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城市土地“国家所有”的困惑与消解(下)

作者:张千帆   点击量:4409

  总之,1982年之前,城市私人土地所有权仍然普遍存在。事实上,部分宗教团体还获得政府核发的土地所有权证书。[41]虽然经过历年赎买、收购、征收,城市大部分土地在名义上或效果上已属于国家所有,私人住宅下的私有土地只占整个城市的很小比例,而且在计划经济统筹分配一切的年代,即便私人房屋的所有权和使用权都不受尊重,资本家的私宅几乎全部被分配公用,更不用说住宅下的土地使用权和所有权,但这种做法或政策是没有法理依据的。至少在法理上,私人对其所有的住宅及其之下的土地仍然享有所有权和使用权,只不过它们在实践中遭到了不公正的剥夺。改革开放之后,各级政府逐步“落实政策”,归还了原先遭到占用的私人住宅,私宅所有者重新获得了土地使用权。1995年,国家土地资源局颁布《确定土地所有权和使用权的若干规定》,其中第28条规定:“土地公有制之前,通过购买房屋或土地租赁土地方式使用私有的土地,土地转为国有后迄今仍继续使用,可确定现使用者国有土地使用权”,可见1982年之前的“私有土地”是得到政府正式承认的。这部分土地确实占城市土地总量的比例不大,但是仅此并不能否定它们的存在,也不能忽视它们在1982年宪法颁布之后的所有权归属问题。


  3.1982年宪法的城市土地所有权


  在此历史背景下,1982年宪法第10条规定的城市土地“国家所有”究竟意味着什么?对此,第10条本身的文字说明不了什么问题,制宪过程披露的材料也很有限,何况宪法的起草者(宪法修改委员会)和制定者(全国人大)似乎都没有详细讨论“国有所有”的确切意涵。[42]因此,中国土地所有制的解释仍需要运用上述解释方法。所有解释原则都指向一个结论,那就是至少对于截止1982年私人所有和使用的土地,城市土地的“国家所有”只能是名义性的所有权,而不可能是包含使用权和管理权的实质所有权。事实上,即便是对于已经国有化的工商业或事业单位用地,“国家所有”也应该被理解为名义性所有权。


  首先,宪法第10条在起草和审议过程中的讨论空白本身就很说明问题。[43]如上所述,1982年宪法生效前,城市还普遍存在私人所有土地;即便土地不是私人所有,土地上的大量建筑物显然属于公民私有财产,公民对承载其私有财产的土地享有使用权。然而,1982年宪法竟然在一夜之间静悄悄地将全部城市土地国有化,而看上去如此惊天动地的大动作却不仅在全国人大起草和审议阶段波澜不惊,而且通过后也未曾在全国激起任何社会反响;且不说没有发生任何社会抗议,甚至连思想敏锐的学术界也没有泛起一点涟漪。试想,假如宪法第10条的真实意图不仅是剥夺城市土地的私有所有权,而且是限制广大城市居民的土地使用权,眼睁睁地让他们生活了多年的住宅突然间失去法律上的立足之地,中国社会怎么可能如此保持平静?假如第10条真的一举收回城市土地的所有权和使用权,那么至少会削弱全国各地的城市住宅在法律上的确定性;这可是影响千家万户重要民生的大事,全国上下不可能如此“沉得住气”。对于这种看似不可置信的现象,只有一种合理解释,那就是宪法第10条规定的城市土地“国家所有”只是一种名义所有权,并不触动城市土地使用权的实质。


  其次,或许有人认为,1982年城市土地国有化之所以没有激发大规模争论,是因为当时尊重与保护私有财产观念不强。然而,这一主张并不能成立,因为即便在2004年修宪之前,1982年宪法也明确保护具体的私有财产,原先的第13条明确规定:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”事实上,类似条款从1954年宪法(第11条)起就成为执政党的既定国策,即使1975年和1978年宪法也未曾否定(见两部宪法的第9条)。虽然这些规定没有明确提到土地,但是土地使用权作为拥有“房屋和其他合法财产”的基础,理应同样受到国家的尊重与保护,而不能在没有事先征求人民同意的情况下剥夺人民合理占有和使用土地的权利,否则就违背了1982年宪法第13条表达的保护私有财产的一贯精神。


