当性根据。事实上,正是这种阶级司法观念造成了司法公信力不高、冤假错案频发的事态。我们从四中全会决定的文本解读中可以发现一些令人鼓舞的变化,可以解读出从阶级性转向共同性、转向社会性、转向科学性、转向合理性的发展趋势。例如强调寻找社会最大公约数,并且把宪法理解为党和人民意志的共同体现,理解为按照科学民主程序制定的根本规范,等等。


四中全会决定强调要按照宪法精神来检验现行法律,这意味着立法权在一定程度上相对化了。按照现在的法学理论,人民代表大会是国家最高权力机关,法律是由人民代表大会制定的,因此对法律的正确性是不容怀疑的。也就是说,中国在事实上存在着一个法律无谬性的假定,至少我们找不到关于纠错机制的安排。但是,从四中全会决定开始情况似乎在变化。四中全会提出了一个重要命题:“良法是善治之前提”。从法律理论的角度来看,提出良法概念,就意味着存在劣法、恶法。我们都知道,法理学、法哲学上有一个非常重要的问题:恶法究竟是不是法律?良法与恶法的区别,这是法学理论研究的重要范畴,但中国过去是缺乏这类讨论。既然提出良法概念,就势必涉及恶法概念,这个良恶之辨迟早会提上讨论的议程。四中全会决定还暗示了辨别的标准,要求让每一项立法都符合宪法精神。在这里,我们可以看到价值体系上的一些微妙变化,并且势必影响权力结构和法制结构。例如重申任何组织和个人都必须在宪法、法律范围内活动,不得享有超宪法的特权。例如强调依法治国必须以规范和约束公权力为重点。要求老百姓守法,这是任何国家都会做的事情,但要求政府自身守法、率先守法,这才是现代法治的特征。所以四中全会决定的上述内容是正确的,也是难能可贵的,的确反映了现代法治精神的核心内容。特别值得注意的是,四中全会决定承诺一切违反宪法行为都必须予以追究和纠正,这让我们看到希望。那么有什么制度来落实这一条?谁来判断和追究?怎么纠正?在这里违宪审查制度的设立呼之欲出。否则,就无法真正监督宪法的实施。由此可见,以宪法为顶点的一元化法律体系,似乎已经是四中全会决定题中应有之意。


关于违宪审查制度,在四中全会决定公布前后都有讨论,早在1982年现行宪法起草过程中也曾经讨论过。2004年的孙志刚案,曾经把这种讨论向实践推动了一步,尽管后面又退回来了。现在我们重提宪法实施的监督,重提对违宪法规的追究和纠正,在制度安排上究竟有什么可能性,有哪些选项?我认为,中国要建立违宪审查制度,有四个选项是可以考虑和比较的。第一个选项就是根据现行的宪法和法律中规定的宪法实施监督权条款,加强全国人大常委会的功能。实际上,是由2004年孙志刚案之后在办事机构层面成立的法规备案审查机构进行监督。这是最切实可行的,也最容易做到的。但是,这个选项很容易流于形式。首先是因为法规备案审查机构太弱势,只是一个事务性机构,怎么可能对立法机关即国家权力机关进行真正的审查呢?其次,对违宪与否的抽象审查是非常困难的,因为在成文规定上如果与宪法冲突,早在起草和审议阶段就会被发现和剔除。问题往往是在具体案件、具体现象中发生并被意识到,不会明显表现在文本里。再次,由全国人大常委会自己行使监督权,解决立法中的违宪问题其实也是多此一举。这是立法者自我审查,不必特意提出来就可以通过技术性处理消于无形,根本没有意义,也很难取信于社会。


第二个选项就是设立宪法委员会。很多学者持此主张,1982年宪法制定时还曾经写入草案。的确,专门设一个宪法委员会,当然会比法规备案审查机构权威性强很多。这个机构专门负责宪法实施的监督,权限很明确,必然会有些作用。但这样的制度设计还是没有办法消除前面提到的不利因素:对法规文本的抽象审查难以发现违宪字句;立法机关自我审查基本上是多此一举。除非这个宪法法院可以受理具体案件的申诉或人权提诉,但如果允许这么做,宪法委员会就难免具有司法性质,放在人大里并不适当。如果我们认为不妨让宪法委员会受理具体案件中的违宪审查,那么制度上的通道还是存在的。2000年制定的立法法第90条第1款规定国务院、中央军委、最高法院、最高检察院以及各省级人大常委会认为某一项行政法规、地方法规、自治条例和单行条例违反宪法或法律,有权要求审查。紧接着立法法第90条第2款规定其他国家机关、社会团体、企事业单位以及公民个人认为法规条例违反宪法或法律,可以向全国人大常委会提出审查的建议,由工作机构决定是否送专门委员会审查。值得注意的是,在现行制度下,法律不在审查的范围之内;个人、企业、社会团体没有要求权而只有建议权。但是,只要对立法法第90条第2款进行修改,让个人、企业、社会团体等也有权要求审查,那么宪法委员会就有可能获得司法性质的审查权。只要再修改第90条的整体内容,把法律也纳入审查范围之内,那么宪法委员会就可以真正发挥违宪审查的作用。这样宪法委员会就必须也能够享有更大的权威。


既然可以让宪法委员会进行司法性质的违宪审查,那么还不如干脆设置宪法法院来受理宪法提诉和人权提诉,这样的制度安排会更合理、更顺畅。但是,在这里不得不考虑的一个问题是对现行体制的修改会非常大,需要对人民代表大会制度本身进行改革。设置宪法法院的好处是具有从头开始进行理性设计的机会,可以确保违宪审查机构的权威性和专业性,不留下立法机关自我审查的任何话柄,可以进行真正意义上的司法性质的违宪审查,但唯一的问题是要修改现行体制。


如果现阶段不打算修改现行体制,但又想进行司法性质的违宪审查,那么还有一个选项,这就是授予最高人民法院以宪法解释权。最高人民法院如果享有宪法解释权,他在审理具体案件的时候就能够在宪法文本与法律、法规之间做出推理和整合,可以适当审查和适用审判的规范根据,进而推动违宪审查。由最高人民法院进行违宪审查,从政治的角度来看也是相当安全的,因为最高法院它只能就个案问题进行附带审查,审查结果只对这个案件有效,并不产生普遍约束力。当然,最高法院做出违宪判断势必产生重要影响,推动立法部门对有关规范进行修改。如果要采取这样的司法性质的违宪审查制度,在现行体制下只要做一个很简单的法律修改就行了。现在法律明文规定能行使宪法解释权的只有全国人大常委会,但也并没有禁止最高法院解释宪法。实际上,最高法院是法律判断的终审机关,如果没有解释就无需判断,如果没有解释也无法判断,所以法院是必须、也是真正有能力进行法律解释的。进行法律解释,怎么可能把宪法这个根本规范的解释排除在外?法律解释如果不涉及宪法文本的涵义确定,就会失去衡量的最高尺度,规范的整合性就会出现缺口。所以,我们只需对现行法律做一个小小的修改,承认最高法院也有权解释宪法就可以了。这样的变革最容易推行,几乎没有成本,影响却极其深远。


但是,不得不承认,以这样的方式推动司法性质的违宪审查在中国也还是存在一些问题。第一个问题涉及到违宪审查机构的权威性。我们现在的体制是一府两院都向全国人大及其常委会负责。这种安排决定了最高人民法院很难进行真正的违宪审查。在理论上、制度上它都必须服从立法机关。第二个问题是中国的司法机关缺乏足够的公信力,让人对最高法院的审查缺乏信任感。第三个问题是最高法院以立法方式制定了那么多的司法解释,构成一大奇观。这些成文规则是不是都合法、是不是都合宪?最高法院也面临一个自我审查的尴尬。


综上所述,四个选项各有利弊,但比较起来最合理的制度方案就是另起炉灶设立宪法法院。这是最快刀斩乱麻的方式,可以免除很多的纠结。唯一的挑战是我们该不该对现行的人民代表大会制度进行修改。这样的修改涉及国体,需要改宪,兹事体大,不得不慎重对待。但无论如何,要想把对宪法实施的监督真正落到实处,发挥宪法作为最高规范的效力,那就应该设立具有司法性质的违宪审查制度。只有这样,我们才能树立起以宪法为顶点的、一以贯之的、逻辑自洽的法律体系,建设成法律共同体。


当然也可能有人会对我上面的这些乐观主义观察提出质疑,以十八届四中全会决定的其他部分内容来否定法律共同体的发展方向。例如四中全会决定的文本里存在国家法规体系与党内法规体系并列的提法,这是否意味着中国法律体系还将是一个双重结构?会不会导致法律适用上的区别待遇?另外,还有依法治国和以德治国并举的提法,反映了中国文化特色。如此一来,中国法律体系岂不是仍然维持了双重结构、三层秩序?这样的状态与传统中国法的复合性究竟有什么不同?如果真的是这样,从法律多元走向法律一元就是一厢情愿的幻想,前面说的一切都白说了。是不是这样呢,还有待进一步观察,也值得深入考虑。


