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法律是一种理性对话——兼论司法判例制度的合理性

作者:张千帆   点击量:6556

张千帆 内容提要: 一般认为,法律是主权者所宣布的强制性命令,且这种命令最终依靠对其违背的惩罚而获得效力。然而,法律的命令说虽然说明了法律的静态性质,却未能圆满地回答某些关键问题:即这种命令是如何产生与演变的?它的存在及其强制效力究竟是为了什么目的?本文认为,在现代法治社会,动态的法律是一种永恒的理性对话过程。这种对话是由社会各阶层为了公共利益而广泛参与的辩论和说理,且各种不同意见在自由、公开与平等的对话中获得充分尊重。本文将着重讨论法治国家中已获得正规化与体制化的法律对话过程,尤其是独立司法机构内部不同意见的公开交锋与争鸣。文章强调,法院根据实际经验所形成的判例法——尤其是其中少数意见的自由与充分表达,保证了法律在变化社会中的平稳改革、发展与进化。 关键词: 理性对话,司法判例,少数意见。 英文标题与提要: Law as a RationalDialogue: A Vindication for the Case-law Method Itis generally believed that laws are coercive commands as pronounced by thesovereign states, and these commands derive their force from the punitivemeasures imposed upon their violations. Although the command doctrine explains the static nature of law, however,it fails to answer some of the key questions: how and for what purpose was alegal command created at the first place, and how does it evolve later? This paper argues that, in a modernsociety committed to rule of law, law in its dynamic character is a perpetualprocess of rational discourse. Sucha discourse is a free, equal, and open reasoning process widely participated bydifferent sections of society for the benefit of public good, in whichdifferent opinions are respected and their thorough expressions guaranteed. The paper will focus on discussing theprocesses of legal dialogue already institutionalized in the states committedto rule of law; particularly, it emphasizes the aspect of free exchange andexpression among different opinions within the independent judicialinstitutions. It is pointed outthat the case law as formed by the common law courts, particularly itsprominent feature of allowing free publication of the dissenting opinions, helpto guarantee the stable development, reform, and evolution of law in a changingsociety. 一、 引言:法律(应该)是什么? 1. 关于法律性质的两种观点 法律向来被认为是一种主权意志的命令。无论从法理学、社会学还是法律在现实社会中的运作来看,这种观点当然都有根据。分析法学创始人奥斯汀(JohnAustin)明确提出:“每一项法律或规则…都是一项命令。” 纯粹法学派的开创者凯尔森(HansKelsen)虽然不尽同意这种说法,而把法律归结为一种规范秩序,但他认为规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为,却又和法律的命令说一脉相承。 对“法律= 无限主权者的命令 + 以惩罚的威胁为后盾”这一流行的主题,现代英国法理学家哈特教授曾表示过异议,并把它喻为和强盗打劫无异。 但哈特所强调的是这种论点所忽略的社会心理要素,即对法律权威的尊重,或者说是从内心自然(而非外部强制)产生的服从,但他并没有说明尊重与服从的基础或根据是什么,因而未能从根本上突破法律的命令说。 显然,强制性是构成法律的一个不可或缺的方面。对于任何一个进入文明状态的社会而言,法律都是政治统治的必要手段,而社会基本关系正因为这种统治才得以存在与维持。无论法律代表着多数人还是少数人的利益,也无论它曾为文明进步作出过多大贡献抑或使多少人为社会发展付出过沉重代价,这都似乎已是不争的事实。在历史上,作为命令的法律,甚至让西方最伟大的哲人甘愿为一项在他看来显然不公的裁决而献身。早在公元前400年,西方雅典的陪审团以蛊惑青少年亵渎神灵的罪名,接连两次把公认的“智者”苏格拉底判处死刑。在公开辩论中,苏格拉底为自己的权利据理力争,但终究无济于事。 和同时代的孔子一样,苏氏也不乏有钱有势的学生,纷纷劝其老师允许他们买通狱卒,让他远走它邦。但苏格拉底坚决地谢绝了他们的好意。他义无返顾地选择尊重雅典公民的判决,平静地喝下了送来的毒鸩。 在法律的命令面前,似乎就连理性也只有选择服从。 然而,如果就某特定国度的特定时期而言法律是命令,那么把它放在人类历史的长河中考察,法治社会中的法律又是一种永恒的理性对话过程。 它是一种“对话”(Dialogue),乃是指法律是在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展;它是一种“理性”(Rational)对话,乃是指这种对话在本质上是一种心平气和的说理过程,而不是通过暴力、压制、漫骂或以其它方式相互攻击来完成的。