您好,欢迎光临北大公法网! 中文版|ENGLISH|老网站入口

联系我们

北京大学宪法与行政法研究中心
地址:北京市海淀区颐和园路5号北京大学法学院四合院
电话:86-10-62760063
传真:86-10-62760063
E-mail:pkupubliclaw@126.com
您当前的位置:首页 > 书文荐评

《法律的成长》

作者:本杰明·N.卡多佐   点击量:1570

                         
                [美] 本杰明·N.卡多佐Benjamin N.Cardozo) 著;李红璐怡 译
                                     北京大学出版社2014年11月版


精彩书评


  ★这部作品,洋溢着他在自己诸多司法言辞中显现出来的那份热诚……展示了精巧的表达,宽广的想象,以及明晰的观点。

  —— 《哥伦比亚法律评论》(Columbia Law Review)
  ★善于思考的读者一定会在阅读本书时发现,自己对人生体验的奥秘有了新的认识,对语言的品质有了新的评价,并且意识到,自己触碰到了伟大的思想者的灵魂。
  —— 亚瑟·L. 科宾(Arthur L. Corbin),耶鲁大学法学院教授,契约法大师
  
精彩书摘

《法律的成长》:

  首先,让我们来了解一下法哲学都包括哪些内容,没有必要用一个固定的标准来划定其内容,只要指出它里面包含了哪些必要和根本的东西就行了。这样,我们就回避了法哲学和一般哲学都要面对的概念界定的难题了。温德尔班在其新作《哲学导论》中说道:“当你试图为哲学这个主题下定义时,你会发现哲学家会让你失望。根本不存在一个可以被普遍接受的哲学的定义,因而,任何一次做定义的努力和尝试都是徒劳无益的。”既然定义有风险,那么描述就可以发挥作用了。法哲学可以告诉我们,法律如何产生,如何生长,会向什么方向发展。法律的起源、发展、目的和功能,这些都是法哲学必须讨论的问题。法哲学在描述法律的起源、生长、功能这些问题时,不仅要从法律自身的角度谈,还要把这些问题放到法学整体框架的基础中去分析。如果大家有兴趣对这个领域作进一步的了解,可以去看哈佛法学院院长庞德教授精彩的《法哲学导论》,这《法律的成长》中没有抽象的概念和复杂的图表,它像辛勤耕耘过的土地上长出的果实,慢慢咀嚼,你会感受到其甜美和价值。
  法律的起源、生长、功能和法律的目的,这些概念还是显得过于抽象和笼统,与现实脱节,高高在上,难以引起法律领域的游客们的兴趣。但是请相信,事实并非如此。正是这些一般而抽象的概念,指引着法律思维,左右着法官头脑,并在疑难案件中平衡各种因素,决定最终结果。总体而言,在几乎每一个具有一般性问题的裁判中,都隐含着有关法的起源与目的的哲学理论,无论它在其中隐藏得多么深,它都是决定裁决的最终力量。在其运行中,它可能会接受一些观点,修正一些观点,也会抛弃一些观点,但它依然还是自己,依然发挥着终审法庭一样的作用。这些法哲学理论常常缺少连贯性和体系性,似乎支离破碎,东拼西凑。它或前或后,看似随意,可是律师和法官时刻都是被这种法哲学的力量推动着前行或后退。无论如何,它的力量客观存在。因而,如果我们无法回避它,就应当亲近它、理解它。
  在讨论这个主题之前,我希望大家先思考一下司法过程的性质。如果没有对各方相互寻求控制和追逐的司法过程的理解,律师就无法呈现自己全部的说服力,而法官也无法实现自己的判断力。而要想分析司法过程的性质,就必然会涉及对法律的起源和生长的分析,必然会涉及对法律功能和目的的分析。我们想用法律做什么,法律是如何产生的?法律产生之后,它是如何扩展和演进的?在缺乏司法先例的时候,法官犹豫不决地站在十字路口,又是什么原则指引他作出方向选择的?需要服从的命令是什么,采取的方法是什么,追求的目的又是什么?这些其实都是哲学问题。如果司法过程是创造性的,而非对规则和先例的刻板套用,那么,每一个判决都会对上述问题做出反应和给出回答。法律哲学可能存在不一致、不合理或者被扭曲,因此,其结论可能也存在类似的毛病,比如违背常理、不准确和自相矛盾,这些问题或多或少都会存在。但是,如果不是这些问题的存在,我们也就永远无法从实践中找到解决问题的办法。

前言/序言

亚瑟·L. 科宾(Arthur L. Corbin)