  事实上,即便这一主张能够成立,当时确实不如现在重视对私有财产的尊重与保护,也不能说明剥夺私有财产的合法性。如上所述,宪法不是一部静止不变的“死法”,而是不断生长更新的“活法”;对宪法第10条的理解也同样不是一成不变的,而必须根据改革开放过程中不断发育成熟的宪法思维而获得重新理解和诠释。1982年宪法制定后,四次修正案不断丰富完善了宪法对私有财产的保护。尤其是2004年修正案将第13条对“收入、储蓄、房屋”等特定财产的保护,扩充为对私有财产的一般保护:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”,并首次明确了征收财产的补偿原则:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”假如宪法第10条被理解为一夜之间收回公民对土地的使用权,无疑将构成没有“给予补偿”的征收,因而显然违反了宪法第13条现在规定的“私有财产不受侵犯”的基本原则,进而在宪法第10条和第13条之间造成不必要的内在张力。


  显然,我们并不生活在过去;对于我们而言,重要的并不在于过去如何理解宪法,而是如何让宪法在当代人的心目里获得合理与公正的解释。即使宪法第10条在1982年意义不甚明朗,今天也不可能将其想象为国家有意无偿剥夺公民的土地使用权。假如今天再来制定或修订第10条,那么即便仍然规定城市土地“国家所有”,也不可能将其理解为对私人土地使用权的无偿剥夺。各国经验都显示,实质意义的国有化是一种极其罕见的非常措施,只有在国家遭遇紧急状态的情况下才会实行,而1982年中国已经步入改革开放的轨道,国内和国际形势都十分看好,并不存在任何意义上的紧急状态。更何况即便实行国有化,也必须给予公正补偿;[44]否则,无论通过什么方式,哪怕是通过近乎神圣的修宪程序,无偿剥夺也必然构成巨大的不公正——事实上,剥夺方式越“高尚”就越讽刺。我们不可想象1982年宪法第10条会规定如此不公的体制,也看不到有任何理由以如此不公的方式解释这一条宪法规定。宪法解释必须忠实于宪法的整体结构和内在精神,避免不同条款在含义上产生冲突或割裂,而按照第13条所明确表达的“私有财产不受侵犯”、国家征收给予补偿的基本精神,第10条规定的“国家所有”只能被解释必须为不触动土地使用权的名义所有权,否则就将人为产生第10条和第13条之间的结构性冲突。


  最后,对宪法第10条的不当解释不仅会产生巨大的个体不公,而且会造成严重的社会灾难,从而恰和制宪初衷背道而驰。如果剥夺了人民对土地的实际控制权和使用权,那么所有建立在土地之上的财产乃至生存权利都失去了法律保护的根基。“皮之不存,毛将焉附?”一旦对土地的实际控制权和管理权从人民转移到政府,那么政府就可以随时命令人民腾空其赖以生存的居所,推土机就随时将人民的住宅夷为平地。加上宪法和法律只是要求征收给予“补偿”,却并未明确规定给予按公平市价标准衡量的“公正补偿”(justcompensation),低价买进、高价卖出的“土地财政”成为地方政府一本万利的生财之道,人民的住宅安全就遭遇空前危机。事实上,征地拆迁早已成为中国社会动荡的首要因素,[45]其制度根源正是政府过于随意处置土地的权力。要防止唐福珍自焚悲剧的重演,只有将宪法第10条规定的“国家所有”解释为名义所有权,将实际占有和使用土地的权利还给人民。


  以上分析不仅适用于到1982年为止尚未被国有化的少量私人土地,而且也适用于1956年之后被逐步国有化的工商业或事业单位用地。虽然这些土地以及单位用于职工建房的土地在法律上可能属于“国有”,但是实际上一直由所在的非政府主体无偿和无限期使用,只不过它们无权变更用途或转让而已。[46]这种长期使用的状态不足以构成法律上的“权利”,但是即便在中国计划经济的高潮,代表“国家”的政府一般也不会随意收回,土地的“国有”和私人或单位的占用处于事实上的分离状态。否则,假如“国家所有”是一种实质性的所有权,这些土地由代表国家的政府直接管理,政府可以随时改变用途、收回使用或划拨给其他主体,那么必然对日常的社会、经济或居民生活产生巨大的干扰和任意性,甚至造成严重的社会动荡。