通过理性说服与辩论,具有不同利益与观点的人们在探索公共利益的过程中达成某种妥协,并使之成为法律条文;在法律获得某种方式的实施之后,对它所产生的社会效果又会出现见仁见智的理解,于是又对这项法律的改革进行新一轮的对话。因此,如果任何一项已形成的具体法则都构成公民必须服从的命令,那么从长远来看,法律又是一个不断的发展与变化过程,而在法治国家内,这是一种主要通过对话而进行的过程。 2. 法律作为对话的特征与含义 法律的对话过程具有至少3个特征:自由、公开与平等。首先,对话过程的参与者具有平等的地位和发言权。这是任何交流过程之所以成为“对话”的前提条件,也是对话区别于命令的首要标准;否则,如果双方地位不平等,那么他们之间的交流过程就必然导致一方压倒并支配另一方,从而成了命令而不是对话。其次,与此相关,这种对话是自由的,也就是所有愿意参与对话的公民(至少那些利益可能会受到影响的人)都有权利参与,且持各种意见的人可以畅所欲言,毫无顾忌地表达自己的观点并以合法手段争取自己的利益,而不用畏惧自由表达会给自己带来任何不利后果;任何不自由的对话——如果还能被称为“对话”的话——都至多是一种残缺的对话,都不可能完全符合对话的理性精神。最后,和私人对话不同,关于法律的对话是公开的,因为它潜在地涉及到社会中所有人的公共利益。事实上,也只有保证对话的公开性,才能真正保证对话的自由与平等;任何在暗中进行的秘密对话都不能避免一方采取不正当手段去压制或胁迫其他参与者,只有对话过程的透明度及其所带来的舆论压力才能有效防止这种现象的发生。 可以论证,对话的存在与否,乃是使法治区别于专制和人治的试金石。专制和人治一脉相承,因为专制——无论是多数人还是少数人的专制——最后都取决于一种和社会公共利益无关的任意意志。 在专制国家里,法律是统治者意志的直接表示;这种意志未经任何广泛的质疑与辩论,就被统治者以自己的喜怒好恶强加于社会。相反,在法治社会,法律的最终目的在于促进公共利益,而非以牺牲社会普遍利益为前提的个人或特定团体的利益,且任何个人或集团都没有权力独断“公共利益”的定义。究竟什么是“公共利益”?它如何能以社会代价最小的方式而获得有效实现?它的实现要求制订什么样的法律?这些问题都必须获得自由、广泛与公开的讨论,且不同意见并不因其与社会的主流观念格格不入而受到压制,而应被给予充分机会以证明其合理性;有时,法律本身就是反映这些不同意见的妥协产物。因此,无论在专制还是自由民主体制下,具备实际效力的法律都必然带有权威性。但如果法律失去了对话的特征,那么它就只能是专制的产物。法治与人治、自由与专制的根本区别,就在于法律不只是一种强制权力的运用,而更是一种平和理性的以陈述理由为主的说服过程。 这种法律对话发生于社会的不同层面,由形形色色不同职业的人员参加。他们包括立法者、法官、行政官员、律师,以及诸如哲学、政治学、社会学、经济学、心理学、人类学等不同领域的学者。在更广范围内,对于每一项影响到社会具体利益的法律,普通公民及其利益代表团体也加入辩论,且他们通过正常政治程序的表决将决定着争论的结果。重要的是,在法治国家,公民、利益集团和政府本身参与法律对话的过程获得了充分的“体制化”(Institutionalized),因而变得相当可靠与确定。正是通过体制化的渠道,公民得以把符合他们利益、意见和期望的人选送到政府的某些关键部门,并在以后经由正式或非正式程序和他们进一步对话。同时,在政府内部,不同分支的官员甚至同一分支内部的不同官员也在不断对话。这一系列对话创造了法律的意义,并使之在变化的社会环境中不断更新与发展。 本文的主题是探讨法治国家的体制化的对话过程。它首先回顾法律在历史上从一元命令到多元对话的转化,然后讨论普通民众和政府机构之间以及发生在政府内部的对话,尤其是一直受到忽视的司法层面上的对话。最后,文章将探讨法院判例法作为一种对话过程对探索最佳公共政策的积极作用。通过在实践中不断进化,判例法在保证法律连续性与确定性的同时促进了社会的和平进步与改革。法官与法官、法院与社会之间的自由、公开与平等对话,使得包括宪法在内的法律成为霍姆斯法官所说的“一场试验”;在这场宏伟的理性试验中,代表不同利益和观点的社会群体——无论是多数还是少数,强势抑或弱势——共同探索并决定着法律的意义。 在进入主题讨论之前,笔者认为有必要对本文的主旨作一点澄清。 二、 法律对话的功能与目的:一个从实用主义视角的说明 这一段主要是为了避免读者对本文所可能产生的误解而写的。这种误解尤其容易在学者中产生,因为本文用了一个听上去很大的题目,似乎是要建立起一种什么新的法律哲学。特别是在哈伯马斯的“对话伦理”(discourseethics)之后,“对话”成了理论界的常用词汇,因而本文或许也会被误解为是建立在特定的后现代对话哲学之上的。总之,学者们可能会期望本文是一篇哲理深奥的理论文章,企图从“本体”上建立一种新的法哲学体系,或至少为此提供一个新的视角。一个不同的视角确实可以算作是本文所设想的目的之一,且笔者也相信法学能从现代哲学理论中吸取有益的养分,但他必须否认这篇不长且可能很不成熟的文章有建立任何体系的“野心”。事实上,至少在法学领域内,笔者不认为存在什么有意义的本体或形上学说;相反,法理学家应做的第一件事情就是明确纯粹理论的空洞,并把注意力集中在从社会实践中归纳出一些规律与方法,以便人们进一步改善并指导实践。 本文所提倡的“对话”不是要在哲理上故弄玄虚,而是为了有助于解决实际问题。 因此,本文的基本导向是并不新鲜的经验主义与实用主义。所谓实用主义,不过是一种思维方法,或者说是“一种确定方向的态度”;它把理论看成为“我们可以依赖的工具,而不是谜语的答案”。 对我们而言,法律或法治本身不可能是最终意义上的答案,而是为了实现一个更高的目的之手段。没有人会为了法律而制定法律,法律的制定一定是为了别的什么目的——为了(至少是某些人的)幸福、快乐、公正或其它一些人们认为值得追求的东西。要判断一项法律是不是“好”的,法律本身也不可能提供任何标准;判断法律的标准必然是存在于法律之外的目的:凡是能够有效实现或促进这种目的之法律,就被认为是“好”的,反之亦然。总之,法律或法治不应该是什么高高在上的东西,它从来是也必须是为人的利益而服务;且并不是任何法律——而只是那些被称之为“适当”、“明智”或“合理”的法律——才能有效地实现这个人本主义目标。事情应该就这么简单。 但如此看待法律,似乎有“工具主义”(instrumentalism)的嫌疑,似乎对法律或法治不够尊重,并似乎和今天对“依法治国”的强调背道而驰。然而,很少有人坚持任何一部特定的法本身必然是“好”的;既然如此,我们为什么就能断定由这些法所形成的法治必然是可取的,而不需要事先考察一下这些法究竟是什么,或是如何被人制定、解释并修正的?笔者坚持,话语必须具有可被理解的意义。除了可能对促进社会的法治意识“有用”之外,笔者看不到对法的神化有任何意义。毕竟,法律只是统治社会的一种便利,本身并不具有正当性。把法或法治作为一种超然的存在供奉起来,使之超越人在社会生活中的具体需要,大概是任何一位严肃而现实的人文学者都不能理解并难以接受的。