  在耶鲁法学院的门口上方,刻着这样一句话:“法律是鲜活的生命,而非僵化的规则。”这句话是对卡多佐法官四十年前在耶鲁第二次演讲主旨的简要概括。在1923年,这并非一个全新的观点,但它还没有被法官、律师和主流法学院的教授们普遍接受。在1900年之前,在卡多佐和本导言作者的老师那一辈,不会有人把这些观点介绍给法学院的学生。法学研习的对象是“实证法”,即法律规则和法律原则、真实的法律文本、准确的理解和解释等。所有这些都是人为建构的,会随着时间和环境而改变,仅仅构成生活演化过程中一个大的方面。

  在作学生和从事律师工作的时候,卡多佐并未持有过上述法律理念。“我承认,只有到了晚年我才意识到它的重要性……当我作为一个法官必须去处理案件时,我才对此有了全新的理解。我发现,审判中创造性的因素远超出我的想象。”就在四年前,他拒绝接受在耶鲁大学斯多瑞斯讲座(Storrs Lecture)进行演讲的邀请,理由是“我没有什么内容可讲”。当被建议可以跟法学院的学生阐释一下案件裁判的过程时,他则很干脆地回答:“我想这倒没问题。”在履行法官职责的同时,一年多的阅读和研究让他明白自己应该讲什么。在名为“司法过程的性质”的四次讲座中,卡多佐阐述了法官在社会进步中发挥的选择代理人的作用,以及他们做出选择和得出裁判的思维方法。正是这些极富意义又深入人心的内容,加快了卡多佐从纽约上诉法院升迁到联邦最高法院的进程。
  他很清楚自己关于司法过程的观点并非被人们普遍接受,因此他有些犹豫是否要把这些演讲内容发表。他很幽默地评论:“如果我发表,我怕是会被指责的。”在今天,并非所有的法官都意识到他们司法的过程;在任何法院,更鲜有法官像卡多佐那样具有细致入微的洞察力、对人的同情和理解以及淋漓尽致的表达,使其得以充分利用司法的过程。在这些演讲中,卡多佐思考了法律表述和应用上的不确定性,以及法官的“造法”功能。
  “我第一年担任法官的时候内心很困惑,如同船行在大海上一样。我在寻找方向和确定感。当我发现这种追寻徒劳无功的时候,我非常沮丧和压抑。我努力去抵达陆地,抵达有着确定不变规则的坚实的陆地,抵达司法的天堂,那里有着更加清晰和权威的标志,而非它们在我犹疑不定的内心和意识中苍白而微弱的映像。我在勃朗宁的《巴拉塞尔士》中的航海者那里发现,真正的天堂永远遥不可及。随着岁月的流逝,随着我对司法过程的性质的更深入的思考,我开始接受了法律的不确定性,因为我认识到这是无可避免的。我认识到,司法过程在根本意义上不是发现,而是创造。怀疑和迷惑,希望和恐惧,都是思维的一部分,在生与死的剧痛中,旧的原则消灭,新的原则出生。”
  载于本书中的卡多佐第二次的课程演讲延伸和发展了他在早前表达过的思想。这两本书一起阅读会非常有益,它们同样展现了作者学识的渊博、视角的敏锐和语言的魅力。他此番演讲的内容是:“法律的产生与成长,法律的功能与目的,何谓法律,它是如何被创造的,它产生后又是如何扩张和发展的?”这个主题要比描述司法的过程本身艰难得多,因而他对自身立场的不确信也就不令人奇怪了。但是他深刻认识到,无论在任何时候,人的行动及其决定总是先于构成了所谓正式“法律”的规则和原则的。他也认识到,法律的规则和原则是基于人的行为、选择和决定而归纳出来的。这些归纳如果与勤劳、洞察和理解相结合来解读,将会有效地成为新决定的主要前提。也就是说,他们可以被有效地使用,直到人们新的思想和经验要求变革。他们都是实验性的工作规则,只要能够为人的愿望和福祉服务,就应得到尊重和运用。这些规则不应被轻视,因为它们会改变,它们是在生活中指引我们前行脚步的唯一规则。如果我们漠视他们,伤害和死亡可能会发生,但是,如果我们把他们看作绝对性的存在,罔顾变化、需求、环境和信念,那么,伤害和死亡就一定会到来。正是这些因素构成了指导人们行为、选择和判决的背景和基础,也正是这些变动的、不确定的和冲突的因素,决定着“法律的成长”。
