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传统行政法控权理念及其现代意义

作者:沈岿   点击量:4872

沈岿 王锡锌 李娟 在行政法学的理论研究和行政法治的制度实践中,虽然“行政法是控制(control)行政权力的法”系一个非常简短的命题,然而,知识界对其所提出的争论却蔚为大观。有的学者通过历史考察,指出该命题以及围绕它而展开的相关理念(以“控权论”称谓之)是特定时空的产物,在现代国家已经因其局限性而为或正在为新的理念所替代;有的学者则以对“控制”一词的阐释为基点,就行政法控制行政权的必要性和具体内容进行论述,从而试图证成该命题。还有其他论者的文章,在此不予赘述。然而,似乎现有的论述都程度不同地存在这样一个缺陷,即对这个主要产生于西方法律文化­情境(contexts)的命题之本来意义和历史变迁,殊少比较细致、准确的关注与理解。讨论中出现的歧义及冲突盖源于此。人类学家吉尔兹曾指出,法学是具有地方性意义的技艺,其运作凭靠的乃是地方性知识,法学和人类学的相似之处在于理解事物时都采用“要了解一座城市即要知道其街巷建置”的方法。本文就是根据这个知识前提,尝试梳理传统行政法控权理念的基本构成和背景以及它在现代西方国家的意义转换,进而阐述当代中国行政法(学)对此已经或应当作出的回应与创新。 一、回溯传统行政法控权理念 传统行政法控权理念的核心可以归结为:行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律。以此为轴心,它对行政法的一系列基本问题,形成了以公民权利为本位、以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统认识。它在不同国家形成和存在的条件有较大不同,赞成这一核心观念的学者在讨论具体行政法问题时的理论也有相当差异。为集中并简化讨论的需要,本文着重以控权理念所源起并获典型发展的英美国家的一些学者论述为考察对象。其中,戴雪在《英宪导论》中的论述是本文研究的主要材料。这样做的考虑有三:其一,虽然戴雪通过比较研究英国法治与法国行政法,坚持英国没有行政法,但在这种已公认为对行政法的重大误解的背后,我们却可以发现他对规范行政机关与公民关系的法律的一种认识;其二,戴雪理论在英国的持久影响也反映这种认识在英人中的普及性;其三,英国本土学者在把那种认为行政法旨在控制(curbing or conrolling)国家的传统观念归结为“红灯理论”时,也以戴雪理论作为主要分析对象。 行政法传统控权理念曾盛行于19世纪,它的基本观点可以大致概括如下: 1、行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利(天赋的或合乎神圣理性的),制止国家行政机关干预或限制个人自由和权利。 戴雪认为法国行政法的两个基本观念与英人的法治相悖,不利于对公民个人自由的保护:一是政府及其公务员可以享有针对公民个人的特殊权利;二是普通的司法法院不得干预和控制行政权的行使。他对法国行政法有以下评论:“的确,为支撑理性专制主义政制而创建的机制,日后渐被法学家和改革者利用,以促进法律自由。但是,永远不应遗忘的事实是,法国行政法肇端于赞成政府特权的观念,认为政府特权系全民利益的适宜保障。”之后,他又指出:“而且,对于一个英国人而言,很难相信行政法院会给予个人自由以每一个英国人以及居住在英国的外国人所得到的那种保护。”从其大量论述和以上简单引例来看,我们不难觉察这位法学家对个人自由的明显偏好和对行政权力潜在的敌意,在他眼里,规范行政活动的法律必须立足和倾向于保护公民个人自由、控制行政权。因此,英国学者作如此评析,“戴雪所关心的是控制专横武断的权力,或者更确切地说,是控制行政权力,而他假定行政权的本性是专横武断的。” 2、行政法最重要的内容就是独立的司法权对行政行为予以司法审查,从而达到其限制和控制行政权的目的。 这个对行政法主要内容与组成部分的理解,和以上假定的法律宗旨、作用密切相关,其根源亦可追溯至戴雪的理论。他在阐释英国法治三个主要观念中,向我们充分展示了其对普通法院保护公民权利、控制行政权力的高度重视。英国法治的“首要之义是,未经普通法院依一般法律手续明白确认其违法,任何人不得无故受罚或受法律处分,以至人身或财产受损。在此意义上的法治与任何基于执政者行使宽泛、武断或自由裁量之强制性权力的政府制度恰成对立。