尤其在中国,每天都有大量的现实问题需要法律去解决,但往往因得不到如此解决而从人们眼皮下面溜过。法律的价值在于妥善解决这些问题,且如果能够有助于解决这些问题,那么即使被作为一种纯粹的“工具”,其价值也要比任何与实际经验没有关系的抽象理论更高。 和其它更复杂与高深的理论相比,实用主义作为一种思维方式是基本与简单的,有人甚至可能认为它是“粗俗”或“浅薄”的。如果认为实用主义没有能为法律提供一个更为令人振奋的视角,笔者的回答是中国的法治现状仍然是“社会主义初级阶段”,离高雅或浪漫的后现代境界还差很远;法律的任务首先是解决社会在“温饱”层面上的问题,然后才能关注那些对学者的思维更具有挑战性的问题。令笔者欣慰的是,即使从传统的实用主义出发,理性也隐含着“对话”这类提示着后现代意境的范畴之必要性。“对话”之所以成为在本文的中心话题,完全在于它作为一种过程的实用价值,因为笔者相信,法律归根结底是一门实用科学。 有必要再次强调的是,以下的文字并不是对法律本质的系统探讨,而只是一个对实用主义可能会如何看待法律的简要“说明”。 1. 法律必须是一种强制命令 从实用主义的角度看,法律必须是一种强制命令。 虽然本文强调法律的对话性,它并不否定法律的强制性。事实上,命令与对话两种性质同时存在于法律之中。从“法律”的定义也可以看出,不具备强制效力的“法”一般不被认为是通常意义上法律的一部分。这主要是因为法律作为一种自我实现的社会规范,必须包括自身获得实施的手段;文字只是表达立法者意志(will)或意图(intent)的工具,而要把这种意志转化为现实,国家必须对违背其意志的行为施加(或威胁施加)暴力惩罚。根据近代现实主义的基本人性假定,“没有利剑为后盾的誓约只是一句空话,没有任何力量给人以安全保障。” 在霍布斯最先发展的社会契约论中,人主要是一种利己动物;但如果人的私欲不受任何控制、任由其发展到极度膨胀的地步,那么社会中人与人之间必将相互争斗、残害、倾辄,最后任何人的基本生存、秩序与安全感都得不到保障。为了摆脱这种人人自危的“自然状态”(state of nature),个人之间通过实际或虚构的契约过程,同意把自己手中的剑交给一个主权,于是产生了主权国家。在这里,国家及其统治手段——作为命令的法律——获得了最初的合法性。法律——人所制定的法律,而不是神学家可能认为的上帝制定的律法,在一开始就是和强制联系在一起的,因为法律的创设正是为了解决个人不可能通过自己的欲望而自然解决的问题。不劳而获是每个在狭义上理性的普通人的自然倾向;如果没有界定产权并进而惩罚抢劫与偷窃的法律,那么人就又回到了“孤独、贫困、龌龊、野蛮与短命”的悲惨境地之中。秩序是人类生存与活动的基本需要;而要保障秩序,只有通过对破坏秩序的行为进行暴力惩罚,并使人们对惩罚的恐惧超过从破坏秩序的行为中所获得的利益或对获得这种利益的欲望。 这种现实主义的法律观念其实在中国古代的法家学说中就已被提出, 但它在霍姆斯法官(J. Holmes)的理论中表述得最为系统。事实上,法律的强制性并不需要表现为一种绝对禁止——其实这种禁止在实施中是空洞的;它只是规定了一种违法成本:如果一个人违反了立法所规定的义务(例如不盗窃邻居的财产),那么他就将面临受到国家权力惩罚的风险。因此,每一个理性的人在选择之前都需要对违法所将涉及的利益与成本进行一番比较,然后决定是否冒险从事某一项违法行为。根据这种观点,法律的强制性保证了法律能够实现它在市场经济下最重要的功能——理性预测:“所谓的法律义务不是别的,而仅是一种预测:一个人如果做了或忽略去做某件事情,法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦。” 值得注意的是,即使作为命令的法律也是建构于实用主义基础之上的。这是因为法律作为人类有意识的产物必然具有人所特有的目的性,任何法律必须为人的理性服务,必须符合普遍接受的目的。因此,在霍布斯那里,法的强制力——主权手中所掌握的“利剑”——是为了保证基本的公共秩序与安全。对于霍姆斯法官,法律对违反义务行为所规定的惩罚实现了法的预测功能,而且不是任何预测——对违法行为的规避必须有助于实现某种公共利益。 2. 命令的目的是实现“公共利益” 作为命令的法律可以具备不止一个目的,但在一个和谐的法律规范体系中,所有目的最终都必须是一致的,并可被约化为某一种最高目的。否则,在完全不同的价值参照系中,评判一项法律的优劣就成了一件没有意义的事情。 根据后现代法学的观点,事情可能原本就应该这样——人的价值体系必然是多元的,因而对法律的评判也必然会有多种不同的标准与结论。事实上,对话理论本身就是基于这种多元化的社会思想状态之上,并进而要求尊重不同的利益与观点。但尽管存在着不同意见,社会毕竟还需要一部对所有人具有同样约束力的法律。法治社会中的对话是在承认法律的普遍约束力的大环境下展开的,而对话的目的正是通过不同意见的交锋与交流,寻求统一对法律的目的、手段与意义之认识。为了讨论的便利,且让我们同意把“公共利益”(publicgoods)作为法律所要实现的目的,尽管对这个概念的定义必然存在着不同理解,而对话的一个重要功能正是寻求对“公共利益”的不同理解达成共识。 根据方法论的个体主义(methodologicalindividualism),“公共利益”不是一个超越个人利益并独立于个人利益而存在的抽象概念,而是一个以某种方式包括所有人的个体利益的具体概念。 个体利益是公共利益的最终体现;没有个体利益,公共利益就不存在。另一方面,对个体利益的考虑并不是指特定个人的利益将凌驾于其他人的利益之上,因为法律必须平等地考虑所有人的利益,并最终为所有人的利益以某种方式之集合(“公共利益”)服务。不同的个人利益之间几乎注定要发生冲突,调整这些利益构成了现代立法的最主要也是最困难的任务,因而法律总是对某些类型的人赋予权利,而对其他人赋予义务。权利与义务、利益与负担的不同分配,必将影响不同的人群及其社会行为,从而产生不同的社会效益(众多个体利益之和)。立法者的任务必须是在尊重所有人的利益之前提下,最大程度地促进最大多数人的利益。 上述最后这句话已很接近功利主义(Utilitarianism)的表述,其中公共利益被简单表达为所有个体利益的叠加。功利主义的表达相当清楚简洁,但也有很多问题,尤其是它有牺牲少数人利益或为了“效率”而牺牲“公正”的倾向。对于它受到《正义论》发表以来的众多批判与辩护,在此不赘述。笔者只是指出,尽管功利主义对公共利益的定义是不完美的,甚至在某些情形下会赞成现代思维所不可接受的剥夺个人权利的“恶法”,它仍然不失为法律分析中不可替代的主流方法。毕竟,法律的首要目的是促进大多数人的利益。 3. 法律、科学与民主 功利主义把立法变成了一种科学。在宏观上,法的目的是最大程度地促进最大多数人的幸福(或更直接地说,“快乐”)。