转而再看立法制度改革,四中全会决定还是很有亮点的,主要体现民主化和专业化方面。在现代国家,法律的正当性根据归根结底是民意。公民为什么要守法?因为法律是人民意志的体现,而公民可以通过不同的渠道参与立法。所以法律的制定必须严格按照民主程序,主要是民意代表提出法案、参加法案的讨论并行使表决权。但是在我国现阶段,人民代表参与立法的程度并不很高;常委享有审议决定权,但大都并非专职的,也并非真正由公民选举出来的。因此,民意反映为法律的逻辑链条中间存在脱落环节或者薄弱环节。正是针对这样的现状,十八届四中全会决定提出了一些改革措施,值得适当评价。例如为了解决官员没有时间和精力审议法案的问题,从2004年起设立专职常委;为了解决常委缺乏法律专业知识和法律实务经验的问题,这次特意强调要增加有法治实践经验的专职常委的比例这一条内容。又例如设置立法专家顾问制度。还有委托第三方起草,加强专业论证,等等。通过这些举措可以提高立法的专业化程度,从而提高立法的质量。另外,在民主化方面,四中全会决定提出要健全有立法权的人大主导立法工作的体制,要完善公众参与立法的机制,增加人大代表列席常委会会议的比例,完善草案征求人大代表意见制度,建立地方基层立法联系点,等等,试图在立法程序中建立一条民意通道。


我觉得最有实质性意义的立法制度改革还有两项。一项是依法赋予设区的市以地方立法权。四中全会决定已经明确了这一点,在今年三月的两会期间又得到落实。地方立法权原来只是省一级人民代表大会及其常委会享有,后来扩大到特区。现在要扩大到设区的市,地方立法的范围被大幅度扩展了。这意味着什么呢?在我看来,这意味着地方自治的空间在扩展。对于这么巨大规模的国家,地方自治是非常重要的。值得注意的是,四中全会决定强调要更多地发挥人大代表参与起草和修改法律的作用。如果地方享有更大的立法权,地方人大代表发挥更积极的作用,那么就有可能形成政治制度变迁的新机制。也就是说,地方人大代表积极行使提案权、立法的建议权、参与立法过程,随着地方立法权范围的扩大,地方政治生态有可能发生实质性变化。在这样的条件下,从地方开始推动法治建设、地方政府之间围绕法治建设开展竞争的机制就有可能形成。这种局面就像当年地方推动经济改革一样,会给中国的制度变迁带来活力和动力。我觉得这是一个值得关注的契机,当然目前还只是契机而已。


另一项是立法协商,对政协而言的。从2003年开始,广东省以及其他一些地方开始出现立法协商的尝试,效果还不错。但是全国政协还没有这么大张旗鼓。十八届四中全会决定倡导立法协商,是不是意味着全国政协也要加强在立法方面的功能?尤其值得关注的是,四中全会决定所谓立法协商,落脚点在重大利益调整论证咨询机制。例如财税制度改革,与各个行业、各个社会团体、各个党派有密切关系,应该属于重大利益调整论证的范围。在这方面加强立法协商,政协的话语权就会增大,甚至会在某种程度上参与立法权的运作。还有民法典制定、竞争法的健全,都会与地方立法权以及立法协商形成良性互动。


行政改革这一块,李克强这一届政府做得还是很认真的,理念清晰,举措到位,效果显著。具体的内容在这里就不必重复了。大家担心的一个问题是,在简政放权过程中,在反腐败运动的压力下,行政不作为的现象似乎在蔓延,行政效率是不是会下降?这个问题是需要重视的。关键是行政裁量权的重新定位。十八届四中全会决定强调法治原则的宗旨,正是要通过权力清单、流程透明、信息公开、责任追究、绩效考核等一系列改革设计限制行政裁量。    但也要认识到,行政部门不可能没有裁量权。没有裁量,就可能失去灵机应变的弹性和优化选择。没有裁量,也就会没有作为,没有效率。关键的问题在于怎样才能通过对裁量的适当制约,在效率与公正之间达成某种适当的平衡关系。


弘扬法治原则,并非全盘否定行政裁量权,而要适当规范行政裁量权。与此同时,还应在行政管理过程中确立服务型政府的观念,让公民从公共物品消费者的角度对行政事业进行审视和评估,从而在监控行政裁量的同时提高行政效率。“国家治理”这一表述来自“企业治理”概念,包含公共经营的涵义。实际上,国家治理的现代化,在相当程度上也可以理解为借助企业经营的方式和方法,不断加强政府的成本-效益意识以及在结构和功能方面的合理性,从而提高行政组织和活动的效率,并通过游戏规则的制定和执行来达成效率与公平之间的平衡,改善干群关系。换句话说,这意味着在行政服务方面要或多或少导入某种竞争机制,只是应该把目标从单纯的GDP增长转换成社会正义和善治的实现。


从十八届三中全会决定明确宣布市场在资源配置中发挥决定性作用,到四中全会决定布局国家治理现代化,如果仔细研究全面深化改革的顶层设计的内容细节及其相互关系,我们可以发现一种不同于传统官僚机构的、力争像公司那样富有效率和竞争力的行政改革蓝图浮现在眼前。如果把政府活动理解为公共物品,过去的行政法学只强调生产计划,而现在更强调售后服务、次品召回以及产品责任追究。从治理机制上看,在行政部门分事行权、分岗设权、分级授权的基础上,推行定期轮岗和综合治理,并且试图实现任务责任与财政责任的统合。在政府内部加强了集权化程度,推进综合执法就是一例;但是,在政府外部却更多地采用分权化的、强调共识的协调关系。从上述这些举措中,或多或少,也可以找到一些与美国新公共管理方式、英国公私协同方案、德国简政新模型的类似性。


我想特别谈的就是司法改革的这一块。从上海自贸区开始推动的新一轮市场经济体制改革,一个非常重要的特征就是更大幅度简政放权,按照负面清单的方式减少行政审批,能不审批的尽量不审批。在这样的情况下,事中、事后的监管就会变得重要,为此必须加强司法权、让法院发挥更大的作用。在这个意义上,全面深化改革与司法改革密切相关。这次法院制度改革从2013年就开始推动,有了若干决定,上海也是重要的试点。


司法改革方案的内容涉及很多方面,其中有两个方面是最重要的,与妨碍司法公正的两个最大问题——地方化、行政化——有关。地方化导致司法地方保护主义,怎么消除它呢?十八届三中全会决定提出来的一个重要对策,司法改革方案的一个主要举措就是人财物省级统管,用以克服省级以下的地方各级政府对司法的干预。还有一个问题就是行政化,法官在办理案件时没有独立地位、没有主体性,处于上令下从的状态。法院的行政管理色彩太浓,以致很多法官不办案,只从事行政管理工作。在上海,大约三分之二的法官是不办案的。怎么办?司法改革的思路是,要让真正办案的法官,优秀的法官留下来,其余的不再视为法官。按照设计理念,先确定一个比例,把优秀法官留下来,同时提高他的待遇,这样就可以留住优秀人才、防止法官流失、提高审判质量和法官的职业威信。法官待遇提高了,加上其他配套举措,这样法官就不太容易受到外界诱惑,或者更有条件抵制来自各方面的干扰。


上述制度设计是有道理的,没有错。但在实施过程中,却出现了一些问题,有的问题甚至还很严重。首先看人财物省级统管,结果有点事与愿违?原来基层法院有地方政府支持,特别是财政方面的支持,经费是比较充足的。人财物省级统管之后,这一块支持没有了,经费减少了。省级统管后资源由上级分配。在中国,办事的逻辑是上级享有资源配置优先权,所以一下子就造成了基层法院空虚的问题。在上海等发达地区,基层法院的经费不足了,整体的实际待遇明显下降了,这就造成了不满。另外,在法院系统内部,行政管理的逻辑还没有明显变化,特别是享有人财物管理权限的省级法院,行政管理职能大幅度加强,给下级法院的感觉是司法的行政化反而进一步加强了。我们再从全国层面来看,过去有一个说法:在中国,除了最高人民法院,所有的各级法院都不是全国性质的法院,而是地方的法院。原先各级法院都分别受到地方政府影响,法院之间的关系比较松散,最高人民法院反倒可以一杆子插到底。现在省级统管,三十来个高级法院权力大增,最高人民法院反而有些势微。在这种情况下,更大范围的地方保护主义的阴影似乎若隐若现。