……第二层含义不仅是指任何人不得逾越法律之上,而且是指在我国,……每个人都受治于国内的一般法律,都服从于普通法院的管辖。……[第三]我们可以说,宪法之所以渗透了法治精神,是因为宪法的一般原则(例如人身自由的权利,或者公开集会的权利)是普通法院在特定案件中决定个人权利的司法裁判的结果。” 当然,我们并非武断地纯粹以某个学者赞成和强调司法控制,就认定其倾向于控权理念。正如克雷格所言,“不应认定司法控制的增长必然意味着对私人自治更多的保护;也不应假定对私人自治的保护为司法干预提供了完整的基本理由。”在英国,“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”,而法院控制的方式及其程度则完全由议会主权予以确定。如果立法机关授予行政机关大量权力和自由裁量权,法院也就只是将行政权限定在立法规定的范围内而已。但是,戴雪和克雷格毕竟属于两个时代,议会从19世纪后期开始的广泛授予行政权的事实,并没有为戴雪所重视。如果联系当时流行的消极国家、有限政府的观念,保护个人自由的传统,普通法官重视公民权利、戒备行政权的心态等因素,就不难理解这种强调司法控制的实质精神。 3、行政机关权力的范围必须受到严格限制,其管理只限于国防、外交、财政、治安等少数领域,最大可能地排斥自由裁量权。 戴雪及其同时代的人希望通过法官对法律的具体实施,以实现当时或更早以前较为流行的、并体现在法律中的消极行政观念。这种观念主要包括两个方面。其一,个人自由和自治必须尽可能地予以维护,国家不能过多地干预这个领域。政府只是“执行法律、维护治安和保卫边疆”,“作用于社会绝非政府职能之一部分,人们也不期望立法机关作比维持明晰的、既定的习惯更多的事”;其二,自由裁量权具有专断倾向,行政机关不应拥有或较多地拥有此类权力。戴雪认为法律至上意味着反对专断权力的影响,排斥政府方面专制、特权甚至宽泛的自由裁量权的存在。诺内特和塞尔兹尼克在阐释“自治型法”(主要指称近代以来法律制度)时也指出,自治型法原则上以法官为中心和由规则约束,而规则模型带来了现代官僚政治,它确保官员诚实的一个主要手段就是压缩行政自由裁量权:对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权;把权威集中于顶层。 4、行政法治(依法行政)原则包括对一切行政活动的总括性要求——“无法律则无行政”,这个要求非常严格,任何没有法律明确授权的行政行为,都不具有公民必须服从的正统性而归于无效。 戴雪所阐释的法治第一个观念承认法律至上,任何人或机构都必须且­只能服从法律的统治,行政机关不得享有法律并未授予的特权和宽泛的自由裁量权,因为,“哪里有自由裁量,哪里就有专横;无论是在共和制还是在君主制,政府一方的自由裁量权必然意味着公民一方法律自由无法得到保障。”强调严格的法律统治及排斥自由裁量权的理念,相当程度上是形式法治主义的一种体现,是英美早期自由主义法律制度的一个反映。根据诺内特等的分析,自治型法的前提是,“合法性被理解为对规则严格负责”。由于“任何抽象的规范都不可能完全决定一项具体的判决或一种具体的行为步骤”,“自治型法掩盖了一般和特殊、抽象和具体之间的紧张关系。它努力解释每一项规范,仿佛它是或应该是极其准确和毫不模糊的。它通过认真地对待语词做到这一点。”于是,法律务求细密,避免授予执法者随行政目的而便宜行事的权力。行政机关无论作出什么性质的行为,一律应以法律明确授权为准据,不能在没有法律授意的情形下,自主地根据其认定的公共需要发挥作用。这种对准确性和严格性刻意追求的法条主义与行政法控权理念相结合,“行政遂成从属而不独立之国家作用,‘依法行政’沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理。” 戴雪及其他同时代学者秉持的这种传统控权理念之所以产生,是同当时自由放任的经济制度、自由主义思潮、英美普通法传统以及法律实证主义等各种情境因素密切相关的,它们从不同维度表现出与控权理念内在逻辑的一致性。 以斯密为代言人的古典经济自由主义假定利己动机下的个人行为能够在无形中促进公共利益,从而实现个人利益和社会公共利益相一致的人类社会自然秩序。而来自政治家、君主、政府的任何干涉或特别监管只能导致社会财富的减少,因此,必须使国家或政府的职能限制在相当狭窄的范围内(国防、司法和公共事业)。19世纪中叶以后,英美两国都奉行斯密学说和自由放任的经济制度,人们普遍认为国家或政府对社会越少干预越好。