因此,“所有法律所应共同具有的普遍目标是增加社会的总体幸福。” 在微观上,法律作用于每一个理性的人并调控其行为。立法者的任务是调查每个人的快乐、痛苦以及行为倾向,据此设计出使所有人的快乐减去痛苦后之总和达到最大的法律,并规定适当的制裁以防止个体违法行为的发生。边沁大概是第一个提出这种科学的人。在1789年公开发表的《道德与立法原理》一书中,他系统阐述了功利主义原则、痛苦与快乐的计算方法以及人的行为方式。例如在谈论到刑法的时候,他强调所有的惩罚本身都是一种痛苦,因而只有为了防止更大的罪恶才能被施用:“惩罚的直接首要目的是控制行动。” 如果某行为不带有危害、或不需要惩罚就能得以控制、或惩罚对于控制行为是无效的或成本太高,那么就不应该通过惩罚去控制即使是有害的行为,甚至不应该规定这类行为是“犯罪”——规定了“犯罪”而不能施加相应的惩罚,显然是徒劳的努力。在对犯罪行为的量刑过程中,惩罚必须被限于对实现立法目的而言必要的程度。为此,立法者与量刑者不仅需要考虑惩罚的强度和犯罪的危害相称,而且要考虑犯罪受到惩罚的概率和犯罪者的行为倾向。这样,法律成了一门综合心理学(甚至生理学)、经济学、社会学等多种理论的实证科学。 霍姆斯法官把法律作为“对法院实际会做什么的预测,而不是任何更为做作的东西”, 也同样期望法律是一门科学。任何法律——只要足够清楚、确定并可被实施——都能实现预测的功能,但这还不够——它还必须为了适当的目的预测,必须适合社会的发展。立法者必须理解社会中不同人群的需要,并通过法律来满足这种需要。因此,“懂得法条的人可能掌握着现在,但掌握未来的人将是统计学与经济学大师。” 尽管正如波斯纳法官指出,“法律并不是一门成熟的科学”, 目前只是一种暂时的过渡状态。我们可以分享霍姆斯法官的信念或希望:未来的法律将越来越多地被奠基在实证科学的轨道上。 然而,谁将是法律科学家呢?这本身也是一门学问,因为法律所处理的并不是冷冰冰的外在客观世界,而是活生生的人,并且必须被设计来满足他们的内在需要;而不论人类的科学与技术如何发达,都不太可能完全透视隐藏在个人内在的感受(且如果对个人介入过深,还会涉及到是否侵犯了隐私权的问题)。为了回答这个问题,功利主义假想了一个“上帝”,也就是一个无所不知的“中立旁观者”(neutral spectator)。这个超越的旁观者能够洞察所有人的感觉与偏好,并能基于这些信息而制定适当的立法。当然,假想并不能解决实际问题。既然实用主义(功利主义可被认为是其中的一个派别)强调法律必须为公共利益服务,那么由谁来探询并决定众多公民的利益或爱好究竟是什么,乃是一个纯粹科学不太可能解决的问题。 人们最终发现,每个人相对而言都最清楚自己利益、偏好与观念,因而也是自己利益的最可靠的表达者与保护者。对于“众多公民的利益究竟是什么”这个巨大的信息难题,其可行的答案不是——至少不单纯是——科学,而在于制度。它最后被民主程序神奇地解决了。通过表决,每个公民都有机会表达自己的意志,要求国家采取对自己最有利的政策与法律。如果民主程序正常运行,那么由此形成的法律至少会照顾多数人的利益。为了减少统治的成本,现代民主社会普遍采用了代议制, 因而由公民选举产生的议会代替了这个“中立旁观者”的位置。当然,议员们既不是“中立”的,也不是“旁观者”,因为他们所制定的法律必然会直接或间接地影响其个人的政治命运。事实上,议员们个人的利益纠葛构成了现代民主责任制的基础;议员们之所以不敢制定冒天下之大不韪的“恶法”,在很大程度上正是因为他们畏惧触犯众怒而下次落选。这种制度注定有不完美的地方,但正如丘吉尔所言,人类至今也未能发明出一种更为完美的体制。民主是——或许将永远是——法律符合公共利益的重要制度保证。 因此,“五四”时期引入的“德先生”(Democracy)与“赛先生”(Science)在法治中结合到一起。法律(应该)是一门科学,但它更需要民主。当然,“五四”思想家可能没有意识到,科学(专家与精英治国)与民主(大众统治)之间存在着几乎不可调和的冲突,且这种冲突在任何民主国家都已体现出来。事实上,也正是民主本身(尤其是处于萌芽阶段的早期民主)的无知、滥用与种种不成熟,才导致中西方历史上的哲人对它不屑一顾。 但历史证明,没有民主,法律就成为少数权势者谋取私利的工具,假想的“旁观者”就成了实际上的独裁者,“学者”可能堕落为暴君的辩护士, “科学”可能沦为专制的工具。不论两者可能是多么不和谐,只要仍然把公共利益作为法律的目标,它们就注定在法治社会中共存。 4. 真理与谬误:对话作为一种体制化的“试错”过程 我们即将可以进入本文的主题:法律不单是一种命令,而且也是一种对话。当然,民主本身就是一种对话;选举并不是一个简单的投票过程,一张有意义的选票是一项包含着众多理由与信息的政治决定,而这项决定的作出必然预设了在民间进行的广泛交流、说服与争论;议会的立法过程也必然蕴涵着性质类似的主要在立法官员之间进行的对话过程。但是本文这里的“对话”还延展到民主过程之后,而且主要是为了解决一个棘手的实际问题:人类在政治与法律等集体过程中产生的错误。笔者认为,在历史上,包括中国在内的传统专制社会已经为这类错误付出了巨大代价,且如果没有一种能够有效与及时的纠错机制,那么不论科学、技术与经济如何发达,错误将继续出现并制造更多的人类悲剧。如果法律只是一种不可违抗的主权意志或命令,那么世界上就没有任何事物能够纠正法律的错误,也没有任何事物能防止法治因法的任意性而成为任意的统治。 这里所谓的“错误”或“正确”是指法律是否符合明确表达或潜在的公共利益。 作为人的产物,法律总是会发生错误——或者是因为立法者未能充分理解社会的真实需要,或者是因为社会的发展使得原本符合需要的法律过时了。如果选择一个人当作“中立的观察者”,并把制定国家法律的责任最终落实到他身上,那么不论他如何博学、明智与无私,错误的概率都是巨大的,并一般将随着决策者人数的增加而下降。根据孔多塞(Condorcet)的“陪审团定理”(Jury'sTheorem),如果陪审员的选取是随机的,那么其人数越多,其判决发生错误的概率就越小,因为随机发生的错误将相互抵消,而真理将最终保存下来。 在运行良好的民主社会,错误的风险被降低到最低的程度。但即使如此,民主并不能完全杜绝错误的发生。正如麦迪逊指出,人类的根本难题是不可能请不会犯错的神做统治者,而只能让容易犯错误的人自己统治自己。 立法者——即使是人民选举产生的代表,即使是人民自己——也不是神,也同样会犯错误,而人的错误将最终出现在他们最崇高的产物——法律——之中。 法律发生错误的可能性之存在,并不能否定法律或法治的价值。至少在今天,就和我们看不到比民主更好的体制一样,我们也看不到任何方式能取代法治而仍然维持社会的良好统治。法律仍然是社会每个人都必须服从的命令,且只要法律没有经过政治程序而被废除或修改,即使是不合理的法律也同样具备强制力。