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公众参与与行政法治

作者:姜明安   点击量:5163

  内容提要:公众参与与人民代表大会制度一道,构成中国现代民主的基本模式。在行政法治领域,公众参与对于保障行政机关依法、公正行使职权,防止滥权和腐败,对于维护行政相对人的合法权益,防止侵权和歧视,对于推进公民自治,培育公民社会有着特殊重要的意义。本文首先分析了中华人民共和国成立以来公众参与制民主发展的经验教训,特别是有关推进公众参与与建立、健全行政法治和宪政关系的经验教训。然后文章研究了公众参与对于整个人类社会发展的战略价值和可能的风险,法律对之加以规范和保障的必要性与途径。文章最后探讨了公众参与制民主在全球化、信息化条件下发展的趋势和对行政法治与宪政重构的影响。   关键词:参与制民主、代表制民主、行政法治、宪政、信息公开、公民社会   公众参与是现代民主的重要形式,行政法治则是法治的重要组成部分。关于民主与法治的关系,学界主要有三种观点:其一,二者相互依赖,密不可分。此派学者认为,没有民主,就没有法治;没有法治,也就没有民主;加强民主,即促进了法治,加强法治,也就促进了民主,;其二,二者相互对立,相互冲突。此派学者认为,发展民主,就会损害法治,加强法治,就会妨碍民主的发展;其三,二者是对立统一的关系。此派学者认为,民主与法治既相互矛盾、相互冲突,也相互依赖、相互促进。“民主本来是用来支持法治的,但是它也削弱了法治。法治国里长期有效的法律是为了维护可预见性而建立的,但是它又迫使社会接受这些法律所带来的人们未预见的、不幸的后果。为了使民主更好地运作,人们重新引入了更多的现时性权力,但是它对民主又有某种破坏性的影响”。“民主与宪政、法治的目标都是为了达成和实现公共福利。“民主主义者认识到立宪主义将继续成为他们议程中的内容,因为宪政给民主带来了保护和意义……。同时,立宪主义者必须谦逊地认识到民主是一场伟大的冒险――它确实是人类伟大的冒险。他们必须认识到,无论宪法和规则多么复杂,民主都会超越其上。唯有双方协调通融,民主和宪政才有希望在未来鼎力合作,这种合作在当今世界的大部分地区已经开始”。   本文同意上述关于民主与法治关系的第三种观点,并且将以中国行政法治与公众参与制民主(参与制民主是代表制民主的重要补充)二者对立统一的辩证发展进程对这一观点予以进一步论证。 一、中国行政法与公众参与制民主的发展   中华人民共和国成立以后,中国行政法与公众参与制民主的发展经历了三个阶段:文革前(1949――1966)、文革中(1966――1976)和文革后(1978――现在)。在第一阶段(1949――1966),即文革前17年,中国当时的主要任务是巩固政权、恢复经济、发展经济,开展社会主义建设。为了实现这一任务,中国开始着手民主和法制建设。在民主建设方面,当时党和国家领导人对代表制民主和参与制民主是同样重视的。一方面在全国组建各级人民代表大会,建立代表制民主。另一方面特别强调发动群众、依靠群众,通过建立各种群众组织,如工会、农协、妇联、共青团等,动员其成员执行党和国家的方针、政策,完成党和国家确定的任务。虽然当时这种参与制民主是很不完善的:群众的参与主要是执行的参与而不是决策的参与;群众的组织主要是官方或半官方的组织而不是群众自发的组织;群众组织和参与的目的主要是为了完成党和国家的任务而不是为了本团体、本阶层群众自己的利益,但当时中国大多数公众确实是参与了“公务”,而且参与积极性很高(如1956年的农业合作化,1958年的人民公社、大跃进等)。我们甚至可以认为,当时中国“参与制民主”的发展水平更高于代表制民主的发展程度,人民代表机关作用的发挥是很不充分的。在法制方面,当时党和国家领导人是既重视法制,想健全法制,但同时又限制法制的发展,不想完全依法治国、依法办事。