另外就是员额制,针对的是法院行政化问题。按照司法改革方案的设计,采取主审法官负责制,提高办案法官的话语权和待遇,使行政逻辑大幅度削弱。但是,在上海试点过程中出现了意外情况。员额制下法官的比例是三分之一,在确定人选时发现管理职务上的法官都进去了,真正在第一线办案的法官却几乎都要变成法官助理。在实际操作中,这样做的理由似乎也颇充足。院长、副院长能不是法官吗?否则怎么有权威?业务庭长、副庭长能不是法官吗?审判委员会委员能不是吗?这些人全部加在一起,剩下的名额还有几个?每个法院就只有两到三个了。在一线办案的这些法官会想,活全是我们干的,一天到晚辛辛苦苦的,原来我就是法官,只有两、三个名额让我们去争夺,那人生前景还有指望吗?换个角度来看,处于领导职务上这些法官要被员额制排除在外也不是没有怨言。因为有些人本来是优秀法官,因为法院没有其他晋升通道,所以行政职务就成为对优秀法官的褒奖。在行政岗位上辛辛苦苦做这么多年,审理业务虽然生疏了,但对司法工作有苦劳、有功劳,到了快退休的年龄却失去法官资格,他们也会觉得不公。但如果真的都让这些人回到法官岗位上来办案的话,也许审判质量会骤然下降。无论如何,这里还存在一个分蛋糕的人在什么时候拿多少份额的问题。按照程序公正的原则,分蛋糕的人应该最后拿蛋糕份额,这样才能保证公平。现在司法改革的操作过程恰恰犯了这个大忌,是分蛋糕的人最先拿蛋糕,剩下一点点给其他人分。说改革红利,但红利让进行改革设计和改革操作的人先拿走了,这个问题非常大。于是出现了办案一线法官纷纷跳槽的现象。那么,已经进入员额制内的法官满意吗?似乎也颇失望。说起来法官薪酬比普通公务员高了43%,但实际上算下来,基层法院的员额制法官的年收入增加之后是十七、八万,跟法官的地位、负担、责任等并不相称,跟律师收入相比并没有职业尊严感。


既然司法改革方案在操作上出现了问题,那下一步怎么走呢?一不做,二不休,开弓没有回头箭,干脆借着这个机会把规模先砍下来再说,可能这也是一种思路。但是,涉及人事问题的改革,还是慎重其事为妥。最好是设置一个较长的过渡期,借助自然淘汰机制化解人事问题。但时间过长,形势逼人怎么办?那就有必要采取把尊重现实的渐进过程与从零开始的理性设计结合起来的做法。怎么结合呢?老人老办法,新人新办法是一种结合方式。另外一种就是按照分蛋糕的程序公正原理,让没有权力切割蛋糕的人先选择。例如首先把员额中70%的名额留给正在第一线办案的法官,剩下的30%给那些处于领导岗位的人去竞争。当然还有其他方式,比如像90年代试行的审判长选举制,从法官中遴选部分优秀者担任审判长,让审判长享有更优渥的待遇,这是第三种。或者借鉴当年税制改革分出国税局和地税局的方式,让现在的各级地方法院组成地方性法院系统,从现有法官中选出精兵强将,另行组建全国性法院,后者的组建就提供了一个从零开始进行理性设计的机会。


让我们从现实问题回到理论。从理论的角度来看,中国正处于数百年一次的世界史巨变的过程中,不得不面对层出不穷的新情况、新挑战。经济和社会演化的事态告诉我们,一场范式革命正在酝酿之中,有可能将颠覆我们对制度和机制的既有认识。如果讨论这种范式创新,可能会使与国家治理和法律秩序相关的问题状况变得复杂化,也会使改革的目标和手段变得复杂化。但是,我们却又不能回避正在发生的事态,不得不在新的脉络中考虑制度和机制的设计。因为我们现在有一个能够避免锁定过去路径之中的机会,这也就是所谓后发者优势吧。因为全面深化改革和顶层设计必须把未来的趋势也纳入视野之中。一个法学研究者在天则经济研究所讨论经济模式的转换,也许有些班门弄斧,说错的地方,请不吝赐教。


亚投行能吸引那么多发达国家加盟,不仅出乎美国的预料,也出乎中国自己的预料。我们当然觉得非常高兴,也看到了历史给我们的重大机遇。发达国家看好亚投行,原因当然很多。其中一个很重要的原因是,持续大约五百年的那种资本主义体制以及持续了一百多年的大量生产、大量消费的经济发展模式已经面临空前的危机,即驱动力衰竭的危机,资本过剩和产能过剩的危机,甚至正在迎来最终阶段。这是一个世界史的问题,也是一个政治问题,还是一个意识形态问题。但在这里,我们不预设任何价值前提,没有先入为主的价值判断,只考虑现实和经济自身的逻辑。


既有的那种资本主义体制和经济模式,其实质究竟是什么?客观地说,就是资本不断增值的过程以及相应的支持条件。怎样才能让资本不断增值呢?必须对经济发展的中心和前沿或者边缘进行区别,中心具有比边缘地带更强的汲取力,因而具有更高的资本回报率。为了维持和提高资本回报率,中心必须通过各种方式和手段不断延伸边缘,例如开拓殖民地、开发农村、扩大市场份额、扩充社会需求、改良技术、改进治理结构等等,都使得边缘更远更深、中心更富更强。然而,当非洲也开始被纳入全球化市场体系时,地理上的边缘就趋近消失了。当金融市场利用电子信息技术开发高速投资系统,证券交易所以百万分之一妙、亿分之一秒的时间差距竞争利润时,资本回报率上升的空间也就趋近消失了。目前,发达国家的十年国债利息率均低于2%,短期利息率均事实上为零。这种状况如果持续较长时期,现行经济社会系统必然无法维持下去。有人也许会说,这种状况在日本已经持续了20年,为什么还没有爆发大危机?的确,日本处在一种极端异常的状态之中。即便储蓄利率为零,日本人还是把钱存在银行里,不太积极从事投机性渔利活动。这也许与日本国民的心态非常有关系,或者出于对政府的信任以及长期合理性的考虑。


当然,中国以及其他新兴国家凭借剩余的人口红利和市场需求还可以继续在既有的轨道上增长二、三十年。由于这些国家不再是发达国家的边缘地带,所以它们的发展会给发达国家带来困境和危机,加快驱动力衰竭的节奏。美国曾经试图通过军事实力重新开拓地理上的边缘,但反恐战争的结果证明极其困难。中国正在通过“一路一带”战略开拓新的地理边缘,同时也消化自己的过剩产能,以维持经济继续增长的势头。其他国家试图借助中国的驱动力来拉动本国经济。


在实体经济、制造业走向衰败的情况下,资本为了实现自我增值的目标,必然倾向于借助金融技术。例如美国从1971年开始从制造业主导转向金融业主导,在1990年代借助电子信息技术和金融自由化的制度安排继续提高资本回报率,结果形成了一种典型的金融帝国主义体制。据统计,在1995-2012年期间,美国在电子金融空间创造出了140万亿美元的资金,导致商业银行借助各种杠杆过度投资,投资规模甚至超出自我资本的60倍,先后酿成巨大的IT泡沫和住宅泡沫。2002年美国产业利润中金融业所占的比率达到30.9%,而1984年只占9.6%。金融业的大发展是以市场原理主义为指导思想的。但资本的分配如果完全委诸市场机制,就会导致通过降低劳动分配率来增加资本回报率的事态,加剧贫富分化。特别是借助电子金融空间强行促进资本自我增值,只能导致泡沫不断生成和破灭。每次泡沫生成都使得财富进一步集中到占人口1%的富裕阶层,泡沫破灭都需要用国民税金进行补救,并且会导致中产阶层大批失业,变成贫困阶层。


不管是否愿意,中国以及其他新兴国家的经济都不能不被卷入金融帝国主义体制。美国在电子金融空间创出那140万亿美元的货币,必须到新兴国家是寻找投资和盈利的机会。到2013年,新兴国家经济规模的总额大约28兆美元,经济发展所需要的固定资本,包括共同投资、设备投资以及住宅投资,大约占经济规模的30%左右,即9.3万亿美元。即便新兴国家储蓄率为零也只能吸收美国庞大资本的一个零头,因此,如果这140兆美元都涌到新兴国家寻找赢利机会,只能导致设备过剩和产能过剩。过剩的设备和产能需要美国的过剩的消费来维持,但雷曼破产事件之后,美国消费过剩的机会性结构已经瓦解了。无论如何,发达国家的资本过剩,新兴国家的设备和产能过剩,这就是我们不得不面对的现实。到哪里去寻找经济的新动力呢?科技创新当然非常重要,可以提高企业和国家的竞争力。科技创新需要法治作为基础,否则没有人愿意进行长期的、充满不确定的冒险事业。金融暴利的诱惑,更使得科技创新增加难度。何况体制、机制不变,科技创新也会遭遇设备过剩、产能过剩的阻碍,因为需求不大,资本回报率也不大,科技创新的意义就很难大起来。


由此可见,我们现在必须考虑怎样彻底改变体制和模式的问题。我们正面临一个重要的历史转折,而且是全球性的转折。当然,因为最后的发展空间还在中国,在新兴国家,所以中国必须利用原有的条件继续发展。但无论如何,那种美国式大量生产、大量消费的模式确实是不可持续了。中国基于产业政策和行政主导的经济发展模式,其实与美国式的大量生产、大量消费模式其实是一枚银币的两个方面;看起来中美的信念和做法截然相反,其实是结合在一起的,构成绝配。正因为有这样的契合性,所以我们的制造业才取得那样的辉煌。但是,现在的事实表明,那样的好日子已经基本上结束了。这意味着我们正在面临非常深刻的变化,结果必然导致体制创新、经济模式创新。这是我们根本就无法能回避的问题。今年政府提出的“互联网+”战略是否构成这样的根本性变革,还有待进一步观察。只要体制和经济模式出现全新的变化,法治的制度条件也必然随之变化。国家治理方式和法律秩序将会呈现什么景象和特征,现在还不清楚。