  也正是为了防止土地国有化可能带来的社会动荡,国家土地资源局的《确定土地所有权和使用权的若干规定》明确规定了私人土地使用权的延续性,其第27、28条分别规定:“土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用,或通过依法转让、继承、接受地上建设物等方式使用国有土地的,可确定其国有土地使用权”;“土地公有制之前,通过购买房屋或土地租赁土地方式使用私有的土地,土地转为国有后迄今仍继续使用,可确定现使用者国有土地使用权。”这些规定表明,1982年的城市土地国有化并未影响之前私人、政府机构或企事业单位占有和使用土地的权利;对于这些原先由特定主体合法占用的土地,“国家所有”只是名义性的,因而所有权的归属本身并不能回答谁有权占有和使用土地等实质问题。[47]由于相当部分的城市土地一直由私人或单位占有并使用,土地是他们生活并开展一切活动的基础;这些实质上由私人使用的土地并不因为1982年宪法第10条而改变性质,从名义性的全民所有变成实质性的政府所有。


  对于政府直接控制下的国有土地,1982年之后进行的有偿出让和流转试验进一步证实,土地所有权和使用权是可分离的。1986年,深圳探索国有土地使用权作为特殊商品进入市场,并以协议、招标或拍卖方式出让,改变了原有的无偿划拨模式,逐步形成了国有土地流转市场。[48]1987年12月1日,深圳市首次公开拍卖了一幅面积8588平方米的地块,被认为敲响了1949年以来国有土地拍卖的“第一槌”。[49]次年的宪法修正案在第10条中加入“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,城市土地使用权的流转获得了宪法依据。政府通过征收等手段获得了实质性的土地所有权,而一旦出让使用权之后,虽然土地在名义上仍然属于“国家所有”,但是在出让期限内,这种被剥离使用权之后的“所有权”已经空壳化了。


  综上,1982年宪法究竟对城市土地产生了什么影响?按照以上对“国家所有”的名义性解读,城市土地的权属取决于实际使用权和管理权的主体归属。对于1982年之前仍然私有的城市土地,宪法第10条并没有更改私人对土地的永久使用权;对于1982年之前私人或单位由政府划拨而无偿与无期限使用的国有土地,私人或单位的永久使用权也不因1982年宪法而有所改变。上述土地的使用和流转受制于政府规定的城市规划方案。对于1982年之前政府直接控制和管理的土地,以及1982年之后政府通过征收获得的土地,它们在效果上属于“政府所有”,由政府代表人民管理;政府可以对这些土地进行有偿和有期限的出让,在出让期间依照出让条件允许土地流转。


  4.如何管理城市土地?


  1982年宪法虽然没有触动已被特定主体合法占用的土地使用权,却对除此之外的所有城市土地重申了实质性的政府所有权。因此,属于公用的街道、马路、广场等土地不仅属于“国家所有”,而且地方政府对这些名副其实的“公地”行使实质性的管理权;否则,如果没有适当的公共管理,这些“无主”的公有土地必然因私人的任意占用而陷入混乱,并很快发生“公地悲剧”。在这种情况下,正如美国联邦政府在19世纪后期从放任到管制的转型显示,政府有必要全面介入公地的规划和管理。在效果上,这些城市土地即成为受政府“托管”的土地。其实,和欧美等国相比,中国城市的街道、广场、绿地等公用地占土地面积的比例明显偏低,[50]因而要改善城市环境,由政府直接控制和管理的公用地面积有待扩大。当然,城市公用地应该真正实现公共用途,广场绿地显然不应集中在政府大楼门前;政府管理公地的目的并不是政府自身甚至官员个人的利益,而是整个城市的公共利益。