人也不可能一直争论下去,指望一部完善的法律会随着时间的无限期拖延而自动浮现;他们必须尽快行动,尽管他们(应该)知道他们的知识和信息都有待完善,知道他们的有限智慧在有限时间内的产物几乎不可避免地蕴藏着错误。简单地,在任何特定的时候,社会都需要统治——需要通过不完善的法的统治;这是人类所面临的基本社会现实,也是任何法治所必然面临的风险。“正确”的态度不是放弃法治,而是承认它的缺陷,并把完善的希望寄托于未来的修正过程。 笔者相信,这种修复机制在本质上是一种理性的对话过程。如果真理存在的话,它不会自己从天上掉下来,突然降临某一个幸运的人或人群,而一定是通过不同意见之间最自由的交锋与辩论中逐渐显现出来。在这里,法律的强制性失去了它的功效,因为再权威的命令也代替不了分析与说理,都纠正不了自身的错误。人的内在弱点与有限性致使他们的判断容易出现失误,从而给任何权威宣称“绝对正确”的自信打上了大大的折扣。和其它人类活动一样,法律也是人基于有限理性和不完全信息基础上的产物——或者用霍姆斯法官的话说,是一次可能出错的“试验”。 如上所述,多数主义(majoritarianism)规则只是在最大程度上避免了——而不可能杜绝——错误。卢梭曾把多数表决的结果定义为绝对“正确”的普遍意志(general will),与之相左的意见只能承认自己“错误”, 但这只是在玩弄不值得反驳的文字游戏。不论是选民、议员还是法官,多数人的意见或许比少数人更可能正确,但真理有时确实会掌握在少数人手里。为了现实统治,多数主义规则必须运作;多数选民所选择的官员必须成为统治者,多数立法官员所通过的法律必须能够统治社会,必须被给予完全效力并被允许不受阻碍地产生效果。然而,这并不是一切的结束,而只是新的开始。一部法律只是人的一次集体试验;至于它是否符合公共利益,仍然是一个有待实践论证的命题。原先的对话仍将继续下去,且少数意见必须被给予平等机会以证明自己“正确”、纠正多数的错误。作为一个连续的整体,法律对话是一个试验与纠正的“试错”(trialand error)过程。 本文并未宣称“对话”一定能够通向真理——这将显然违背文章所体现的怀疑主义精神。事实上,对话只是提供了一种纠错的可能性——一种不能保证实现的可能性。更何况对话本身也有“成本”,至少它可能会导致延误;对话只是人类生活中的一部分,或许只是很小的一部分,因而必须和其它部分相平衡。当然,笔者仍然相信,在多数情形下,和没有对话而导致错误所产生的代价相比,对话的成本似乎是相当微小的。不论如何,本文确实想改变一种相当普遍的观念,即法律只是一种统治者的命令。法律必须是理性的,而对话是通往理性的过程。 三、 历史上的法律:从一元命令到多元对话 如果说人类历史上的道德观念经历了从一元到多元的发展,那么人类所制定的法律则经历了相应的从命令到对话的过程。根据实证主义的理解,道德及其成文化与具体化的形式——法律——总是为了(至少曾经是为了)满足某种社会需要而存在。主要由于物质条件的匮乏,一个相对封闭的人类组织不断面临着缓和社会矛盾、维持基本稳定的迫切需求感。作为对物质匮乏的补偿,一个严密的道德体系保证了社会的稳定性。历史上所谓“永恒”或“不证自明”的“自然”法则,其实只不过表明了反映当时社会需要的一种流行意识,即这种道德规则被认为对当时的社会组织形态是如此重要,以至对它的所谓“正确性”和权威性必须获得不可置疑的保证;对这种权威性的任何削弱,都被认为有可能导致社会秩序的瓦解或其它基本利益(如财富和自由)的丧失。在历史上,西方自罗马帝国灭亡后进入的教会统治和中国自汉初后逐渐形成的“独尊儒术”,可作为这种现象的印证。社会的统治者操纵了意识形态工具,为整个社会秩序——当然也为了其自身利益——规定了统一的道德与法律规范。 作为一种历史现象,哲学和法学的经典论著普遍假设了真理的唯一性与道德法则的统一性。例如由柏拉图建立的“理性唯实论”(RationalRealism)认为,存在着超越人的有限存在且不以人的意志为转移的永恒真理,也存在着唯一正确的一成不变的统治人类精神世界的最高道德法则;立法者的任务就是“取法于天”:探询并领悟这种存在于天上的永恒法则,并把它带到地上来统治凡人百姓,使他们的生活方式也能够和神所赋予的美德(Virtues)相一致。 地上的法律固然只是这个永恒法则的不完善的摹本,但它毕竟代表着立法者智慧的结晶,决不允许轻易受到挑战。即使在被誉为西方思想黄金时代的古希腊,甚至连政制民主、相对宽容的雅典也不例外。在最古老的有关法律的对话中,开明的“雅典人”(Athenian)竟然对闭塞的克里特(Crete)岛人的专制法律表示崇拜:“你们最优秀的法规是禁止任何年轻人去探究法律的相对优劣;每个人都必须心口一致地同意,这些法律都是最优秀的,并因为神的命令而存在。如果任何人有不同说法,公民们必须彻底拒绝听从他。” 但不要忘记,《论法律》是柏拉图的晚年作品。当时,失去了苏格拉底的希腊城邦已陷于频繁战乱。鉴于民主制所带来的严重社会失序,柏拉图对无限制对话所持的否定态度是可以理解的。值得注意的是,即使在那个年代,有限的对话也是允许的,因为执政者毕竟还允许社会经验丰富的长者们议论法律的得失。 罗马时代是法学的全盛时期。法律被当作一门科学,获得了系统的研究。但物质条件的局限从根本上决定了法律仍然是一种权威,而不可能成为多元对话。受斯多葛(Stoic)自然法学派的影响,古罗马法哲学集大成者西赛罗(Cicero)通过莱利乌斯之口宣称:“真正的法律乃是正确的规则。它与自然吻合,适用于所有的人;它是稳定的、恒久的,以命令的方式召唤履行责任,以禁止的方式阻止犯罪。……要求修改或取消这样的法律是亵渎,限制它的某个方面发生作用是不允许的,完全取消它是不可能的。” “法律乃是自然中固有的最高理性,它允许做应该做的事情,禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并获得实现,就成了法律。” 通过唯一正确的理性,法律获得了其合理性和统一性。但这种“理性”究竟是什么?人又如何去认识它?自然法的拥护者并没有能说清楚。事实上,他们正是在这里面临着陷于专制主义的危险,因为只有少数人才被认为有能力去认识理性并宣称它是什么。在历史上,随着罗马帝国把基督教奉为正统而进入中世纪之后,由少数人控制的教会对信仰获得了不可挑战的权威。 到中世纪末期,文艺复兴运动沉重打击了教会几百年统治所形成的道德专制。新教的兴起与发展也在基督教内部产生了诸多学派的分裂,打破了教皇统治的天主教会对《圣经》解释的垄断权。当然,这些发展经常是以暴力形式完成的,但它们毕竟极大地丰富了人们的思想,为现代多元对话的可能性作了思想准备。同时,马基雅维里(Niccolo Machiavanlli)的政治现实主义和霍布斯(Thomas Hobbes)的自由主义政治学,使自然法从天上跌落到人间,从而粉碎了自柏拉图以来一直占据主导地位的理性实在论的形上学神话,并使得近现代的“价值颠覆”(马克斯·舍勒语)成为可能。 