我在这里只是提出问题,希望能促进未雨绸缪的思考、探索、研究以及制度设计。当然,现代法治的改革方向还应该坚持,未来几十年的发展机遇还需要通过既有的经济发展机制来充分利用,这是没有疑问的。但是,与此同时,我们还要考虑体制创新和模式创新。为此,应该重视现实中已经出现的一些新问题、新现象,以此作为深入研究的线索。例如超国家性。现代化的国家治理体系和法治都是以民族国家为前提条件的。但是,全球化过程已经打破了这样的前提条件,形成了美国这样的世界国家、欧盟这样立足于市民社会的超国家,还有各种各样的区域治理机制,主权的确在不同程度上相对化了。在中国传统文化中,从来就没有民族国家和主权的概念。天下国家是中国历史的特征。现在我们看到的两岸四地格局本身就是一个超国家的架构。这四个中国人社会,经济体制不一样,政治体制不一样,意识形态不一样,法律体系也不一样,与基于主权学说的民族国家的形象太不相同。所以,我们需要从超国家的角度来把握法治。


又例如风险性,在经济如此快速发展、科技和交通极其发达、市场全球化的背景下,社会的风险性大幅度增加了。在这样的风险社会,各种事物的相对性、不确定性会越来越明显,日常化的法律秩序似乎显得捉襟见肘。于是,规范的适用不得不更加灵机应变,否则就会与立法意图发生背离。但是,这种灵活性势必加强裁量权,使主观任意性有可能获得更多的机会。在这样的背景下,法律思维不能不更多地关注结果,根据结果进行问责,从而更多地强调责任。或者更多地追踪事态推移的过程,加强动态监管,并对结果提供事后的救济。在一个风险社会,法治范式究竟应该是怎么样的,也是很值得研究的课题。


还有一个思考的线索,这就是网络性。中国传统社会的特征是强调人情关系,因而结构是非常网络化的。互联网进一步加强了这种网络社会的属性。从现代法治的角度来看,网结构络是不利于法律对行为方式进行规制的,因为也就会降低行为的可预测性、可计算性,因为平面互动和纵横交错的过程迷宫,使得法律的规范效力很容易被扭曲、被衍射。网络中的相互关系和相互作用很容易引起网络混沌,也会形成特殊的场域,抵消法治追求的普遍性。


如果我们把上述一切因素进行综合考察和分析,就会发现到民主和程序很可能还是未来法治范式的核心元素。但无论如何,我们的现代化工程项目,我们的法治秩序构建的形状,的确变得有些复杂化了。这种复杂性是由中国的现实所决定的,也是由世界结构大转型的趋势所决定的。我们如果想推动什么具体工作,最好是把问题状况简单化,给出一个明确的目标,提供简单的手段。这是行动者的思维方式。但是,当我们经过反复实践发现一个单纯明快的目标总是无法对应现实,也难以反映全球化的新趋势时,研究者就应该进行反思,转换问题意识,转换分析方法,以便提出具有可选择性、或者替代性的新方案来,供实践进行检验,并通过试错过程逐步完善。


以上就是我想跟各位分享的一些基本观点。谢谢大家!


张曙光:


季卫东教授给我们做了一个内容非常丰富的报告,从现代法治和现代市场经济的一致性讲起,讲如何能够实现依宪治国、依宪执政,建立一个统一的法律体系。一个中心是怎么确立主权,一个是如何尊重人权。讲了当前法治的一些基本的问题,比如说如何进行违宪审查,讲了四种自己的看法,中国怎么走向这个东西。这个确实是很重要的事情。


比如说人大制度,全国人大和地方人大怎么能够真正起到它的作用。比如立法,现在各个部门立法都很多,这种部门立法确实也有很多毛病,怎么真正能够发挥出人大在立法中间的作用,怎么能够发挥法律的顾问、法律的咨询,这些方面的作用。而且现在进行立法权上收,收到省上,人财物全收到省上,到底好还是不好?好在什么地方?不好在什么地方?


总之,这是很重要的问题,法治的目标大家清楚,但是在中国的条件之下,如何走向法治的目标?这个路子怎么走?确实是一个很大的问题。而这个过程,我们确实有前进,也有倒退,怎么能够使我们不断朝向这个目标,而不是出现一些大的曲折和倒退,这是一个很重要的问题。季教授还结合现在互联网的发展,移动互联的发展,带给整个人类巨大变化,我们如何能够适应这个东西。一方面确实我们虽然落后了,另一方面又要赶到这个新的趋势。我觉得内容很丰富,确实值得我们思考,值得我们讨论。


我们请了几位专家先来做一些评论和讨论,然后大家再来讨论。首先有请高全喜教授。


高全喜:


谢谢。我与季卫东教授多有交往,他的著作早就拜读过,他的很多学术理论也都知晓。这些年他回国之后,上海交大法学院在他主持下也办的非常好,作为中国新兴的法学院,比肩北大、清华、人大,甚至从国际视野来说,甚至比它们更有亮点,对此我非常钦佩这些年来他做的工作和努力。


今天听了卫东教授的报告,感到确实是内容丰富而博大,在如此短的时间涉及这么多的内容,相当不易,也相当简洁明了。对我的启发很多,下面先说几点:


第一,我觉得这个报告集中体现了季卫东教授的学术风格,在中国法学界有很多学者,每个人可能都有很多特色,我眼中的卫东教授,几十年形成了自己的学术风格,今天这个报告就是一个集中浓缩的体现。说起来卫东教授是一个法学家,如果我们深入来看的话,这个法学家包含着多种意味。我是这样来看的,法理学、法社会学、宪法学,这三个法学学科交叉在一起所形成的一个宏大的视野,卫东教授集于一身。对于一个法学问题,有人从法理学的角度来谈,有人从部门法的角度来谈,也有人从法社会学的角度来谈。但是,我们看今天这个报告,不光是这个报告,卫东教授的一系列著作,基本上均是体现了上述三个层次、三个路径的结合,是交叉结合的一个典范。他对问题的思考,贯穿着的首先是法理学的理论、理念与价值,这是一个主脉,一种方法论,或者一种分析方法。但是他又不局限于此,而是很好的张开两翼,一翼是法社会学,当然这个社会学指的是一种社会理论的社会学,经济学、政治学乃至国际关系、历史语境都包含在法社会学这样一个大的思考路径之中。法理学是他主要的学理基础,法社会学则是一翼,另外一翼就是宪法学。宪法学当然涉及诸多内容,他偏重研究的主要是制度,尤其是宪法制度,无论是人大构成还是司法审查,以及权利保障,等等,都与中国的宪法学有着密切的关系,不仅是宪法学的基础理论,而且与经验观察结合在一起。所以,概括起来,季卫东教授的学术风格,我认为就是这样一个法理学为主干的法社会学与宪法学为两翼的法学家的风格,这在当今中国法学界还是独树一帜的。我也接触过很多法学家,前一段时间参加梁治平教授的新书发布会,我也谈到了治平教授的“梁氏风格”,但比较一下,梁治平与季卫东,他们两人的风格是大不相同的,再加上独特的许章润,我以为他们构成了中国当今法学理论学术领域的五色斑斓的风景线,对于中国的法治进程以及法学研究具有实质性的促进作用。


今天这个报告,我总的体会是卫东教授对于目前正处在世界转折关头的中国法治状况给予了贯穿上述三个层次的综合性分析和探讨,所谈内容非常宽广和丰富,甚至某种意义上又富有张力,使得其中任何一部分拿出来,都值得深入探讨,例如,他谈到司法审查的五种模式,谈到制约中国法治的最核心的两个问题,一个是党内法规与国家法规的关系,还有依法治国和以德治国的张力关系,哪个更为根本,还有上海的司法改革示范的问题,等等,这些都值得深入探讨。


第二,限于时间关系,我对其中的几个问题,和卫东教授做一些探讨。


其一,我觉得卫东在整个论述中,带有一种理想主义色彩的描述和展望,或者说有一点规范主义色彩,这与时下主流的一系列宣传报告是一致的,在目前的舆论空间中,我们也只能先说好的,但是,我要提醒的是,在这个主流话语的背后,我们还要正视那些与法治不一致,甚至是很多反法治、反规范的内容,对于这些内容不能视而不见,我想,这些方面的质疑,等一会王建勋教授肯定会指出,我就不多说了。我想谈一个理论问题,按照你发言第一部分内容来说,你的基本理论逻辑是这样的:法律多元、政治一元,这个不符合法治原则,今后要予以配套,法律一元加上政治一元才好。不过,从规范主义角度来看,政治一元和法律多元的结合,未必就不好,这样可以抵制和约束政治一元的肆意妄为,反而可以达到比较公平自由的法治状况。在此,我想提出一个问题,就是法律多元是不是本身未必就是一件坏事?制约政治一元是不是就只有司法审查这样一种路径?一个法治的状态,权力一元是否就好,还是权力本身也要多元?就像《联邦党人文集》所说的,以权力对抗权力,某种意义上要比以司法对抗权力更有益于一个法治秩序的构建。此外,还有地方自治,从宪法学来看,无论是中华民国的北洋时期,还是国民党时期,当时的宪法制度都包括两部分,中央政府与地方自治,地方自治具有重要的宪法学依据,这个究竟是否属于政治权力的一元,还是多元呢?你在第一部分的论述中给人的感觉是,权力一元,法律多元,不利于建设一个法治秩序,那么一个金字塔式的法律一元、权力一元与之配套,就是法治状态了吗?对此,我比较赞同法治制度的复合结构,这个复合结构对于中国这样一个大国来说更有制度的适宜性,这个复合结构从政体构架来说就是复合联邦制的构建,而不是单一的垂直中心体制或金字塔式的中央大一统结构,而是多中心的复合治理模式。


