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姜明安就行政法立法的有关问题接受新京报采访

作者:姜明安   点击量:2792

 

新京报:姜教授,采访之前,请先填写一个问卷,回答问卷上的五个问题。

1、这十年你最大的改变是什么?

姜明安:这十年我最大的改变是:不明白的问题越来越多(过去不爱琢磨,好多问题似乎明白,现在爱琢磨,一琢磨就越来越多的问题不明白了)。

2、这十年最美好的事情是什么?

姜明安:这十年我最美好的事情是:有较多机会琢磨、思考和探索不明白的问题。

3、这十年最不愿意看到的是什么?

姜明安:这十年我最不愿意看到的是:有人使明白的问题让人不明白。

4、未来十年,你对个人最大的期待是什么?

姜明安:未来十年我对个人最大的期待是:多明白一些问题,然后让更多的人也明白。

5、未来十年,你对国家最大的期待是什么?

姜明安:未来十年我对国家最大的期待是:尽量让我们老百姓明白作为公民应该明白的问题,让我们老百姓生活在一个尽可能透明的政府和透明的环境下。

新京报:2002年至2003年,您参与了《行政许可法》(试拟稿)的草拟,至今已十年。对于十年来我国行政立法,您有何评价?

姜明安:1980年我读大学时,没有行政法课。毕业留校任教上行政法课时,主要讲的是外国行政法。因为当时,我国可以称为行政法的法律、法规,还不到十部。但最近十年,我国的行政法律体系已经初步形成。《行政许可法》、、《行政强制法》、《公务员法》、《政府信息公开条例》等一系列保障政府依法行政、有法可依的法律、法规,陆续出台;而且重新修改了《国家赔偿法》、废除了《城市房屋拆迁管理条例》而以《征收与补偿条例》取而代之,等等。可以说,十年来,我国行政立法取得了重大进步。当然,其中也有遗憾。

新京报:立法进步体现在哪些方面?比如《行政许可法》、《国家赔偿法》等等,是否达到了您预期的目标?

姜明安:行政立法的目标是促进政府依法行政,维护公民、法人和其他组织的合法权益。行政法不完善,公民权益就没有保障。例如,1994年,我应邀到澳大利亚访学和参加学术会议,但办了半年,直到出访日临近,邀请方来电话问我是不是赴澳,护照还没办下来。我从法学院跑学校外事部门,再跑教育部、澳大利亚大使馆,一直到出国前一天,我才办完护照和拿到签证。我还是幸运的,当时,还有不少人因为证件在办理延误,,直到会议结束后才拿到护照,不得不放弃了学术活动。如果是现在,申请护照(申请其他行政许可亦然),20天办不下来就可以依据《行政许可法》,提起行政诉讼。

十年来,由于行政法律体系逐渐完善,我国初步理顺了政府与市场、政府与社会的关系;在行政管理,特别是行政执法中,不再以强制、处罚为基本手段,开始注重采用说服、指导、协商、对话等维护相对人尊严的柔性管理方式。记得在十几年前,有一天我骑自行车违章了,被交警截下来,要罚款。我问他,为什么要罚款?没想到,他说我态度不好,“狡辩,加罚10元”。气得我那天整天心情沮丧。但是现在,如果违反了交通规则,交警会先敬个礼,然后问声好,再告知罚款是依据《道交法》的哪一条哪一款。如果我对他的处罚不服,他还告诉我可以复议、诉讼。这样,即使罚了款,心情也不会那么沮丧,因为感觉到自己人格受到了尊重。

新京报:那么您的遗憾在哪里?

姜明安:参与立法总是免不了遗憾,因为法律是妥协的产物,由多方力量博弈最后形成。我这方面的遗憾较多,比如修改《国家赔偿法》,从原来的“不赔法”到现在较实在的“赔偿法”, 《国家赔偿法》修改有很多突破,例如 “躲猫猫”、“喝水死”、“睡觉死”、“洗脸死”等非正常死亡事件,以前的做法是,要由受害人及其家属自己举证,证明羁押机关有责任,他们怎么举证?难度太大了。法规重修后,写入了举证责任倒置原则,羁押机关如果不能证明受害人死于自杀、自残等自身原因,那么就要负责赔偿。所以,现在的羁押机关全部安装了摄像头。再如麻旦旦“处女嫖娼”案,由于之前对精神损害赔偿没有做出规定,当事人只得到70多元的人身自由赔偿金。法规重修后,首次将精神损害赔偿写入了国家赔偿。

但是,也有一些我们多次呼吁的原则,最终仍没能入法。例如可得利益损失赔偿原则,行政机关错误关闭了一个工厂,那么这个工厂可能获得的利润,该不该赔偿?如中部地区某地曾经为了追求绿色GDP政绩,3个月关掉了近20个当年他们招商引资来的,办理了所有合法手续的水泥厂;,当事人诉至法院,官司打赢了,企业的可得利益该不该赔偿?如果有了可得利益赔偿制度,那么行政机关下令关闭时,可能就不会那么轻率,就三思而后行?