戴雪是当时执政的辉格党成员,他的“法治”理念恰是自由放任政策的反映。 其实,经济自由主义只是自由主义思潮在经济领域的阐发。戴雪处于自由主义盛行的时代。自由主义、个人主义肇端于17世纪的洛克,在他身后近300年的人类历史一直无法抹平这位思想巨匠的笔斧所凿下的痕迹。“洛克思想总的倾向是崇尚个人主义,甚至有时把它置于公共利益之上;与此相适应,他提出了限制国家权力的思想,以至于他被人称为‘个人主义之王’和‘自由主义的鼻祖’。”洛克曾以自然法的假定论述公民生命、健康、自由和财产权利的神圣不可侵犯;虽然他并不以为自由绝对不受限制,但仍然认为人们通过社会契约构建的政府及其所拥有的立法权是极为有限的,国家和政府的目的仅仅在于消极地保护公民已经享有的自然权利,法律也只能在较小的范围内限制权利。美国学者曼什认为,从1776到1885年的美国公法思想主要受到洛克理论的影响,根据洛克的理想模式,存在一个纯粹私人自治的、不受国家干预的领域,个人享有财产不受他人侵犯的神圣权利,自由意志、自由处置、自由选择。同时,存在一个由州和联邦制度构成的公法领域,其公共职能受到严格规定,旨在维持公共秩序。 普通法法官和法律家的传统价值观是控权理念生长的又一重要因素。从柯克主张限制王权到“光荣革命”时期法院和议会结盟反对国王专权,普通法系的法官形成了把自身定位为个人权利维护者的传统,并因保护公民权利而对行政机关采取敌视的态度。美国法院又利用洛克和孟德斯鸠的理论,把这种传统进一步制度化。“美国最高法院认为,为了保护自然权利的实施,立法权不仅必须同执行法律的权力相分离,而且还必须同审查法律是否符合美国宪法所承认的、更高的法律原则的权力相分离。因此,美国法院,尤其是最高法院充当了自然法的保护人。”此外,“18世纪英国大部分行政职能由法官和治安法官­履行,因而,法律家们职业性地倾向于怀疑甚至厌恶被授予大量新职能的新型权威机构的产生。授权的制定法受到严格的解释,……”再则,英国历史上星法院的特权地位以及它的解体,促使法官和法律家信奉“同一法律,同一法院”的法治原则。这些传统因素的综合,使得普通法官比起欧陆同行(行政法院法官多有行政公务员的经历)更愿意考虑控制国家和行政活动。 另外,法律实证主义亦是促成戴雪等人控权理念的因素之一。在它的影响下,人们认为法律裁判必须和政治意志分离,法律应当是公认的、不受个人因素影响的正义和历史地形成的原则,是非政治性的,法官则是这些原则的客观代言人。他们必须独立于政治过程,即议会和行政机关的实践,否则,他们就不具有最后发言的权威。于是,法律程序普遍被认同为司法程序,这有助于保证司法中立,但也助长了一种有关法律作用的狭窄概念。经过法律培训的法官很难摆脱习惯信念去观察行政实践和社会或政治政策,他会誓死捍卫所谓的法律权利,以抵制基于效率、公共利益或社会福利等理由的论证(argument)。他相信,这些论证是非常危险的,极易被利用作为遮蔽专断行为的外袍。 二、传统理念的维系与变革 进入20世纪以来,尽管英美国家的行政法理论和制度实践以及相应的社会背景条件都发生较大变化,但是,传统控权理念仍然具有深远的影响。一些著名的英美学者并未放弃传统,尤其是在行政法核心内容方面。韦德在充分认识现代国家的积极功能之后,依旧认为普通法院实施法律控制是行政法的主题,从而反映了“对行政权力增长的疑虑,对‘控制’和正在受到侵蚀的‘古典自由’的强调以及对政府可能‘凶暴地横冲直撞’(run amok)的恐惧。在韦德……的背后,潜藏着一个悠久传统,我们可以从它的最伟大阐释者——戴雪的著述中予以研究。”戴维斯在界定行政法涵义时也指出,“行政法是关于行政机关权力和程序的法律,尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。……与欧洲的行政法不同,美国行政法只限于关于权力、程序和司法审查的法律,而不包括大量的产生于行政机关的实体法律……。”诺内特和塞尔兹尼克更是明确申明,“按照我们对行政法的认识,把它理解为自治型法的一个继承者比理解为回应型法的一个预示者要好。它仍旧是一种对行政行为的司法审查的法、一种关于受行政决定影响的当事人的程序权利的法、以及一种关于那些使行政政策无效和约束行政权力的根据的法。” 然而,我们也必须看到,没有一成不变的理念,只有一成不变的言词和语句,同一言词或语句的指称意义往往在时空转移中实现着变换。当今英美学者在强调行政法控权功能时,对它的理解已与传统有着相当的分歧。