但正如马克思所预见的,最为关键的仍然是在经济与技术上的突破。英格哈特(Ronald Inglehart)等学者对世界上43个国家的系统调查证实,一个区域的“后现代化”程度(包括政治与道德文化的多元化)和它的生产技术水平具有密切关联。 工业革命所带来的商品大生产最终完成了从前现代到后现代的飞跃,并给人的生存环境带来了根本性的改善。物质资源的极大丰富,使地球的某些局部地区彻底摆脱了其总体贫困(当然社会资源的不平等分配仍然是一个长期甚至永恒的问题)。社团的基本生存不再需要依靠道德的统一性,而道德专制从此失去了其物质基础。同时,资本主义商品生产确实是“人人为我、我为人人”的生产。通过把个人从封建社会的固定的义务枷锁中解脱出来,新的生产制度极大地解放了人的个性,从而造就了个人在一定程度上具备独立自主权的契约社会。至少,个人无需再依附某种意识形态和地方政治权力的控制而生存;传统的政治、经济与文化的三权合一的垄断结构被打破。当然,真正的自由市场竞争只是昙花一现,此后经济层面上很快又形成了新的垄断。但这种垄断毕竟是多头而非寡头垄断,并且也不具备直接干预政治与社会道德领域的合法性。 如果任何社会都注定是由精英控制的社会,那么一个市场主导的社会成功地把原来集中一体的巨大的权力金字塔,瓦解为一个个相对分散的权力中心。 社会控制也许因此而变得更有效,但意识形态领域内某种统一权力的专制却不再可能。多元化所必须的多极化权力结构之形成,已成不可逆反的趋势。 如果说经济与技术发展扫除了对话的障碍并为它创造了物质条件,那么民主政治的发展则使对话成为社会现实。正如马克思指出,资本主义大规模生产造就了一个具备政治意识的工人阶级。它不断把社会下层的成分从原来处于“一袋马铃薯”状态的农民转变成集中在一个厂房里的工人,从而为大规模政治组织创造了物质条件。 可以说,社会民主(SocialDemocracy)在西方的发展,使社会下层自雅典民主和罗马共和衰亡以来第一次能以合法形式有效参与社会政策的制订,它所代表的不同呼声与诉求开始能和原先“正统”的意识形态在政治舞台上进行相对平等的角逐。资本主义为现代民主政治的发展提供了经济基础,而民主政治——尤其是其多数获胜与“一人一票”的游戏规则——又反过来帮助广大社会下层以合法斗争的形式去争取其经济利益与社会地位,从而纠正了资本主义市场经济本身所不可克服的一些弊病,缓解了社会矛盾并增强了体制本身的稳定性与合法性。 原来水火不容、你死我活的敌对社会利益,现在终于能通过和平对话的方式而获得一定程度的解决。现代民主获得最终确立(Consolidation)的主要标志,就是理性对话永久替代了暴力斗争作为解决争端的方式。对话成为一个民主与法治社会得以运行的基本媒介。 广大的社会下层直接进入法律对话的一个结果,就是社会普遍福利成为对话的唯一合法基础。现代民主选举制度的实施,使得执政者再也不能冠冕堂皇地反对或漠视社会大多数人的利益。事实上,公共利益这一法律的普遍原则已如此不可动摇,它构成了整个政府的合法性基础。不但民选的立法与执法分支因选民压力而必须代表民意,即使不是直接由人民选出的司法分支也不例外。例如美国的联邦法院历来有那么一点“贵族成分”,但它从来把自身视为公共利益与社会正义的代言人。因此,对于霍姆斯大法官而言,法学的真正问题是:“何种法律规则将最有效地为这个社会服务?” 法学家的主要任务是去发现在一开始能解释某项规则的存在理由的社会条件,并进而形成新的规则以适应新的社会条件。对于卡多佐大法官而言,“法律的终极诉求是社会福利。一项丧失了这一目标的规则不能够永远为其存在提供理由。” 如果社会利益和确立的司法规则相冲突,那么无论这项规则多么重要,它也必须让位于对社会利益的更高考虑:“尽管遵循先例的规则不应被放弃,它也应该在某种程度上被放松。我认为当一项规则被经验充分证明和正义感或社会福利发生矛盾时,[我们]对其坦率承认和彻底摒弃不应如此犹豫不决。” 因此,究竟什么是社会普遍利益并且什么法律手段能最有效地达到这种利益,成为法治国家中法律对话的核心。 民主与法治国家的一个特征,就是对话的渠道与形式已被系统地体制化,并形成了一套相当固定的程序规则。由于本文所侧重的是围绕法律的对话,以下仅限于对政府的正规决策——即立法、执法与司法——过程中的对话因素做一初步探讨。论述大致分为两部分。第一部分讨论政府官员和外部社会——主要是公民和立法及行政机构——之间的对话,第二部分则探讨政府内部以法官与法院为中心的对话(当然也涉及到法院与社会的关系问题)。 四、 公民与政府之间的对话 1. 立法过程中的对话 立法层面上的对话似乎是不言而喻的,因为立法机构的首要职能就是议事。在古希腊的直接民主城邦中,政治对话是在市场和集会中进行的。具备资格的成年男子在集会中听取发言和辩论,而后通过表决产生多数来决定城邦的某项具体政策。罗马共和采取了代议制,并被现代大型民主国家沿用至今。这里,普通公民失去了直接决定国家法律的权利,“选民”的权利仅限于选举他(她)最能代表自己利益或观点的议会代表,具体政策与法律则由这些获选代表们按表决的多数规则决定。 原来合一的对话过程现在一分为二:首先,候选人和选民们之间的交流使后者比较充分地了解前者对诸多问题的立场与观点,从而使选举得以在基于相关信息的基础上进行; 其次,获选的代表们之间的谈判和辩论给将要形成的法律提供了理性的基础。为了保证议员们自由讨论、畅所欲言,尤其是不受行政权力的干预,宪法或法律通常授予议员以一定的法律责任豁免权,使各种不同意见能对有关立法问题进行充分自由的争论与探讨。只是在不同观点经过充分的交流与交锋之后,被认为符合公共利益的法律才获得通过。 因此,两种民主过程都符合对话的3个基本特征。在选举阶段,公民和公民之间通过媒介等公开方式进行自由对话, 并根据“一人一票”的平等原则在候选人中间选择代表自己利益的议员。 在议会形成以后,议员之间的辩论又是自由与公开的,且不得因辩论期间所发表的言论而被追究责任。最后,议员们通过平等投票决定公共政策的取舍。成文的法律就这样产生了,并在以后的对话中获得进一步修正。 应该指出,立法委员的公开对话决定着法律条文的解释。一项法律的目的与意义是什么?它被期望去解决哪些问题?它应适用于哪些实际情形?可能允许哪些例外而不和立法精神相冲突?法律条文本身未必能明确回答这些问题。在遇到疑惑的时候,法官与执法者只有根据议会辩论等范围更广泛的原始材料,才能合理揣摩出立法者的意图。这意味着按照正规程序进行的立法辩论必须获得准确记录,并全部公开发表。完备的立法记录是立法对话的成果结晶,是民主社会的公共产品。只有自由与公开的对话才能充分体现立法意图,才能明确法律的意义,并为司法与执法过程提供必要的指导。 2. 行政过程中的对话 虽然对话在立法过程中的作用不受质疑,但它在执法过程中的必要性却并非如此显然。既然法律已经确立,那么执行似乎只是一个直截了当的简单过程。