其二,虽然我不懂经济学,但我对于你谈到的未来世界经济状况的分析观点,有所保留。我认为,未来世界的经济社会发展对中国法治的影响,确实已经处在一个转型期,但这个转型期对西方社会来说,对于其运行500年至今的基本的法治宪政民主等制度构建并没有形成根本性的冲击或颠覆,你认为未来的新兴经济、互联网经济以及金融银行等方面的创新已经对西方政治和法治产生了重大的影响,甚至意味着某种颠覆性的开始,对此我有点不太赞同这个判断。确实,西方社会出现了很多问题,新科技会对西方法治民主产生一定的冲击,甚至国际法也会打破主权国家的垄断,甚至也可能创新开启一个新的生活空间,但是这个新空间是否颠覆了已有的西方法治秩序的基本结构,这个下结论显然还为时过早。我觉得这很可能是一个加法的空间。加法是什么意思呢?就是不以完全推倒现有秩序为前提,而是予以修补,但基本的法治民主宪政还是颠覆不了的,尤其是对于中国来说,经过30年改革开放所诉求的民主法治秩序,依然在中国人的理想生活方式,不能也不会因为西方社会的某种修补而予以废弃。就比如,民主制度,基本的制度形式还是代议制民主,其他的方式,诸如协商民主,不是以否定代议制民主为前提,而是对代议制民主的补充形式,使得个人在代议制民主不能充分表达意愿的情况下,通过共和主义色彩的或者社群主义色彩的协商式民主,予以补充代议制民主的某些缺陷,但这些民主制度都不可能以彻底否定代议制民主为前提。所以,目前西方的那些新兴的生活方式、新的组织原则、新的自由和法治的原则,我们不能看得太重,它们与中国建设一个自由、民主的法治国家,不是一回事。


最后,我想指出,在当今中国,不是法治民主的内容太多了,而是太少了,一谈法治、民主、宪政,往往就有人指责是搞西方那一套,他们拒斥普世价值,拒斥人类的共同经验与共同价值,他们要颠覆西方思想和西方制度,大力倡导所谓的中国模式、中国道路,这种盲目的排外主义,只能是毁坏中国的法治进程,把百年中国的融入人类文明的历史道路转入歧途,这种所谓跨越西方的中国模式,是可怕的,其党国主义与国家主义的独特论加上中华文明的外衣,很能忽悠人,其实质则是拒斥人类的普遍经验与价值。我觉得这是我们今天谈法治中国的一个大背景,应该有所警惕。季卫东教授的报告从总的宏观层次,为我们指出了中国法治状态的现状,并提出了法治改革的方向,对于我们的启发性是很大的。


谢谢!


张曙光:


刚才全喜做了一个全面讨论,而且提出两点不同看法,我觉得咱们这些问题确实值得进一步探讨,一会儿季教授再做回应。下面请王建勋教授做评论。


王建勋:


谢谢张老师!谢谢季老师的报告非常精彩,内容很多、信息量非常大。季老师是我学生时代最仰慕的学者之一,基本上是看他写的文章和书长大的。当时季老好还在日本,他写的东西总是令人耳目一新、振聋发聩。


这个报告有很多精彩的地方,我就不重复这些东西。我有很多观点跟季老师相同,但是也有一些不同的看法,我主要来讨论这些不同的看法,以就教于季老师和在座各位。


第一个问题,我想说的是季老师这个分析范式,这个范式创新的理论来源。他一开始就提到现代国家治理体系顶层设计的问题,他的两个理论或者思想来源,一个是施米特,一个是凯尔森。这两个人对于中国学者都不陌生,都是法律实证主义者,这两年学界对他们的思想和著作讨论很多。说实话,我刚看到季老师报告的时候,有点不敢相信。我对这两个人的理论是比较警惕的,他们是很卓越的学者,但是,在我看来,他们的思想对于自由社会而言,对于法治社会而言,有很多危险的方面。比如,卡尔•施米特强调主权的决断问题。我认为,中国现在最大的问题不是当权者不能决断、优柔寡断,恰恰相反,他们决断太厉害了,没有底层的参与,没有学界和其他各界的参与,他们想干什么就干什么,带来一系列问题。这种决断在中国是比较危险的事情,目前就有点像毛泽东时代一样,甚至有点回归文革的味道了。当然,大家对此可能有不同的看法。


第二点,是法律体系的统一或者整合问题。其实,我觉得,中国现在的问题不在于法律体系不够统一、不够整合,可以说,它相当统一,甚至在某种程度上我觉得有点过分了。刚才全喜老师提到中国应当考虑多中心治理,其实也是我想说的。中国的大一统或者中央集权,已经到了非常严重的地步。您在一开始提到法律多元的问题,我觉得用词可能容易令人误解,因为您说的法律多元不仅包括法律,而且包括其他东西(关系、人情等),它们都成为了权力或者权威的来源。但是,法律多元主义在学术界的看法通常意味着有多种不同的法律。在报告的开始,您似乎否定了法律多元,或者对他有一个批评性的看法,但是后面您的很多看法又支持法律多元,从您提到的地方立法权或者地方自治,甚至您提到司法体系的多元问题,都可以看得出来。当然,这种意义上的法律多元,我是支持的。


第三点,关于顶层设计的问题。我觉得,中国现在很大的问题在于太多顶层设计,太过分的顶层设计。顶层设计的主要弊端之一在于忽略了地方性的差异,忽略了知识的地方性。根据哈耶克知识地方性的看法,确立重大的制度安排,重大的改革,包括当下的司法改革,都应该吸取各种各样的地方性知识,而不是搞顶层设计。比如,您刚才也提到司法改革的问题,这么短的时间内就攒出来这么一个非常有野心的方案,但是这样一个方案恰恰是没有征求民间的意见,这可能是他很难推行或者在推行过程中产生了很多意想不到后果的很重要的一个原因。所以,我对顶层设计一向不太看好,可能恰恰相反,我们更多的需要尊重民间的声音,聆听他们的声音,有更多不同意见进行竞争,因为智慧在民间。这可能对于中国将来体制变革的很重要的一个方面。这是从思想来源的角度我想说的第一点。


下面讨论几个比较具体的问题。我可能没有像季老师对四中全会评价这么高,不只是因为它落实之后效果不佳,而且是因为,仅仅从制度设计层面来讲,我觉得问题也非常多。先说宪法,尤其是所谓“依宪执政”以及违宪审查的问题。即使我们不讨论现行宪法的合法性问题——当然这是非常重要的问题,仅仅从制度架构上来讲,现在这部宪法也问题非常大。我的基本看法是,落实现行宪法未必能带来宪政,未必能带来一个有限政府。为什么这样说呢?过去两三百年的经验表明,宪政的核心就是限制权力,限制权力的关键在于分权制衡,分权制衡的两大方面,一个就是横向分权制衡,即三权分立,另外就是纵向的分权制衡,即联邦制。这两种分权制衡在中国1982年的宪法里面都没有。这是一个根本性的缺陷,姑且不论其他方面。很多中国学者,包括宪法学界不少人士,都认为中国宪法非常好,理由之一就是里面写了比美国宪法还多的权利和自由。可是,如果没有分权制衡这个基本架构,你写再多的权利和自由也没用。更何况,中国宪法里面写的很多所谓的权利根本不是权利。


中国宪法规定全国人大是最高权力机构。这意味着什么?这意味着这个机构可以立任何法吗?它可以制定一个法律废除所有人的言论自由、结社自由、宗教自由吗?如果这个“最高”意味着这一点的话,这就是一个自我毁灭的宪法,根本就是反宪政的宪法。宪政不承认任何最高权力,在一个宪政国家,没有任何权力是至高无上的。如果有一个至高无上权力的话,就不可能建立一个有限政府。所以,这个宪法在我看来有重大缺陷。很多中国学者说我们是学英国,搞议会至上,其实,把英国政体理解为议会至上也是一个严重错误的。我不展开说这个问题。