一方面,那些比较保守地坚持传统的学者对控权持有新的阐释,“和韦德一样,亚德利视法院控制为行政法的中心部分,但是,他把法院控制的功能解释为‘控制权力,以及在行政(中央政府、地方政府或专门机关)和公民的竞争性利益之间保持一种公正的平衡(fair balance)’。一种融合效率和公正的人道行政成为行政官员和行政法学家共同的目标。”另一方面,拉斯基、罗布森、詹宁斯等比较现实的学者对传统控权理念提出挑战并予以变革,他们的努力主要包括: 1、受功能主义的影响,把描述法律和行政之间的关系作为行政法研究的新目标,从而形成新的行政法概念,即“行政法是所有关于行政的法律,而不仅仅是控制行政权力的法律”。“自然地,行政法重心就从法官制定的法律转向议会立法和行政规章”,而且立法和规章更具有优越性。罗布森、詹宁斯等也因此致力于有关特定政府行为的研究,例如福利、规划、房管等。 2、承认行政权为社会利益提供服务是正当的,“行政法的作用不在于对抗干预主义的国家,而是给予政府行为以便利”。詹宁斯指出,“法律家的任务不是宣布现代干预主义是有害的,而是在看到所有现代国家都采用政策的情况下,就保证政策效率和赋予个人以正义所必需的技术性设置提出建议。”在这种观念的影响下,“效率”具有相当重要的地位,“程序效率已经成为许多现代功能主义作者的一个主旨”。 3、重新审视并最低限度地评估法院控制行政行为的实际功能与影响,寻找非司法途径的其它控制机制。“拥有法条主义价值观的法院被视为进步的障碍,它们实施的控制是违悖代议和民主原则的。”法院不应干涉由议会制定法所确立的职能分配,不应超越管辖权把“司法”程序强加于行政行为或对“政治问题”作出裁判。当然,认识司法控制的缺陷并不一概放弃行政法的控权功能。以戴雪为代表的传统理念所强调的司法审查是一种外部的、事后的控制,而“现代行政法趋向于内部的、事前的控制”。“对法律家而言,法律就是警察,它经常地作为外部和事后的控制手段进行运作。寻求官僚制效率则引导行政官员偏爱防火,而不是救火。”格里菲思确信议会控制,也重视信息获得、政府公开和一个自由、强大的新闻界;詹宁斯和罗布森都表示出对行政法院的兴趣;拉斯基崇尚公民参与。 这些被哈洛和罗林斯称作“绿灯理论家”的观点只是传统控权理念变革的一个证明,而英美学者经常提及的行政国兴起可以作为另一显证,因为在这个制度重构事实的背后我们不难发现理念变迁的过程。相对于奉行自由放任的早期资本主义国家形态而言,行政国至少具有以下特征:其一,行政干预遍及经济和社会的各个领域,许多经济和社会活动的完成或多或少必须通过行政程序;其二,行政权的功能从消极地维护安全和基本的市场运作条件,转向极为积极、主动地解决各种社会问题;其三,行政权集中立法、执法和司法功能,传统上基于严格的分权学说而限制行政机关行使立法、司法职能的观点成为“过时”、“僵死”或“迂腐”的教条;其四,行政机关及其官员拥有虽受控制但相当广泛的自由裁量权,传统的认为广泛自由裁量权与法不相容的观点已显武断。与此相应的,公民在财产权方面也已从传统的私有产权向社会保险、失业救济、公共资助、服务、许可等扩展,这些权利内容都更多地与政府积极行为而非个人自主有关。在这些领域,行政效率和个人正义是紧密联系的,笼统地概言控权失去保障公民权利的现实意义。 在传统维系中进行变革,这是英美学者的处境,导致这种处境的原因在于传统力量的延续和现代社会的要求之间复杂的张引之力。一方面,来自传统的因素主要包括:1、根深蒂固的个人主义、自由主义观念。这可以从人们对待政府行为的态度上略见一斑。一般而言,具有社会价值的物品和行为有三种产生方式——通过私人行为、国家行为或某种混合形式。而在大多数物品和行为的提供方面,美国强烈地偏爱私人供给并赋予它以特权,而涉及国家提供或国家对私人供给予以管制的建议必须承担证明合理的责任;2、普通法体系中的法官和法律家顽固的习惯信念。他们中的许多人一直倾向于限制无限增长的行政权力,强调行政法的控权功能,即便在不得不接受现代行政国现实的情况下;3、传统控权理念蕴涵的合理成份。它们是:国家或行政干预社会必须有所节制;‚保障公民个人自由和权利必须成为行政法宗旨的应有之义;ƒ行政权,尤其是行政自由裁量权有专断和滥用的倾向,必须受到法律的适当制约;„对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为(恰是19世纪英美政府行为的主要类型),必须严格依照法律规则进行;…有权依据法律监督行政权行使的机构,必须有相当的独立性。对这些合理内涵,在避免极端化的前提下,现代英美行政法(学)自然予以承继。