  以上对城市土地管理权的界定马上涉及有关管理权限的分配问题。政府究竟能对城市土地做什么?各级政府管理土地的权力边界在哪里?现行《土地管理法》等法律或法规授予各级政府的管理权限是否符合宪法第10条的本意?宪法第10条只是笼统规定了城市土地“国家所有”,而并未说明城市公地究竟由哪一级政府管理。《土地管理法》第2条则明确规定:“全民所有,即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”;与此一致,《物权法》第45条规定:“国有财产由国务院代表国家行使所有权。”然而,这些规定值得商榷。


  首先,宪法第9条、《土地管理法》第2条和《物权法》第45条都规定土地的“国家所有”是指“全民所有”,而宪法第2条则规定:“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”,其中也应该包括土地管理事务。虽然第2条规定“人民依照法律”管理各种事务,这一条显然并不表明凡是“法律规定”就应自动得到宪法的认可,否则宪法序言规定本法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”、第5条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”就失去了意义。


  既然宪法第2条明确规定“人民行使国家权力的机关”是全国与地方各级人大,《土地管理法》和《物权法》中“由国务院代表国家行使所有权”的措辞似乎不尽妥当,因为它很容易造成错觉,让人误以为国务院在宪法上有权代表全国人民行使权力,“国家所有”变成了“国务院所有”,至少在效果上是如此。[51]这种规定和理解将架空各级人大在土地管理中的作用,因而不符合宪法第2条的精神。事实上,国务院的主要领导并非由全国人民选举产生并对人民直接负责,而是由全国人大选举产生并对人大负责,因而它能否直接“代表国家”行使属于人民的权力是一个颇有争议的问题。对宪法第2条的正确理解应当是,城市土地的“国家所有”即全民所有,而全体人民由全国以及地方各级人大所代表,国务院以及地方各级政府只是人大意志的执行机构。因此,如果说城市公地的主人最终是“全民”,那么各级人大是代表人民管理城市公地的“董事会”,而国务院及地方各级政府则是公地管理的“总裁”或“总执行官”,负责履行具体的日常土地管理职能。


  按照宪法第2条的精神,《土地管理法》第2条和《物权法》第45条所指的“行使所有权”必须被理解为日常管理职能,而不是基本决策职能。[52]既然各级人大是“人民行使国家权力的机关”,而土地用途管理显然是一种重要的“国家权力”,这意味着各级人大及其常委会有义务对土地用途的确定、规制或变更发挥决定性作用。如何管理城市的街道、广场、公园或水库等公共设施?城市建设与发展是否需要征用居民或企事业单位的土地使用权和房屋所有权?城市是否需要扩张并改变城乡规划,将农地变成城市建设用地?这些问题都必须经过各级人大的充分讨论,最后将具备法律效力的决定交由地方政府执行。[53]

  其次,“全民”或“国家”所有是否意味着城市公地的管理权属于中央一级而非地方各级政府?从表面看,在单一制的宪法框架中,中央政府代表“国家”,“国家所有”似乎意味着中央全权负责土地管理,地方政府只有在中央授权范围内才能管理本辖区的土地。[54]虽然这种理解不无合理之处,但也未必只是惟一合理的理解。根据宪法第2条的规定,全国人大和地方各级人大同是“人民行使国家权力的机关”,因而两者可以被认为共同代表人民行使主权。虽然宪法第57条规定全国人大是“最高国家权力机关”,全国人大立法的效力高于所有地方立法,但是第57条并不排除地方各级人大和全国人大共享管理国家的权力,共同参与城市土地管理。另外,宪法第3条也为中央和地方权限的灵活分配留下一定余地:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”因此,虽然《土地管理法》等法律假设国务院是国有土地理所当然的“代表者”,“国家所有”并不意味着国务院在宪法上是城市土地惟一可能的管理者。如果“全民所有”可以被理解为全体人民对全部城市土地的所有权,进而分解为各地人民对当地土地的所有权,那么地方各级人大和政府也完全可以分享一定的土地管理权限。