且为了公共利益与效率,行政权力在行使过程中必须不受阻碍,并在必要的情形下可使用强制力; 任何挑战似乎都将影响行政效率,从而阻碍公共利益的实现。但中外行政实践的经验和教训却告诉人们事情远非如此简单。无数事实证明,任何权力都包含着滥用的危险,不受控制、不可质疑或无需说明的权力尤其如此。 为了把行政权力的行使控制在立法规定的轨道之内,西方法治国家先后制定了明确的行政程序,并授权公民在法院挑战他(她)认为损害了其合法利益的行政行为。通过规定举证责任的“倒置”等制度,行政诉讼有助于使得原先在本质上“不平衡”的行政过程实现某种意义上的“平衡”。 在某种意义上,行政诉讼本身就是公民与执法官员之间的一种对话,只不过这种对话过程中多了一个独立的仲裁者——法官,并在法庭这个特殊的正式场合下进行,因而必须遵循相应的诉讼程序规则。众所周知,这种模式行政对话已经于20世纪的最后十年在中国展开,并取得了令人瞩目的成就。 但诉讼作为解决问题的方式往往来得太迟了,且可能因种种原因而令人望而却步。 拿中国这个行政大国为例,尽管行政诉讼领域已取得相当丰富的成果,和行政官员对簿公堂的案子即使在北京也不过处罚数量的万分之二。 对于其它99%以上的行政行为,有效的控制不在于事后的诉讼,而在于作出行政行为的过程。要保证行政行为的合法性,行政过程必须带上平等与公开的特性,以允许公民在行政决定过程中及时提出质疑,并在决定前获得官员的适当考虑。换言之,行政过程本身也应该是某种形式的对话。因此,法治国家的行政法典普遍规定了行政决策过程必须公开并说明理由。 一个显著的例子是美国于1946年制订的《联邦行政程序法》。这部法律明文规定了联邦行政机构在行使制规(Rulemaking)和裁决(Adjudication)权力时所必须遵守的听证程序,因而被称为“行政国家的权利法案”。 其中第552节规定了联邦行政机构所必须提供的“公共信息”(publicinformation),包括对各行政机构的组织、职能与程序所要求的描述、行政决定的程序与实体规则、机构所采取的政策及其解释、以及争议终审裁决中的多数与少数意见等。第553节规定,在行使作为抽象行政权力的制规权之前,有关行政机构必须正式在官方的《联邦法规记录》(Federal Register)中通告将制订的规则,并说明其法律授权基础。其后,行政机构还必须“给予具有相关利益的人士以参与制规的机会,且无论是否有口头陈述的机会,应[允许他们]递交书面数据、观点或论点。在考虑了所呈送的相关材料之后,行政机构应在其采纳的规则中包含一项有关其依据和目的的简明一般陈述。”事实上,根据第554节的规定,联邦行政机构在作出具体裁决之前还必须给予有关当事人以适当的听证权利(Right to Hearing):“在时间、程序性质及公共利益允许的情形下,给予所有具备相关利益的当事人以递交并考虑事实、论点、调解提议或变更建议的机会”,并在他们未能对争议的解决达成共识的情形下招集听证。而在其听证通知中不但须注明听证的时间、地点、性质、有关合法权力机构及其管辖,而且还必须说明所宣称的事实与法律依据。 因此,“民”与“官”对话的范围还可被进一步扩展到具体或抽象行政行为被作出之前。法治国家的法院在第二次大战以后所发展的判例法,也进一步明确了行政决定必须说明理由的要求,且这项程序要求在若干年后被成文法所肯定。在1945年的一个著名案例中, 法国行政法院在其所建立的“法律基本原则”中增加了和美国行政法类似的“听证权利”。在国政院(Conceil d'Etat)的辩论中,政府专员(Commissaire du gouvernement)勒通纳指出:“当行政决定以刑事处罚的形式至关紧要地影响到个人处境时,你们的判例法要求利益相关的当事人被至于适当位置,使之能够讨论作出对他发生影响的措施之理由。” 到1970年,美国联邦最高法院的判例法进一步把听证权利扩展到广泛的社会福利领域,要求行政机构在剥夺福利待遇之前为当事人提供类似于司法程序的听证机会。 应该指出,中国近年来在这方面也取得了初步进展。在1996年生效的《行政处罚法》第42条规定,对于行政机关作出的责令停产营业、吊销许可证或执照、以及“较大数额罚款等行政处罚”决定,当事人有获得听证的权利。尽管听证权利的适用范围目前仍很有限,它在中国的潜力是巨大的。在某种意义上,阳光确实是最好的防腐剂。听证程序迫使行政机构和利益受到影响的公民进行对话,在相对平等的基础上向公民交代其决定的事实与法律依据并听取公民意见,通过公共监督去促使官员考虑其行为的合法性,从而有助于提高行政决定的透明度并增强依法行政的自觉性。 五、 司法过程中的对话 我们已经看到,法院内进行的辩论无疑是法律对话的一部分。在一个具体的争议中,带有不同利益和观点的当事人通过其法律代理人,在法官面前争取对各自最有利的法律解释。法官则尽可能站在中立的位置上权衡当事人双方的论点,并作出其自己认为对社会最佳的判断。随着时间的推移,一个个零散的案例积累起一整套法律规则,法官们在实际判案中凭经验制作的一块块砖瓦慢慢建造成判例体系的宏伟大厦。和立法过程类似,这座法律“大厦”(或“帝国”)主要是通过对话建构起来的,并在对话过程中逐渐获得更新与修复。 1. 法院内部不同意见的对话 判例法在对话过程中的形成方式,和成文立法有些相似。在内部讨论阶段,法院俨然一个小型议会,持不同见解的法官彼此互不相让,在严格保密的条件下进行最自由与平等的意见交锋。 虽然法官被普遍认为是“客观”、“中立”与公正的,但就和普通人一样,他们也不免带上特定意识形态的烙印;假如没有自由争论所提供的反对意见的制衡,那就不能避免法官会走向主观臆断的极端。事实上,法院被证明是所有政府机构中意识形态色彩最浓厚的地方。 除了一些基本的司法规则和对体制及其自身职责的忠诚之外,法官们并不一定认同彼此的社会与政治哲学。由此形成的多数意见可能和少数意见针锋相对,甚至格格不入。然而,法治国家的宪政史表明,往往正是这种理性的观念交锋碰击出智慧的火花,为后人照亮了法律探索的道路。 和成文法不同,诸如英美和联邦德国等法治国家的判例法同时记录着多数与少数意见。 在这里,少数意见的理由获得了更完整的阐述与尊重。在一个具体案例中,多数意见“获胜”了,因而形成了具有约束力的法律。少数意见固然因暂时“失败”而没有法律效力,但并不因此而受到忽略。判例法所独有的理性对话的显著特征,决定了它不能采纳“胜者为王败者寇”的哲学,因为少数意见完全可能包含着真理的智慧。今天的少数意见,很可能若干年后成为多数意见;原来被认为是“错误”的观点,后来却被证明是正确的。少数法官对某一法律问题所持的意见虽然在当时未获多数认同,却很可能成为未来法律改革的萌芽,并为法律的平稳嬗变提供了理论基础。这种现象在西方国家的法治史上不乏先例的,仅美国最高法院对联邦宪法的解释就提供了丰富的例证。以下就举两个领域的例子——平等保护与言论自由,来说明少数意见对美国法律的作用。 (1) 种族歧视与平等保护 美国黑人在内战前遭受奴役,乃是众所周知的事实。