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聚焦港澳102:团体票改为个人票的法律空间

作者:陈端洪   点击量:1435

眼下正有讨论团体票改为为个人票的空间,我以为正确的讨论应该在坚持合法性塬则的前提下展开,而合法性包括形式合法性与实质合法性双重内涵。
    一、团体票改为个人票,在形式合法性上有无空间?
    8.31决定规定:“香港特别行政区行政长官选举实行由普选产生的办法时:须组成一个有广泛代表性的提名委员会。提名委员会的人数、构成和委员产生办法按照第四任行政长官选举委员会的人数、构成和委员产生办法而规定。”
    如何理解这一条款呢?
    1、此处核心的概念是“按照”。按照一词有两种含义:一是指决策者没有选择权,所按照的东西对决策者具有强制力,比如按照法律、按照上级指令;二是指决策者有主动选择权,但经过权衡之后选择依样画葫芦,实质性地套用一个既有的参照物或其核心要素。这后一种意义不妨称为“移植”,这是参照的最强意义,但仍属于参照的意义范围之内。
    从法理上说,第四任行政长官产生办法对未来的普选办法,无论是整体上还是在部分内容上不具有直接的强制性约束力,因为普选办法是对前者废而改之,是一系列新的立法行为的结果。
    2007年的12.29决定规定:“提名委员会可参照香港《基本法》附件一有关选举委员会的现行规定组成。”该决定本身对普选立法具有强制约束力,也是一个重要的法律纽带,它把原有行政长官选举办法和新的普选办法连结起来。8.31决定中的“按照”一词是指立法机关在有选择权的情况下,主动做出的实质性“移植”原有办法相关内容的一种决断,既体现了决断权,也在12.29决定的“可参照”一语的意义范围之内。
    2、按照的范围。2007年的12.29决定提到的是提名委员会的“组成”,何谓组成?谁有权解释?解释的权力在人大常委会自身。8.31决定条文列举3个核心要素:人数、构成和委员产生办法。人数包括总数1200人和四大界别的均衡数目300人,没有解释余地。
    构成有四大界别的大结构,也还有界别分组,这里究竟是指大结构,还是包括界别分组在内呢?根据附件一历次修改的惯例,构成是指四大界别,而界别分组与名额分布应由本地选举法调整。我理解,在形式法律的意义上,中央给本地立法留有调整空间。至于委员产生办法,我认为这个问题比较复杂,所以下面独立分析论证。
    3、委员产生办法。首先要了解第四任行政长官选举委员会委员的产生办法是什么。附件一历次修正案都没有规定具体产生办法,原始的附件一第3条把相关具体制度的立法权授予香港本地。
    8.31决定是全国人大常委会的决定,它规定提名委员会委员的产生办法按照第四任行政长官选举委员会的产生办法做出规定,这是否意味直接移用原有香港本地立法呢?如果是这样的话,那么,在形式法律的意义上,现在讨论的团体票改为个人票哪里还有空间?反过来,如果认为还有空间,那么,决定所谓的“委员产生办法”指的是什么?能否说指的是由本地予以立法这一方式呢?
    我认为应该后一种理解才是正确的,最根本的道理在于中央立法机关除非收回已经授予出去的权力,否则不能直接在决定中规定应由香港本地立法决定的具体事项。另有两个实际求证的办法。一个办法是看李飞关于8.31决定草案的报告。针对决定草案的第2条第1项,他说:“按照这一规定,将来香港《基本法》附件一修正案规定的提名委员会应沿用目前选举委员会由1200人、四大界别同等比例组成的办法,并维持香港《基本法》附件一现行有关委员产生办法的规定。”
     他所说的“《基本法》附件一现行有关委员产生办法的规定”,指的是修正案还是原始的附件一?修正案没有关于委员产生办法的任何规定,原始附件一第3条有塬则性和授权性规定。有一点可以肯定,他没有提及本地现行立法的规定。
    另一个办法是看特区政府制作的第二轮谘询文书,是否把委员产生办法列为可修改、应谘询的范围。答案是确定的,至于谘询后政府提出的议案採取什么方案那是另一码事。
    总之,从形式合法性的意义上而言,香港本地立法有权对委员产生办法进行调整。
    二、从实质合法性看,团体票改为个人票是否有空间?
    团体票能否改个人票,不能只看形式合法性,还必须同时结合实质合法性来研究,也就是必须探讨广泛代表性原则的要求。
    广泛代表性是提名委员会的组织塬则,这个原则就字面而言是一个模糊的法律概念。不过,在《基本法》的特定语境下,其基本内涵是可以界定的。概括起来,广泛代表性包括四大特性:一是功能性;二是包容性;三是均衡性;四是代表性。与委员产生的选民基础直接相关的是功能性:
    1、提名委员会实行功能代表制,而非数人头的地域代表制。这是提名委员会制度最大的特色。功能代表制把社会看作一个有机体,一个多种社会功能的复合体,而非一个一个人头的简单聚合。代表的产生方式也自然不同于地域代表制。
    2、社会功能由谁承担?无疑,任何社会功能最终都得由人承担,但是社会进化的方向是组织化、法人化。衡量一个社会功能完善程度的一个重要标准是组织化程度及组织的法制化程度。然而,不同的社会功能,对组织的依赖程度和对成员的依赖程度不同。工商业对组织的依赖性强;专业服务对成员的依赖性强。
    3、香港是一个高度发达的工商业社会,也就是高度组织化、法人化社会,不是一个独立的政治体。实行功能提名、地区选举的行政长官选举制度,把精英智慧与民权结合起来,可以节制大众的非理性、避免民粹主义,是合理的和平衡的制度安排。
    综合起来,我们得出以下推论:
    1、如把地域代表制的逻辑强加在功能代表制身上,会从根本上扭曲功能代表制,使提名委员会非驴非马,不伦不类。
    2、实行团体票还是个人票,要从根本上去追问特定行业的特点,应具体问题具体分析。如一律取消团体票,也就会否定工商业的组织特性。

作者介绍:陈端洪,北京大学法学院教授。
本文来源:信报财经新闻 | 2015-05-29 报章 | A22 | 时事评论

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