并且,如同亚德利那样,可以在保持传统之基本立场和框架的情况下,对其内含的实质内容作面向现实的变更。 另一方面,致使英美学者对传统进行挑战和变革的现实社会背景条件有:1、混合经济制度。本世纪初期频繁的资本主义经济危机促使英美逐步在经济政策上改弦易辙,自由放任向国家干预迈进,尤其以施行凯恩斯主义的罗斯福新政为重大转折点。人们越来越清醒地认识到市场缺陷,并­主张政府适当干预以克服市场失灵,尽管市场机制仍然占据主导地位;2、福利国家制度。政府干预收入分配以提高贫困阶层生活标准的福利政策,是混合经济之一部分,但它不只支持国家干预,更为重要的是它改变了古典财产权概念,公民的福利权利成为政府积极行为的理由;3、现代工业社会对早期个人主义、自由主义的冲击。英美处于现代工业社会,政府和个人、团体之间以及个人、团体彼此之间的集体化与合作化日益显明,这摧毁了旧个人主义、旧自由主义精神产生的原因和基础,也引起人们的反思,尽管在道德文化和意识形态领域仍旧充满着过去的理想与价值; 4、现实主义甚至更新的法律思潮替代法律实证主义。盛行于30年代美国的现实主义法学对拉斯基、詹宁斯等学者具有较大影响。该学派主张法官的每个判决都是一种道德和政治的选择,权利是法院选择的结果而不是客观存在,研究法律必须结合社会情境,司法过程作用有限而应实行专家治国,等等,这些主张在政治立场上依附于罗斯福新政。后来的法律思想则继承该学派的一些观点并予以重建。 三、控权理念与当代中国行政法(学) 自80年代开放和改革成为当代中国社会两大主题以来,引介西方行政法实践经验和学说,以及结合本土国情进行制度和理论的建树,始终是行政法学界和实际部门的主流任务。由于西方行政法(学)发展较为成熟,且渗透许多共通的人类法律文明演进成果,也由于中国传统行政管理及其观念的主要成份是改革的对象,可以为制度转型提供的肯定性知识甚少,因而,我们最初的视野多集中于引进和借鉴,以及在此基础上本国具体制度的建构和具体问题的解决。但是,近20年的法律制定、实施与学术研究,为我们现今思考和构造具有中国特色的行政法基本理论,既提供了知识积累更是发出新的要求。这个新的要求至少包括:深刻理解西方行政法基本理念的生长和变迁;充分认识中国行政法的本土情境;积极进行理论反思、借鉴、整合和创新。 正是在这个背景下,我们在探讨传统行政法控权理念在当代中国行政法(学)中的内涵和意义时,不能不提出如下理论反思和现实思考:英美行政法传统控权理念及其演变给予我们什么启示?中国行政法(学)借鉴控权理念是在其原初意义上,还是其业已变更的意义,亦或重新界定控权,甚至以新的理念整合并替代之?无论赋予控制以何种意义,深藏于控权理念背后的视角是法律和行政权力的关系,这个视角是否容纳一些重要的行政法问题,是否有更好的视角可以相对全面地观照行政法?既然协调、权衡、整合各种利益是当代行政法的重要功能,“行政法是控制行政机关的法律”这一命题是否可以与其保持内在逻辑的一致?对这些彼此关联的问题,我们试图作出初步的分析,因为系统的解答需要更大的篇幅。 中国行政法(学)的生长点同源于英美国家的控权理念的生长点及其变迁情境相比,存在一些相似之处,但更多的是差异。的确,就经济领域而言,当代中国正在实行市场化改革,力图以市场经济体制取代集中的政府管制。应运而生的则是自由主义、个人权利的观念、市民社会和有限国家的理念以及民主和法治的思想。然而,首先,中国的市场化进程绝非重蹈西方资本主义曾经经历的自由放任,而是在认识政府和市场各自有效限度的基础上,实行市场运作和政府干预适度结合的制度;其次,中国家国一体的礼法传统和49年以后的社会主义建设,并没有象英国的“光荣革命”那样孕育出把“政府行为和欲得的自由都被置于相互对立的地位”的西方早期自由主义和个人主义,上述市场化改革实质也不会从逻辑上演绎出这种“将整个自由问题看成是由个人与政府对立双方组成的问题”的思潮;再则,法律、地方性法规、行政法规和规章、甚至政府的规范性文件一直都是中国人所理解的法,控权理念衍生所需的重要因素——普通法法律家信奉的传统价值观难以形成。这种价值观把法律视为主要由法院的个别判决和先例组成,而自1688年与议会联盟抵制王权以来,实现正义和保障公民权利始终是法官们不渝的信念。显然,诸如此类的情境差异对传统控权理念在中国的顺利移植构成较大排斥和障碍。 当然,我们也注意到,有一些持控权主张的中国学者并没有拘泥于英美传统的控权理念。