接下来,我说一下违宪审查的问题。关于违宪审查,我同意季老师的看法,就是说,如果司法机关不能行使违宪审查权的话,宪法就是一纸空文,是没有任何意义的。至于这个模式的选择,季老师说设立一个宪法法院是比较好的选择,而我的看法则是,由普通法院行使这个权力是完全可以的。这面临的第一个问题,就是宪法解释权的问题。刚才季老师说到,现行宪法赋予了全国人大常委会宪法解释权。这一规定被学术界认为全国人大常委会是唯一有权解释宪法的机关,因为宪法上没有赋予最高法院或者其他任何机构有宪法解释权,所以就理解成只有全国人大常委会有。我的看法是相反的,我认为即使不修改现行的宪法,也完全可以解释成法院是有宪法解释权的。比如,宪法里面没有赋予全国人大宪法解释权,但是我们能认为全国人大没有宪法解释权吗?当然,全国人大不是天天存在,一年就存在那么几天,但是如果他在开会时解释宪法又怎么样?我认为它完全有这个权力,因为它都可以制定和修改宪法,他当然可以解释宪法。也就是说,从法理上是可以推论出来全国人大肯定有宪法解释权的。如果这种论证能够站得住脚的话,就意味着,不是说宪法写了只有全国人大常委会能解释宪法它就是唯一的解释机构。同时,为什么说所有法院也可以解释宪法呢?因为法院或者说司法权从性质上讲就是适用宪法和法律,适用宪法必然意味着解释宪法,否则如何适用?除非在宪法上明文禁止法院适用宪法、解释宪法,否则从法理上推理,它一定拥有这种权利。我们会发现,很多法治国家、宪政国家的宪法文本里都没有明确写法院有宪法解释权,但是这被认为是一个不言自明的原则或者结论,因为这根本不需要写,法院适用宪法就必然意味着它能解释宪法。但是,当下中国法院不敢解释宪法,那是另外一个问题,不是说法理上它们没有此种权力。


为什么说没有必要设立宪法法院?另外一个理由是,我觉得有点节外生枝的感觉,因为很多案子在审理过程中才被发现是一个宪法问题,如果原先在普通法院审理这个案子,在中间发现是宪法问题又移送到宪法法院,是对司法资源的浪费,没有必要,不如干脆直接让所有法院都来行使违宪审查权,这没有什么不好。学界流行的反对意见是,现在的法院没有权威,所以不能让它行使违宪审查权。我的问题是,新设一个宪法法院,它的权威一下子就蹦出来了?这个恐怕说不过去。还有一些人反对的理由是,现在法院法官素质比较低。难道设一个新的宪法法院,高素质法官就会一下子蹦出来了?这是同样无法成立的看法。所以,我认为,所有法院都有宪法解释和违宪审查的权力。当然,这一点跟季老师不是特别重大的分歧,设宪法法院和普通法院都可以,这两种模式基本上到目前为止都可以说算是行之有效的,我个人的看法只是觉得设立宪法法院不是特别必要。


下面,我想说一下立法的问题。对于立法,我想有几个根本性的问题在中国需要解决。第一个就是,怎么建立一个真正的代议制机构,这是一个立法前提。在我看来,我们现在的人大不是一个真正的代议机构。一方面他不能够行使代的功能,另一方面也不能行使议的功能。这两个方面都有缺失。为什么这样说?说他没有代的功能是因为他不是由选民通过自由和竞争的方式选举产生的,里面很多都是官员或者是明星,很难说他们有代表性,严格地说,他们只是代表了一小撮人的利益,代表性是非常差的。这是第一个方面,我觉得这个要改造。当然,这是一个根本性的问题,不承认自由竞争性的选举,真正的代议制很难建立起来。第二个方面,之所以说它没有议的功能,或者说议的功能不能发挥出来,是因为他规模太大了。三千人的议会,世界上是闻所未闻的。美国的国父们200多年前就在《联邦党人文集》当中指出过,议会人数太多的话,表面上看更加民主,但实际上是更加寡头,控制议程的人实际上就是控制整个议会的人,即使每一个代表都是苏格拉底的话,那整个议会都是一群暴徒组成的。


其次,我想说的是,现在整个立法哲学和思想有太大的问题。在中国这样的国家,很大程度上立法部门认为自己是可以无视这个社会现实而炮制和杜撰法律。这是现代立法所面临的很严重的问题。在18世纪之前,甚至现代英美法律家的眼里,法律不是制定出来的,而是发现出来的,是这个东西本来就存在,立法者的任务就是去发现它,而不是去创设它。不是先有了合同法,人们才订立合同,是先有了合同这些东西,才总结或者抽象出来合同法。合格的立法者只不过是抽象这些原则和规则,只不过是总结或者重述这些东西,发现这些东西,把这些东西发现和提炼之后,这是所谓的立法。其实,议会早期的主要职能不是立法,而是限制国王征税权,在18、19世纪之后才逐渐演变成立法。在中国这方面问题更大,怎么彻底改变立法机构立法的观念,改变其对法律的认识,都是很迫切的任务。我觉得,应该从制定法律的观念转变成发现法律的观念,尊重社会现实,尊重习俗、传统、道德、经验等。如果我们去研究中国法律,大量的法律违背社会现实,违背经验、违背传统、违背道德等。比如,中国有法律或者司法解释禁止农民把房子卖给城里人。这是非常荒唐的立法,违背自古以来的自由交易传统。一个人把房子卖给什么人还要看他身份是什么,还要看他是城市户口还是农村户口,或者是不是本村村民,这是多么违背交易自由和契约自由的事情。这样的法律可以举出很多来,我不花时间说这个。


第三个涉及到立法的问题,刚才季老师也提到了,就是四中全会赋予设区的市以地方立法权。我觉得这是一个很好的变化,很好的一个进展。地方自治非常关键,刚才全喜老师也提到了,我一直在鼓吹联邦制,联邦制很重要的一个好处就是能够确保真正意义上的地方自治得以实现。学界很多人会说单一制下也可以实现地方自治,我觉得这个是狡辩,两种体制下的地方自治程度是完全不一样的,不可同日而语。在联邦制下,每个邦都可以有自己的宪法,有自己的法律,有自己的司法体系,这在单一制国家可能吗?对于中国这样的大国而言,走联邦制的道路是必需的,否则不会有真正的地方自治可言。这些年,托克维尔的《旧制度与大革命》很流行。在我看来,托克维尔这本书的核心思想就是,中央集权、大一统导致大革命不可避免,而大革命的后果是,又进一步加强了中央集权和大一统。这一点使法国迟迟没有走向宪政民主之路,我们吸取这个教训。我觉得不仅赋予设区的市,我觉得市不应该分三六九等,所有市和县都应该有地方立法权,也应有司法体系的多元。我记得,有一次参加一个中国与瑞士学者的研讨会,有中国学者向瑞士学者提出一个问题,说中国城市分副省级城市、地级城市、县级城市等,你们瑞士城市有多少级别?瑞士学者就笑了,说我们瑞士城市没有级别,所有城市权力都一样,都有立法权、行政权和司法权。这说明一个问题,我们连城市划分也是跟行政级别有关的。我认为应该打破这个东西,所有城市都应该有地方立法权,你不能说一个城市设区了,他更大就应该有更大的权力,其他的城市就有更小的权力。这个从理论上都是说不过去的。


司法权能不能让地方行使?季老师前面似乎有点反对,后面又支持。我是主张中国至少搞两套司法体系,像美国一样,一套全国性司法,一套地方性司法,因为地方如果有实质意义上的立法权的话,当然就应该有司法权,没有司法权就麻烦了,因为适用不同的法律制度,当然就需要不同的司法体系。否则,如果地方立法权很大程度上就是把中央的立法细化一下,那根本不是独立意义上的地方立法权,没什么意义。如果赋予地方真正完全独立的地方立法权的话,它们并非要在中央立法框架下进行细化,完全可以制定新的法律,在中央没有这些立法的情况下,完全可以搞出新的规则来,这样才能增强地方的活力,才能实现地方自治。


最后,我说一下司法问题。司法改革可以说是四中全会的核心,但是,总体上,我对司法改革的蓝图或者方案是评价比较低的,我不展开说了,只说比较重要的方面。首先,怎么判断现在中国司法的问题?中国现在司法不公到底是为什么?刚才季老师提到一个是司法地方化的问题,一个是司法行政化的问题。我的看法是,司法地方化是伪问题,司法行政化是真问题。假如说按照我刚才提到的多元司法体系设立的话,地方化不是问题,比如说地方法院的人财物由地方来负责,根本不是问题。为什么不是问题?现在人们反对所谓司法地方化,以及试图用省以下法院、检察院人财物统管来解决,他们担心的是什么呢?如果法官人事任命来自于地方人大,他们的工资来自于地方财政,在他们看来,就势必受地方的影响。为什么这成为一个问题?因为司法不独立。如果司法独立了,法官的人事任命和工资是来自于地方还是来自于中央都是无关紧要的。司法如何才能独立?有两个重要的制度保障,四中全会根本没提。这也是在我看来四中全会最大的败笔。第一个就是没有让法官终身任职。美国国父们当时在设计美国宪法的时候,他们考虑确保司法独立最核心的方面就是要让品行端正的法官终身任职。法官一旦被任命之后,谁都拿不下他的职位,他可以一直干到死,不用退休的。这是非常关键的。假如说法官终身任职能够得到保障的话,其实他是县市任命的,还是省任命的,根本不是问题。如果同时保障法官任职期间薪水不能减少的话,司法独立基本上就实现了。无论法官的薪水是来自于县级财政、市级财政、省级财政还是中央财政,你不需要管,反正他任职期间薪水不能减。这两个方面是确保司法独立必不可少的制度安排。有了这两个方面,根本不需要担心司法地方化的问题,或者说,它根本不是问题,而是一个伪问题。不知道为什么设计者在这方面丝毫没有考虑,因为如果说法官能终身任职的话,不管任何人来,不管你官多大,不管你是什么书记,是市里的,还是省里的,还是中央的,只要有人起诉你,你没有证据的话,我就可以判你败诉,谁都拿不掉我的乌纱帽。但是,你看中国为什么法官不敢这样做?2003年时中国发生了一个案子,,洛阳中院一个叫李惠娟的法官判的一个案子,导致河南省人大不高兴,立马把其法官职务拿掉,据说到现在也没有恢复。如果法官有这样被免职、被撤职、被调离、被开除的危险的话,你肯定不敢不顾外来压力而独立判案。我觉得恰恰是这些该做的地方没做,才导致司法不公。搞所谓省以下人财物统管,在我看来,是用一个错误弥补另一个错误,用一个漏洞弥补另一个漏洞。本来你原先有漏洞,你制度设计有问题,你不去解决,反而搞很多枝节出来,问题更大。刚才季老师也提到了,结果就是某种意义上的司法集权化,省里权力太大了,行政化同时会加强。最近我跟一些法院同学和朋友交流的结果也基本上证实了这种看法。