  卡多佐的关于判决来源和法律规则的讨论睿哲和富于教益,但也留下了深入思考的空间。阅读卡多佐的读者可能会从威廉姆?萨姆勒关于公序良俗的研究中获益。这些习俗也像法律规则一样,会随着时间和环境而发生变化,它们也是生活演化过程中一个大的方面。它们构成我们每个人,包括法官、律师及当事人生活环境的一部分。当我们逐渐成长,我们假设它们是永久的和完美的,它们对人的行为发挥了不可抗拒的力量。我们寻找和需要“正义”,假设它绝对存在,并且存在影响人类决定和行动的可能性。前者经常被描述为“自然正义”,以区别于国家制定并由法院适用的实在法。习俗对人的行为的强制性力量以及对其永恒性的假设,使人们相信自然法的存在,它超越于人的微弱的能力。卡多佐没有接受这些术语,他知道习俗会随着时间、环境、民族、人类的起源和发展而变化。但是,规则和原则就是由这些习俗形成的,法律就是在这些习俗之上起源和生长的。关于法律的这些渊源,卡多佐说道:“他们植根于商业和群体习以为常的形式和方法、主流的公平和正义的确信,以及我们对当今道德的信念和行动的复合体之中。”
  在忙碌的日子里,每天都有许多案件需要法官裁决,而每个案子或多或少都有自己的独特性。在追求对自己最有利裁判的双方当事人之间,法官该如何裁判?他有选择吗?对法官而言,判决结果是严格依据法律得出从而早已注定和确信的吗?只要可能,法官首先要查阅“法律规则和原则”。但是,法律规则和法律原则在过去虽然很稀少,如今已变得数量巨大,形式和内容变化多端,以致法官无法全面掌握他们,即使其确信了解的那一部分法律,不同法官的理解也会因人而异,向不同的法官传递不同的信息。因此,法官必须在法律规则中做出选择,以适应自己正在裁判的具有独特性的案件。
  法律规则和原则是由语词组成的,而语词总是像香蕉皮一样光滑。霍姆斯说过,语词不是水晶,在岁月中保持其外形和内容不变,它是某种鲜活思想的外壳。但是,就其本质而言,语词甚至没有包含思想的外观,它仅仅是一个等待被使用者的思想充满的皮囊,不断膨胀,直到把其内容输入接受者的头脑中,在此过程中有丰富也有减损。使用语言的人意欲表达的意思,可能未必会和接受者收到的一致。如果语言确实如此,那么由语言组成的法律必然也如此。即使法律规则是在成文宪法中用精确的语言表述和保存着,立法者也没有赋予他们相同的意思,而随着时代和事件的发展,这些文字也不会向后代传达相同的意思。
  因此,法官不仅要选择适用哪一个规则,还需要确定其表达的含义,在此过程中,它必须把这个规则适用于摆在自己面前的独特的案件。在此过程中,法官必然总是要把自己的一些东西放进去,这边加一点,那边减一点。一个规则在前一个案件中的适用和在后一个案件中的适用迥然不同。一个规则仅仅是若干案件的归纳,没有两个是完全相同的,规则的内容其实就是它被适用的总和。
  在法律适用过程,也就是进行司法裁判的过程中,法官必须让法律规则与案件对接,而不是让案件与规则对接,而案件事实是由当事人、律师以及陪审团呈现给法官的。因为疏忽或故意,法官会对案子不负责任,也会扭曲事实,这确实不是我们想看到的。但是,头脑清醒和心智诚实的法官不会这么做,他必须接受呈现在面前的这个事实,挑选规则并适用,最终给出一个公正的判决。
  公正的判决,独特的案件。难道通过文字表述的法律规则和法律原则没有包含公正、没有引出判决吗?法律确实指向目标并限定问题,但他们是可变的,而且经常相互冲突。在所有案件中,外在力量总会影响决定——法官最后的选择。这些外在力量就存在于法官任职的社区的公序良俗之中。用前面提及的卡多佐的描述,他们是“商业和群体习以为常的形式和方法、主流的公平和正义的确信,以及我们对当今道德的信念和行动的复合体。”这些就是法官裁判的特定的信息,它宣布了法律的产生与生长。
  卡多佐的讲座是为法学院的学生准备的,这些学生对法律的概念、原理以及法院的裁判及其书面观点已经有一定了解。非专业的读者未必能够很好地理解卡多佐的推理和说明性案例,但很多人已经从他的讲座中得到启发和激励,并为他优美的文风所深深折服。要判断卡多佐结论的正确性,需要有和卡多佐相同的那种丰富的生活体验和深入的思考,正是这些体验和思考才使得卡多佐得出了这些结论。但是,善于思考的读者一定会在阅读本书时发现,自己对人生体验的奥秘有了新的认识,对语言的品质有了新的评价,并且意识到,自己触碰到了伟大的思想者的灵魂。

Li Xing

敬请关注
博雅公法