“法律控制行政权的目的是双重的:一方面是防止权力的行使者滥用权力从而保障公民的合法权益不受侵犯;另一方面则是使行政权能有效地运作,从而使行政活动发挥效能并能尽为民服务之职责。因此,在对‘控制’的理解上,切忌等同于‘限制’,它不只是对行政权力行使的限制,还应包括为权力行使者指明方向、提供行为依据和确立行为标准等内容。”姑且不论此类重构的“控权理念”在对待法律和行政权关系这个论题上的实质内涵,与我们在同样论题上的认识是极为接近的。问题在于,我们面临着一个选择:是在变更“控权”本来意义的前提下,仍然坚持行政法只是控制行政权力的法呢,还是创造一种既能维系原来控权理念的合理成份又能突破其框架束缚的更为适合的理念?我们倾向于选择后者,理由有三。其一,尽管“控制”一词可能在多种意义层面得以使用,但在英美国家“它意指制约(check)、抑制(restrain)或支配(govern)”,在我国主要指“掌握住使不越出范围”。可见,它更多地表现为消极的或对立的意义而非积极意义,这恐怕也是詹宁斯等学者否认行政法仅关涉控权,更愿意以肯定的态度对待政府行为的原因。其二,正如前文所述,象亚德利那样的学者在坚持传统控权理念基本立场的同时,致力于重新解释法院的控制,这既是一个继承传统又予以变革的方法,也一定程度地意味着一种传统的拖累。如果我们也主张行政法只是控制行政权力的法律,那么,我们既要努力寻找或培育这种理念的本土基础,又要澄清其与西方传统控权理念的区别,避免混淆。无疑,我们似乎可以寻求一个更为有效的途径。其三,也是最为重要的一点,无论赋予“控制”以何种意义,控权理念聚焦于法律和行政权的关系,而疏于关注法律和公民权、行政权和公民权的关系,或者说把本应是行政法显明主题的内容作为“法律和行政权关系”主题所隐藏或附带的问题看待。这不得不让我们认为是它的视角局限。控制行政权是实现公民权益的必要条件,但决不是充分条件。换言之,假定我们接受把激励和限制之义都赋予“控制”的那种解释,公民权利的保障、实现和发展并非由于“控制”行政权所致。这里有很好的事例说明。伴随福利国家出现的养老金、残疾补助、军人津贴等,长期以来被美国法院视为“特许权”(privilege)而不是“权利”(right),政府可以任意给予、停止或取消,亦即无法得到正当程序的保障。直至60年代中期最高法院在戈德伯格案件中明确否决特许权概念,这种状况才告结束。在此过程中,首要问题恐怕不是通过个案判决或具体法律规定行政机关必须按照正当程序行事,而是通过消除根深蒂固的“特许权”概念以扩大公民“权利”的范围,然后才是行政机关的程序义务问题。把公民一方权利义务从过去的隐性或附从主题提升至显明地位,对于当代中国现代化尤其重要,因为就更为广阔的背景而言,转型时期建构国家和市民社会良性互动关系,不仅需要国家通过体制变革以改变其主宰社会的地位,而且需要市民社会自身的发育和完善。行政法学应该将行政机关一方和公民一方及二者之间的互动关系作为其高度关注的研究主题,而不是限于单向度的思维强调其中任何一方而将其它的作为次级主题,只有这样,才能符合逻辑地演绎出法律协调与整合各种利益的问题。 那么,我们究竟应该在何种意义上理解和运用控权理念呢?对中国而言,难道就一概排斥控权理念吗?在这里,我们尝试提出一个范畴——“作为一种平衡手段的控权”,并就该范畴意义作初步解析和阐释,从而形成对上述问题的简略回答。关于“作为一种平衡手段的控权”,我们有以下几点说明: 1、为避免纠缠于对“控制”一词的不同理解,这里的控权依然维持其主要的、一般理解的消极意义,即限制行政权和制止其越权或滥用; 2、该范畴的初级含义是:控制行政权力是平衡行政法主体之间权利义务的手段之一,后者是前者的一个目标; 3、实现行政法中权利义务平衡的手段有多种,保障、实现和发展公民权利,监督公民履行义务,授权行政、激励行政并维护合法行政行为,以及控制行政权力等等,都是彼此关联又具有相对独立意义的实现平衡的手段,控权只是其中之一; 4、尽管该范畴中的控权仍然被定位于消极意义,但由于其必须以平衡为目标,这实际上是以平衡旨向对控权予以反限制,也就是说,不能为控权而控权,传统典型意义的、极端的或僵化的控权自然就不是该范畴的应有之义; 5、我们所理解的控权范畴并不排斥传统控权理念的合理内核,即限制国家或政府对社会的过度干预、制约行政权力行使的范围和目的、严格控制对公民自由权利具有负面影响的行政行为,以及确保履行控权职能的机构的相当独立性,等等; 6、不能孤立地分析和论述控权如何获致平衡,作为平衡手段之一的控权是在与其他有关联的平衡手段共同作用下,形成合力方能实现或接近行政法的平衡状态。