在一个具有蓄奴制的不幸历史的国家中,这个问题至今亦未获得彻底解决。内战以后,尽管宪法修正案保障黑人在名义上和白人平等的公民地位,他们在实际上到处受到歧视。如果说南部的种族歧视根深蒂固,北部对黑人的敌视程度亦不相上下。以合法形式实行种族隔离政策的一条途径,就是所谓的“平等隔离”(Separate-but-Equal)理论:州政府宣称受隔离的公共设施在物质上平等,因而看起来并未剥夺少数民族的“平等保护”。在1896年的“车厢隔离案”, 联邦最高法院使这项理论合宪化。1890年的路易斯安纳州的法律,要求铁路公司“为白人和有色人种分别提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内,违者将受到刑事追究。在受到挑战后,这项法律获得了联邦最高法院多数意见的支持。然而,哈兰大法官(J.Harlan) 对法院的多数意见表示强烈反对。他尖锐地指出: “在这个国家,白种人把自身看成是统治民族,并且在威望、成就、教育、财富和权力上,它都处于支配地位。……但在宪法和法律看来,这个国家并不存在任何优越、支配或统治的公民阶层。这里不存在种性。我们的宪法无视肤色(Color-blind),并且既不区别、亦不允许公民中间划分阶级。在公民权利方面,所有公民在法律面前平等;最谦卑的和最有权势的人处于同等地位。当涉及到国家根本大法所保障的公民权利时,法律把人视为人,而并不考虑其境况或肤色。遗憾的是,作为国家根本大法的最终阐释者,本院竟然允许一州纯粹基于肤色,来调控公民权利的享受。未来将证明,今天的决定和本院决定的‘蓄奴案’同样有害。…… “基于种族而对公民在公共列车上实行任意隔离,乃是奴役的象征;它完全不符合宪法建立的公民自由和法律平等。……我们一向吹嘘,我国人民享受的自由超过任何其它国家的人民。但这种吹嘘难以自圆其说:法律实际上把我们一大批在法律面前平等的公民,打上奴役和堕落的烙印。在列车车厢上为旅客提供‘平等’设施的假象,并不能误导任何人,也不能为它所产生的过错解脱。我的意见是:路州法律违反了该州公民——不论白人或黑人——的个人自由,并敌视合众国宪法的精神和文字。” 在以后半个世纪中,“平等隔离”理论一直受到最高法院的支持。而且种族隔离不仅针对成人公共设施,而且针对不同种族的子女就读的公立学校。在1927年的“华裔子女入学案”,一居住在阿拉巴马州的华裔女孩,因其肤色而遭到白人公立学校开除。联邦最高法院认为,州政府已为有色人种的儿童提供了平等设施,因而州立学校的种族隔离并不违反“平等保护”。 只是到了20世纪50年代,“平等保护”条款才在以沃伦首席大法官(C.J. Warren)领导下获得了真正的生命力。在1954年的“校区隔离第一案”, 联邦最高法院终于宣布各州对中小学实行的“平等隔离”政策在“本质上”(perse)违宪,从而推翻了半个多世纪前“车厢隔离案”的结论。至此,哈兰法官当年的少数意见转变成代表主流的多数意见。到今天,尽管美国社会的种族歧视仍然是一个普遍存在的问题,但至少公共权力机构不能再巧立名目对有色人种在法律上进行公然歧视。哈兰法官的少数意见为这一历史性转变奠定了理论基础。 (2) 战争时期的言论自由 美国联邦宪法的“第一修正案”(First Amendment)规定:“国会不得剥夺言论或新闻自由。”可以想见,字面上的保护很容易,而要付诸实施则往往需要经过一个艰难的历程。如上文所述,言论自由是法律作为理性对话的基本条件,但即使在美国,它在诸如战争等非常时期也显得相当脆弱。在两次世界大战之间,美国的左派政党因支持国际共产主义运动而遭到了政府的系统压制。当时,联邦政府制定了一系列法案以制裁阻碍美国参战的政治活动与言论,而反对势力(主要是左翼工会团体)则利用联邦宪法“第一修正案”对言论自由的保护,辩称这些联邦法律违宪。因此,联邦最高法院被要求对“第一修正案”的意义与保护范围作出解释。在1919年的“抵制征兵第一案”, 霍姆斯法官(J. Holmes)为最高法院首次确定了“清楚与现存危险”(Clear and present danger)的司法标准,并对这项标准作了相当宽泛的解释,维持了下级法院认定被告有罪的判决。或许是由于以上决定受到了自由主义同事的批评,霍姆斯法官突然改变了观点。虽然继续坚持他在“第一案”中提出的“清楚与现存危险”标准,他却要求对这项标准从严解释。在1919年的“抵制征兵第四案”中,他在少数意见中告诫说: “[人们]所期望的至善,最好通过思想的自由交流(FreeTrade)获得;对真理的最佳检验,在于思想在市场竞争中获得接受的力量,并且这项真理是其愿望得以实现的唯一基础。无论如何,这是我们的宪法理论;它是一场试验,正如任何生活都是一场试验。每年每月,我们都必须把命运押在对未来的预见之上,而这种预见必然基于不完善的知识。既然这项试验是我们体制的一部分,我们就应该永远保持警惕,避免试图去控制那些我们憎恨并认为致命的言论--除非它们如此紧迫地威胁去干扰迫切的合法目标,以至要求立刻控制来拯救国家。” 在当时,霍姆斯和另一位自由主义法官布兰代斯(Brandeis)的观点仅属于少数意见。 在此期间的一系列案例中,法院多数意见还是宽松地沿用原先由霍尔姆斯法官本人所确立的解释规则,并作出和上案一脉相承的判决。但霍姆斯和布兰代斯在少数意见中对自由言论所作的精彩辩护,却在美国法学界的后起之秀产生了巨大影响,并有力推动了“第一修正案”宪法解释的改革。在二次大战之后,原来的少数意见逐渐获占上风,对言论自由的切实保护成为具备法律效力的多数意见。而美国经验表明,社会的言论自由之所以能受到保护,正是由于法官——尤其是持少数意见的法官——有自由充分与公开地表达自己的见解。 从这两个案例系列中可见,虽然法院并未能超越社会主流的影响而存在与运作,至少法官们可以自由发表少数意见,甚至激烈反对多数意见所代表的社会哲学。我们看到,反对意见往往包含着最优秀的论点;它们经常是突破判例法传统的起点,随着岁月的流逝从少数逐渐转变为多数,并最终获得法院和社会的采纳。两个多世纪的历史表明,正是这项特征体现了美国宪政的生命力。 2. 法院与法院之间的对话 在法院进行的对话并不限于在特定法院的不同法官之间,不同法院之间也可以展开对话与争论。美国是一个联邦国家,各个州都制订自己的宪法与法律,各个州的法院负责解释本州的宪法与法律条款。 由于各州对类似条文的解释可以不同,付诸实践所获得的效果也会不一样,联邦体制提供了布兰代斯法官所说的“试验基地”, 以供各州之间相互借鉴比较,进而发现最有助于促进公共利益的立法与司法解释。 然而,对于这类在法院之间所进行的对话,其最显著的范例并不是美国,而是法国的民法院系统。法国是一个单一制国家,但有趣的是,它的司法解释体系却带有独特的分散性。这固然有其深刻的历史原因。法国革命极大地影响了法国的法院体制与司法哲学,使之与英美普通法系的法治系统有某些根本不同。 在原则上,法国的最高民法院只决定法律