另外,至于设立巡回法庭,我觉得完全没有意义,巡回法庭是什么时代的产物?那时候人口稀少、交通不便,才有所谓巡回法庭。现在最高法院在深圳、沈阳搞巡回法庭,不就是最高法院搬到那审理吗?现在交通、信息如此便利,根本不用这样做,试图用它解决地方保护主义,完全是南辕北辙。司法的问题我就说到这。


还有一点就是经济方面的,季老师提到的我们面临的新问题,对于全球金融资本主义,我可能不像季老师这么悲观。全球金融资本主义当然有它自身的问题,毫无疑问的。这绝不意味着要放弃它的一些核心的东西,比如说自由市场、契约自由等。我认为,这些东西不是导致他现在有很多危机的原因,他的原因我觉得很大程度上跟我们国家有相似性,虽然我们是完全不同的体制,都是因为政府的手伸的太长,政府权力太大。对于两次金融危机发生的原因,我比较服膺的解释就是奥地利学派。哈耶克和他的老师米塞斯是第一个预见到1929年经济危机的,其他学者大都没有预见到。2008年金融危机基本上可以做同样理解,跟美国政府的房利美、房地美公司以及众多干预措施有关。我不展开讨论这个问题。


我想强调的是,资本主义有些问题需要解决,但决不是说到了要消亡的地步。您刚才的报告最后给我的感觉,有点像福山的历史终结论的意味。我认为,资本主义需要完善其自身,但不是另起炉灶。哈耶克在《通往奴役之路》里面也提到这个问题,他说,资本主义在过去三四百年中带来的繁荣,恰恰使它成为人们批判的对象,因为人们对他带来的问题更加不满,带来了财富和繁荣,也带来了所谓的贫富差距,所以有人主张放弃资本主义,走另外一条道路。他的看法是,走另外一条道路就是通往奴役之路。


最后一点,我简单说说季老师的结论,关于范式创新的问题。特别是第一点,超国家的法治范式,这个我非常赞赏。我一直也鼓吹这种用超越民族国家的思维来看待当今中国以及中国和其他国家的关系问题。联邦制就是一种超越民族国家的政治设计,一种构建自由而和平共同体的方式,无论是美利坚合众国还是今天的欧盟,都在某种意义上展示了联邦制的好处。中国要想解决中国内部的问题,还不说其他的地方,对于如此一个超大规模的国家,要想真正地实现宪政民主,必须得走联邦制的路径,加强地方自治。很多人还没有认识到,联邦制的优点在于,当中央政府专制的时候,各邦政府可以联合起来对抗它;当某个邦专制的时候,联邦政府就可以和其他各邦政府联合起来对抗它。这就是麦迪逊说的,野心必须用野心来对抗。跟三权分立一起,这种纵向的分权制衡对于个人自由和权利的保护提供了一种双重安全阀。既使是不考虑和其他地方关系的话,也应该用这样的路子。同时,中国该如何处理和东亚、东南亚各国之间的紧张关系?联邦制是一个值得借鉴的思路,看看欧盟就知道了,那里自从民族国家形成之后战争就没停过,直到二战之后,欧洲人认识到,如果不找到共识同时又保持差异,如果不构建一个具有联邦性质的共同体,他们可能葬送欧洲的文明。将来,世界上或许会出现USA2和USA3,即The United States of Asia和The United States of Africa。当然,这是非常理想的图景,短期内不会实现,但是我们应该朝这个方向努力,超越民族国家思考国内和国际的政治问题,而不是固步自封。


盛洪:


感谢季卫东带来一场非常精彩的演讲,给我这个非法学学者上了一课,让我们理解从法律角度来讲中国在进行这种改革,十八届四中全会提出的依宪治国以及所延伸的一系列想法。很多地方我很赞同,尤其赞同刚才讲的经济学和法学的基本原则的一致性,这是毫无疑问的。我倒是觉得可以从中讨论一些问题,可能会更有启发。一个是你讲到古代中国是一个权力多种法律,这一点我有点不同赞同,其实恰恰在古代中国是一个法律,多种权力,应该这么理解。最重要的含义就是中国过去这样一种司法实践跟司法结构,基本上就是知县兼法官,在他们判案的时候是遵循一个共同原则。代中国好象没有成文宪法,但是实际上有宪法,按梁漱溟的说法,这个宪法就是四书五经。这些知县是通过科举的,通过学习儒家经典形成了某些宪法共识。所以他们在判案的时候有共同的价值判断标准,而不是多个法律,只是他的具体的成文法是不多的,都是判例,判定基础应该说是儒家经典。


我在最近看《狄公案》,特别有印象,最大的印象就是老百姓动不动骂县官是“狗官”,这在现代中国是很不可思议的,而且他们张口就讲很有宪政常识的事情,比如说你不能这样做,你这样做是滥用权力,你这样做是违反程序,这是很有意思的。在现代的中国大家都是怕官的。这个说明什么问题?就是说明这样一个基本原则,不仅普及到知识分子士大夫层次,而且普及到了老百姓。 这反映了,如果一个国家的治理只靠一个权力是非常困难的,其实最重要的是一种宪政意识的普遍的被接受和被掌握。


反过来讲,其实在现代中国倒是可以说是一个权力、多种法律,为什么这样讲呢?表面上是有一个宪法,但是这个宪法是不能应用的,如果不能用的话就出现很多违背宪法规则的法律,这些法律中间又有很多冲突,恰恰就是一个权力多种法律。反而某种意义上似乎是靠权力推行法律,实际上权力在推行法律的时候,因为失去了法律依循宪法这种统一原则的根基,就失去它的合法性。就像刚才建勋讲的,我现在也认为中国的立法者都生活在一个假的世界中,我看着非常可笑,讲土地的集体所有制,你到农村问问谁认为土地是集体所有的?他说这个地就是我们家的,这个很简单,你觉得他们就生活再一个假的概念的世界中,还在执着,这是让人非常可笑的事。可笑就意味着这些法律是没有人尊重的,普遍的违反法律。其实反而所谓这个权力最终实际上做不到真正推行法律。我们看到在唐代大骂“狗官”的背景下,其实狗官经常会做的非常好,因为他很害怕大家说他不公正,所以他不断的依据他侦查的信息和基本的统一的价值标准判案,我觉得这点是很有意思的。


第二点,刚才讲的宪法审查问题,宪法审查我比较同意一点,刚才建勋说的非常广义的一种宪法审查的方案,我还是头一次听。但是我觉得还是思路非常之好。但是,我可能依据我的理解,因为我对法律了解不多,但是依据我的理解,我可能比建勋那个稍微收缩一点,我的想法是什么呢?真正实施宪法,落实宪法,恰恰是由全社会的成员都要懂得宪法,这个宪法是贯通上下的,而不是由某些人裁决。就是刚才我说的其实一个愚夫愚妇,他知道你在违反程序,知道你在滥用权力,这样宪法才会普及到社会各个层面。天则所也在研究怎么实施宪法审查,刚才季卫东讲了好几个方面,显然只是一个宪法委员会是不够的,实际上任何一个小的案子包含的可能是宪法原则问题,事情不是很大的,所有小案子怎么到达宪法委员会,去筛选是不够的。恰恰需要对普遍的违宪或不违宪的司法审查,这种东西应该是很普遍的。我接触到的美国联邦法院是可依据宪法进行诉讼,但是州法院是不行的。他是有所不同,他是有一些普遍性,但是也有一些层级不同。


我现在更想强调的,其实关键在于这样一个国家应该是宪法是人人都要讲的,他是贯穿上下的,其实这才是最重要的事情,宪法不是某几个人高高在上的对宪法进行解释,而是每个人都要懂得宪法、解释宪法,监督谁去违反了宪法,我们可以在随便一个法院诉讼,这样才能做到真正的去落实宪法。但是这个宪法本身还要去改进,在我们说宪法的时候,我从来不认为它是一个具体的成文法,因为任何一个具体的成文法都是人造的,人造的法就不如自然法,不如上帝造的法,这是毫无疑问的,我们要不断去改进。