还有不作为赔偿责任,法律重修后只确定了一种情况,“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”,牢头狱霸殴打其他罪犯,狱警没有制止,那么监狱就要负相应赔偿责任。但是,像三鹿奶粉、黑心奶站、黑煤窑坍塌等等事件,除了厂家、矿主,职能行政机关是不是有不作为、有失职?厂家、矿主如果无力赔,不作为行政机关该不该承担一定的赔偿责任?如果确定了不作为赔偿责任,是不是就有可能尽量避免行政监管机关睁一只眼,闭一只眼的现象?

新京报:十年来哪一步行政法律的制定,争议最大?立法过程最为艰难?

姜明安:从1988年启动制定,到2011630日审议通过,《行政强制法》经过了23年。一部法律搞了二十几年才出来,这很少见。这期间涉及到权力博弈,也就是行政强制权在法院、行政机关之间如何划分?难度很大,有的权力,两家都想要,有的权力,例如强拆,两家都不想要。还有一些行政机关对通过严格程序,如说明理由,听取申辩,乃至举行听证会等,控制行政强制权行使,意见很大,认为太麻烦,影响效率,,很多工作没法开展。再有,学者之间的争议也很大,一些人主张控权,不能给政府太多权力;一些人主张多给政府权力,以维护社会秩序;还有人认为应该像台湾一样,把行政强制权集中在一个机关,统一行使,比如由司法部统一行使,由法院监督更好。

应该看到的是,立法过程虽然波折,但《行政强制法》在赋权和限权之间,达到了一定平衡,设定了行政强制行为的法定程序,比如强拆的催告期,原来有的地方是十天半月,有的地方才两三天。

可我个人对该法还是有些遗憾。之前对于“进入住宅或营业场所”等强制措施,考虑到“夫妻看黄碟案”等情形,其“前置条件”和程序规定较严,,除紧急情况外,“进入住宅或营业场所”应经过县一级的机关审批同意。,国外有的甚至要先经法院审查,取得搜查或检查证方能进入。但这样的前置条件、程序,三审稿后被取消了。

新京报:拆迁条例 “废旧立新”是十年来行政立法领域的一件大事。作为“废旧立新”上书者之一,新拆迁条例是不是也经历了这样的博弈?

姜明安2009121日,我和北大其他4位学者向全国人大常委会提出了审查国务院《城市房屋拆迁管理条例》的建议。当然,我们这个建议只是加快,而不是启动了拆迁条例的废旧立新。实际上,2007年《物权法》通过后,废旧立新的要求早就有人提出了。

    废旧立新过程,争议也很大。比如新拆迁条例的第11条,旧城改造拆迁,我们原来建议是两个2/3:必须征得捭区域2/3以上居民同意和有2/3以上居民签约,如果没达到这个标准,就不得拆迁。但后来认为这个标准太高、太难,会影响城市化进程,所以新拆迁条例修改为“多数人同意”,多数人不同意就开听证会。但听证会不是完全由被拆迁居民参加,而是由被拆迁人和公众代表参加。这样,门槛就大大降低了。

当然,对比旧的拆迁条例,新拆迁条例有重大突破,确定了征收先补偿、后搬迁,以及依市场价格补偿等一系列原则。这些都是大进步。但我们还是有些遗憾。如新拆迁条例用司法拆迁代替了行政拆迁,也就是法院强拆代替了行政机关强拆,这是进步。但是没有进一步规定裁执分离,由法院裁决,法院执行,可能影响法院权威和不利于被强拆人的救济,因为法院实施违法,被强拆人难于再提起诉讼。。

新京报:您的这些遗憾,会对法治建设带来哪些影响?怎样弥补?行政立法目前最迫切解决的问题是什么?

姜明安:我刚才讲过,最近十年,行政法律体系建设,可以说是成绩斐然。法律目前存在的一些欠缺,,一些不完善的地方,大多是受到了各种客观因素的限制。例如可得利益赔偿原则和不作为赔偿制度,国家赔偿法虽然应该纳入,可是当时立法时国家财力有限执行起来会很困难,这是个现实问题。就行政法律体系而言,目前亟待制定《行政程序法》,建设法治政府,没有全国统一的《行政程序法》,顶层设计缺位,依法行政就缺乏统一的准则,善治就不可能实现。

    同时必须看到,2004年,国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》,提出要“经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府”的“七大目标”和“六大要求”。目前,我国的法治建设水平,距离这个目标还有不小的距离。有法律不等于有法治;要把纸面上的法律,变成生活中的法治,需要老百姓的力量,需要广大社会公众的参与。哪个政策更好一些,应由老百姓评价;法律应平衡各方面的利益,减少执行的障碍,保证法律的实际运作。就2008年颁布实施的《政府信息公开条例》而言,执行起来就障碍重重。领导干部财产公开,老百姓和人大代表呼吁了这么多年,就是推不动。连腐败问题完全暴露的“表哥”、“房叔”的工资收入,有关部门都要保密,无论公民怎么申请,就是不公开。这种情况如果不改变,很难让老百姓看到希望。

Barry