  事实上,一个中央政府显然不可能对全国城市土地进行事无巨细的具体管理,而必然将具体管理权下放给各级地方政府。从信息成本和土地使用的效率来看,管理权限下放到市、县一级较为合理,而这也正是中国土地管理的实际操作状况。[55]虽然中央和省级政府负责制定和监督实施土地宏观调控和发展规划,县市级政府实际上履行着大部分具体管理职能。至少在效果上,地方政府是城市土地的实际管理者。随着城市土地转让权的开放,城市政府对土地利用和管理的积极性大大增加,各地政府也从土地使用权的有偿出让中获得巨大收入。[56]土地出让收益主要归属地方(而非中央)政府的事实表明,不论法律规定谁是“国有土地”的代表者,地方政府都分享着规划、管理和利用土地的职能。


  最后值得注意的是,土地使用权的有偿出让对于合理利用土地和防止“公地悲剧”是一件好事,[57]但是政府显然仅有权出让个人和单位不享有使用权的“无主”公地;如果城市土地使用权已经“有主”,那么尽管其所有权属于“国家”,政府都只有在征收之后才能获得其使用权。这个论断至少具有两方面的含义。第一,需要征收并给予补偿的是土地使用权,而不是所有权;否则,因为城市土地都是“国家所有”,似乎“所有人”没有变化就谈不上征收。然而,只要政府动用公权力改变了土地使用权人,那么就显然构成征收并需要给予补偿。事实上,既然“国家所有”只是名义性所有权,这也表明土地的所有权属性对于确定是否构成征收并不具有决定性意义。


  第二,既然宪法第13条明确了征收必须补偿的基本原则,土地使用权的征收也必须给予公正补偿。城市拆迁显然首先是一种征收行为,而需要补偿的不仅是地面上的房屋,而且也应包括土地使用权。虽然土地使用权的价值在某种程度上已经体现于房屋补偿标准中,但这种价值体现往往是不完全的,尤其是诸如北京四合院等建筑物的土地面积远大于房屋面积,因而房屋补偿只能是不充分和不公正的补偿。2011年施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》将补偿范围仅限于房屋,并在不给予补偿的情况下规定“房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回”(第13条),似乎违背了该条例本身规定的公平补偿原则,也不符合网络民意在这个问题上形成的普遍共识。[58]当然,对于当年通过无偿划拨取得的土地,土地使用权的收回可以不必补偿;即便如此,如果土地在使用过程中有所增值,那么土地使用权的收回仍应给予适当补偿。[59]


  四、结论——重新理解城市土地的国有属性


  本文从中国、美国、加拿大等国的比较分析出发,论证了土地所有权和使用权分离的可行性与必然性,纠正了1982年宪法一夜之间将城市私人土地“国有化”的简单化理解。世界各国的经验都表明,所有权是可以分割的,名义所有权完全可以和实际使用权相分离。[60]只要根据通行的法律解释规则与方法,完全可以用保障人权、尊重私有财产的内在精神对宪法第10条赋予合理解读,而完全没有必要将其解释为在没有给予任何补偿的情况下剥夺私人土地财产权的恶性规定。这种错误理解不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神,而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。


  运用正确的释宪方法解读宪法第10条,本文得出如下结论。对于城市“国有土地”,“全民”所有权只能是一种名义所有权,土地使用权实际上属于特定个人、企事业单位、政府机构,街道、广场等使用权不隶属于特定主体的公地则由政府“托管”。1982年宪法宣布城市土地“国家所有”并未剥夺任何个人或单位的土地使用权,而至多是确认了政府作为“无主”公地的管理主体。既然人民仍然拥有原先的土地使用权,政府不仅需要补偿被征收房屋,而且需要依情形适当补偿被征收的土地使用权,否则就违反了宪法第13条对征收“给予补偿”的要求。


  总之,1982年宪法第10条的城市土地“国有化”并没有让政府对已经合法占用的土地获得所有权。既如此,政府不能像对待自己直接管辖的办公用地或城市公地那样随意收回。大部分城市土地的“国家所有”只是名义性的,私人或单位仍然保留实质性的土地使用权;在实际效果上,这种使用权和所有权几乎没有差异,并应该作为宪法上的财产权受到政府的尊重与保护。

来源:《中国法学》2012年第3期

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