还有刚才讲的地方法院的权力上收到省,我也还是同样的看法,核心确实不在于省就比县要更聪明或者更正确,我觉得这个确实不是核心。当然,这个有一个含义,就是说所谓的拿谁的钱站在什么样的角度的问题,我觉得核心还在于这样一个法官群体应该是精英群体,这个精英群体应该是以宪法为最高的判案原则,最高的价值,而这个其实我刚才讲在中国传统中,士大夫阶层基本上是这样,他从来不认为他的上级是最正确的,他的最简单的道理就是认为自己在行道,这个道高于所有人,无论你服务于谁,但是你谈到道的时候,道高于皇帝。所以,这是非常普遍的事情。而现在的中国恰恰是一种你被谁任命,你就忠于他,你看现在腐败大贪官的窝案就是这样,像周永康贪一千亿,这一千亿非同小可,我们一辈子数不过来,他怎么可能这么长时间没有人告发他,这都是一个巨大公司经营不过来的资产,他居然有一千亿?周永康下面这些人不都是他的私人吗?他怎么忠于这个国家呢?他们号称是这个国家的公务员,但是他们忠于的是周永康。所以这是中国最大的问题。所以核心在于无论谁任命你,你都不应该忠于他,你忠于的是比他更高的宪法,还有比宪法更高的天道,这是核心问题。当然,我还是同意所谓的巡回法院,还是一个互相审查的问题,这个机制可能还是需要的。


最后讲一讲刚才讲到的美国这样一种金融危机,我同意这一点,他肯定是一国的,比如说货币当局做的决策,他可能超越国界,就是有溢出或者是负外部性,要有国际新的条约,这个我同意。但是也不是太新的,因为现在很多国家事务都已超越了国界,甚至还有一些国际组织,包括联合国,包括世界卫生组织,像埃博拉这种事情,有些时候就是互相约定限制主权,这个不是太新的。


其他方面我们要对金融危机有一个大致的看法。实际上可能不是美国创造了多少货币,而是创造了大量金融资产,其本身风险程度超过整个社会承担的程度。我这方面是有研究,当然因时间关系我不能多多说,实际上这是很危险的。但是,这个危险是不是能够用市场制度自动纠正呢?市场制度确实这方面有某些失灵,但是市场失灵可能不应由政府去补救。美国次贷危机恰恰是因为政府做了两房的后盾,所以其利率高于上市场决定的利率,一旦出现违约,就会亏损和崩溃,导致非常严重的后果。所以,这个时候恰恰是可能我们应该更谨慎的去看市场是不是能够自己解决问题,或者市场中有些人提出更好的方法,而不是依赖于政府。换句话说我们应该谨慎的认为市场的基本规则还是起作用的。


提问:


刚才谈到司法改革地方化和行政化问题,我认为可能还不是这样一个问题,我两个礼拜前跟一个基层法院的人聊天,他们非常反感去地方化的改革。为什么?因为法院相关人士如果仅从法院层面讲,他们每个人官僚体制爬升的机会非常少,如果按照之前那种模式的话,他可以从相关法院到公安系统,甚至民政局系统,可以做一个科长、局长。一旦省这个级别以后,他就没有这样一个官僚升迁的途径了。所以,我认为中国司法改革要突破的第一个要害应该是传统的官本位思想,其次就是行政化的根本性还是党化的问题。


张曙光:


我觉得历来讲天理、国法、人情,实际上这是三个领域。一个是意义世界,一个是规范世界,一个是生活的世界。现在的很多问题,中国尽管有这么一个很好的东西,但是很混乱的。比如党,属于哪个领域。他不仅占据生活领域,也占据另外两个领域,规范领域和意义的领域,而且主导。这个问题牵涉到你刚才讲的两个很重要的问题,就是党法和国法。另外一个就是法律和道德,其实道德属于意义的领域,当然这个关系很明显。所以问题是怎么在中国传统能够解决。


第二个问题,咱们又是一个大一统的东西,很多东西都很硬。另外,人又是非常“自由”,于法律于不顾,按照自己来行为。所以在中国,解决这个问题很难,你可以看很重要的一些东西,你说不能喝酒开车,现在很多人他就非要那样去做不可。中国怎么能够去统一,去解决这个问题,我觉得恐怕是很难的,中国法治过程中间两个很大的问题。我也没有解,我也不想谈,我只是想你怎么看这些问题?


季卫东:


谢谢各位的评论和问题,我非常简单地做一个回应。首先是全喜前面谈到的政治一元和法治一元,这个可能有点误解,我想未来发展方向是政治多元、法治一元。当然他有一点理解也是正确的,就是这个过渡期可能会有这么一个阶段:强调司法独立,试图用一个统一的法律体系制约一个集中的权力,这是政治一元格局还维持着,但受到法治一元的制约。这是实现“政治多元、法律一元”之前的过渡阶段。如果这么解释,我们之间不存在实质性矛盾。


另外,关于范式转型分析的问题,建勋也提到了,全喜在评论中也提到了,大家可能主要是对现有的资本主义体系到了终结阶段这个判断可能有些敏感,觉得这是不是意识形态的看法呀。大家可能马上会想到社会主义体制、国家与市场的对抗,会从这个角度来理解资本主义晚期分析。其实我指的不是这样的意思。我在这里所说的既有的资本主义体制是一个既有的经济发展模式,是资本不断增值的机制,是以中心与边缘的区别为特征的分工体系。这种资本主义体制当然有生命力的,是推动社会进步的,在中国,未来二、三十年甚至更长时期内还是能发挥驱动作用的。但是,从发达国家的现实来看,原有的体制机制肯定是碰到问题了,甚至触顶了。这时候需要进行范式大转换,推动生产方式和经济体制的创新。当然,在新的技术革命和产业革命之后,也可能使得既有资本主义体制重新精神焕发,就像过去数次经历过的那样,但也可能导致一种新型体制诞生。


还有一个误解,就是建勋谈到前面关于卡尔•施米特和汉斯•凯尔森的对比时的看法。他以为这两者是我的论述的思想来源,这是不对的。我的思想来源肯定不在那里。我是把他们的核心观点作为两个最基本的分析因素。法治涉及的面非常广泛。我们要用一个简洁的分析模式进行概括,首先可以找出权力与规范这两个元素作为叙事的出发点,而施密特和凯尔森的主张非常具有典型意义,但与思想来源风马牛不相及。至于权力与规范这两个方面怎么进行调整,这就涉及到具体的制度设计和操作技术,构成第三个因素。当然,建勋有的问题提得还是颇到位的,比如说我们国家现在的主权者决断太厉害了,因此法律是否真的具有多元性可能还是问题。也许中国法律的问题是太统一了。我理解建勋要说的意思。确实中国的事情太复杂,从不同角度来看可以得出不同的结论。我们平时常讲的“一刀切”的问题就是建勋要指的特征。但是,我还是不能同意建勋的判断。首先,我们必须注意到的一点是,法治可能会给人们提供充分的自由空间,但是其本质是普遍性的或者说普适主义的,哪怕实际上做不到。为什么?因为法律只有在普遍适用的时候才体现出他的公平性,体现出对所有人一视同仁。其次,关于法律统一化。我们在这里指的并不是所有的法律规范必须划一,而是指要有一个从原则到规则一以贯之、自洽圆融的体系,一个统一的法律解释共同体。只有这样才能为市场行为提供可预期性、可计算性,为社会提供一个稳定的、确实的框架。


关于分权制衡的缺乏,这个说法是可以认同的。有的时候多元化并不一定是分散化。你提到英国议会主权与人民代表大会作为最高国家权力之间的关系,这种选项确实存在,就是我们通过一个类似议会主权这样的制度安排来实现法律的统一性和可预测性,但要防止缺乏制衡。


关于违宪审查,你认为通过现行法律的解释,事实上不需要有什么特殊的东西就可以做成。你认为,只要法院这么去做就行了,但是没有法官能鼓足勇气,只要有一天他勇敢地做了违宪审查就有可能自然实现。对此我有点不同看法。首先,最高法院的黄松勇曾经就做了,但是很快就被否定了。何况根据我国行政诉讼法,法院根本无权审查抽象的行政行为,连最高法院也不能染指抽象行政行为,那么怎么可能更进一步通过宪法解释来对法律进行审查?现行制度已经明文堵死了往这方面发展的可能性,除非修改有关条文。当然,我们也可以找到一点拓展余地,就是现行法律没有明文禁止最高法院进行宪法解释,我们可以通过法律解释的实践以及修改个别条文的方式逐步打开缺口。


由于我要赶飞机的时间关系,其他问题就不一一作答了,留待我们今后私下交流讨论。谢谢大家!


张曙光:


今天下午季教授报告的内容非常丰富,涉及到当前一系列重大问题,这个转型过程看来确实非常复杂,不是那么简单能够理清楚的,但是我们又要把他讲的更清楚一点。谢谢季教授。

本文来源:http://www.unirule.org.cn/index.php?c=article&id=3660

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