这也就意味着,行政法(学)主题不应仅限于法律和行政权力关系。法律和公民权关系、行政主体和相对一方权利义务互动关系等其它问题,同样是当代中国行政法(学)无法回避也不应回避的主题。 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,《中国法学》1993年第1期。 参见杨解君:《当代中国行政法(学)的两大主题——兼答王锡锌、沈岿同志》,《中国法学》1997年第5期,第34-36页。 参见克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,载于梁治平编,《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第73-74页。 当然,由于研究主体智识程度、所处认识情境、旨趣等因素的限制,这种梳理难免挂一漏万,不能穷尽所有互有关联的“街巷建置”。 Carol Harlow and Richard Rawlings, Law and Administration (1988), pp. 11-13。 Dicey, Introduction to theStudy of the Law of the Constitution, 10th edn. (Macmillan, 1959; first published in 1885), pp. 336-9。 同上,第350、403页。 同注1,第15页。 Dicey, Law of theConstitution, pp.186-203。 P.P.Craig, Administrative Law(Sweet & Maxwell, 1983), pp. 2, 17, 23。 詹宁斯如此评论,“事实上,戴雪没有思虑这些新的权力,没有任何证据表明他对这些权力知之甚详,无论如何,他对此极少关注。”参见W.I. Jennings, The Law and theConstitution, 3rd edn. (University of London Press, 1943), p. 290。 巴克尔(Barker)的论述,转引自C. Harlow and R. Rawlings, Law and Administration, p. 10。 Dicey, Law of theConstitution, p. 202。 [美]诺内特、塞尔兹尼克著,《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第66-72页。 同注1,第188页。 朱景文先生在《法治是一个历史的范畴》一文中(载于刘海年等主编,《依法治国建设社会主义法治国家》,中国法制出版社1996年版,第298-299页),分析了当代资本主义法制区别于早期的特点,其中包括“法律推理日益从以规则为中心转变为以目的和政策为中心,由注意形式公正转向强调结果公正”。他引用昂格尔的论述,“如果国家要维护现行的社会,经济和政治秩序,必须要求政府摆脱法治原则所框死的规则的束缚,采用在作用上更有针对性,在运用中更富有灵活性的规则。” 同注2,第71页,第67页。 [台]城仲模著,《行政法之基础理论》,三民书局1980年版,第4页。 这种内在逻辑的一致说明传统控权理念在特定社会条件和时代背景下的合理性,亦即有的学者指称的“情势平衡”。参见皮纯协、冯军:《关于平衡论的几点思考》,载于罗豪才主编,《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第89-92页。但是,我们更愿意用“情势合理性”概念。 参见傅殷才、颜鹏飞著,《自由经营还是国家干预》,经济科学出版社1995年版,第95-96页。 [英]亚当·斯密著,《国民财富的性质和原因的研究》(下卷),郭大力、王亚南译,商务印书馆1981年版,第252-253页。 Jennings, The Law and theConstitution, pp. 287-91。 同注2,第60页。 参见[英]洛克著,《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,§4、§6、§123、§124、§129、§130、§131、§135、§138、§193、§232等。 参见朱景文主编,《对西方法律传统的挑战》,中国检察出版社1996年版,第148-149页。 Edgar Bodenheimer, Jurisprudence,(Harvard University Press, 1981), p50。 W.I. Jennings, The Law andthe Constitution, p. 289。 参见诺内特、塞尔兹尼克著,《转变中的法律与社会》,第61-66页;C. Harlowand R. Rawlings, Law and Administration,pp. 1-6。 H.W.R. Wade, AdministrativeLaw (1961), pp. 1-3。 C. Harlow and R. Rawlings, Lawand Administration, p. 13。 K. C. Davis, AdministrativeLaw (West Publishing, 1977), p1。 诺内特、塞尔兹尼克著,《转变中的法律与社会》,第81-128页。 同注2,第48页。 同注2,第35-46页。 参见[英]韦德著,《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版, 第1页。 参见诺内特、塞尔兹尼克著,《转变中的法律与社会》,第81-128页;S.G. Breyerand R.B. Stewart, Administrative Law andRegulatory Policy, 2nd edn., (Little, Brown & Company, 1985), pp. 2-3。 参见[美]施瓦茨著,《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第7、31页;韦德著,《行政法》,第558页。 参见韦德著,《行政法》,第559页、第55页。 C. Harlow and R. Rawlings, Lawand Administration, pp. 48-9。 Peter H. Schuck, ed. , Foundationsof Administrative Law (Oxford University Press, 1994), pp. 9-10。 我们认为赋予公民权利或­减免公民义务的积极行政,不应以“无法律则无行政”的严格原则进行­束缚。 S.G. Breyer and R.B. Stewart, AdministrativeLaw and Regulatory Policy, pp. 12-18。 参见杜威:《论自由主义和实验主义》、《论新个人主义》,载于《新旧个人主义——杜威文选》,孙有中等译,上海社会科学院出版社1997年版,第45-51页,第83-96页。 C. Harlow and R. Rawlings, Lawand Administration, p. 36。 参见朱景文主编,《对西方法律传统的挑战》,第151-153、157页。 我们承认杨解君同志在《当代中国行政法(学)两大主题》一文中提及的利益多样化和权衡问题,并对其阐述的法律整合原则保留一定的看法。但必须指出,限于论述重点,我们过去经常比较泛化地讨论行政法中公共利益和个人利益的关系,而忽略对其复杂内容更为深入地剖析,如果由此造成一种“利益关系二元化”的解读,我们承认是研究旨趣所限而非武断的错误。 反映这些思潮的著述甚多,不胜枚举,其中比较集中的论文集有刘军宁等编的《市场逻辑与国家观念》、《市场社会与公共秩序》、《经济民主与经济自由》,三联书店1995、1996、1997年版。 参见杜威:《论自由主义和实验主义》。 杨解君:《当代中国行政法(学)的两大主题》,《中国法学》1997年第5期,第34页。 参见罗豪才、沈岿:《平衡论:对现代行政法的一种本质思考》,《中外法学》1996年第4期。 C. Harlow and R. Rawlings, Lawand Administration, p. 43。 《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1989年版,第794页。 同注3,第39页。 参见施瓦茨著,《行政法》,第194-207页。 参见邓正来:《国家与社会——中国市民社会研究的研究》,《中国社会科学季刊》(香港)1996年夏季卷,总第15期。 虽然我们过去并未明确提出这一范畴,但已经有极为接近的思考。参见王锡锌:《平衡:现代行政法的基本精神》,载于罗豪才主编,《现代行政法的平衡理论》,第58页。