之所以重视法制,想健全法制,是怕民主过头了,群众运动无法无天,以致做出过多过激的行为,如土改、“镇反”、“三反”、“五反”等政治运动中抓人过多、杀人过多,需要用法律限制一下,用法律规范一下群众运动;之所以又限制法制的发展,不想完全依法治国、依法办事,是怕法律捆住群众的手脚,挫伤群众参与“公务”――主要是政治运动――的热情。上世纪整个五十年代及六十年代前期中国民主与法制,特别是参与民主与行政法制的发展,在很大程度上反映和体现了当时党和国家领导人既想要法制(非法治)又不想全面实行法制的思想。   第二阶段(1966――1976),即文革10年,这一阶段是中国民主泛滥和被扭曲,法制遭受破坏、践踏的时期。就民主而言,文革中的民主是一种完全被扭曲、完全变态的民主:各级人大基本停止运作,直接的“参与制民主”全面取代代表制民主。事实上,当时的“参与制民主”也不是真正的参与制民主:各“造反派”组织“踢开党委闹革命”、“踢开政府闹革命”、“踢开公、检、法闹革命”,他们不是“参与”,而是直接行使权力,自己想怎么干就怎么干:想批判谁就批判谁,想打倒谁就打倒谁,想抓谁、关谁、管制谁,就抓谁、关谁、管制谁。至于法制,那被认为是束缚群众运动的条条框框,自然应被群众彻底砸烂,废除。很显然,文革的民主是一种不受法制规范和约束的“大民主”。在这种“大民主”环境下,群众直接行使(不只是参与)“公务”的决策权和执行权,其权力可谓大矣,但是,作为群众的任意一员,却又随时可能被别的群众所抓、所关、所管制,其人身自由和财产几乎没有任何保障,其权利、自由又是何其少矣。可见,没有法制(及法治)的群众“参与制大民主”(或曰“直接民主”)是多么可怕,它将使人类倒退到没有任何安全保障的“自然状态”中去。文革中上至国家主席,下至普通工人、农民,千百万人人权遭受侵犯、蹂躏的事实就是这种“参与制大民主”价值的最好注脚。   第三阶段(1978――现在),即改革开放以来的二十六年。这二十六年,中国民主和法制(及法治)建设均有了前所未有的大发展。就民主而言,不仅代表制民主得以恢复、加强:各级人民代表大会开始正常运作,由“橡皮图章”日益转变成名副其实的代表人民行使国家权力的机关,其他国家机关均由其产生,对其负责,受其监督(尽管中国代表制民主的完善还有很长的路要走),而且,更为重要的是,真正的参与制民主在中国开始产生、发展,形成国家公权力运作的一种新机制。这主要表现在下述七个方面:   (一)1982年宪法在确立代表制民主的同时第一次在中国宪法中明确确立了参与制民主。宪法第2条第3款规定,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。宪法的这一条款确立了新时期参与制民主的基本模式:第一,人民参与是“依照法律规定”参与,不是文革前的那种“群众运动”式参与,更不是文革中那种“无法无天”和“无政府主义”式的参与;第二,人民参与的范围包括“管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”,不再同于文革前或文革中公众参与主要是参与政治运动,现在的公众参与主要是参与与自己切身利益相关的事务,这种事务可能属国家管理的范畴,也可能属于社会管理的范畴(国家公权力越来越向社会转移,此不同于计划经济时代的“溥天之事,莫非国事”);第三,人民参与的途径和形式是多种多样的,法律可以在不同的时期规定人民参与的不同途径、不同形式,如通过座谈会、论证会、听证会途径陈述、申辩、举证和提出意见、异议的形式、通过信访、游行、集会途径提出批评、建议的形式、通过组织行业协会、社团的途径参与规则制定和秩序维护的形式,等等,而不同于文革前或文革中的那种“大民主”形式。   (二)2000年全国人大通过《立法法》,2001年国务院发布《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》,确立了公众参与国家立法和行政立法的制度。这一制度的内容包括:其一,国家立法应当通过座谈会、论证会、听证会等多种形式听取各方面的意见,包括听取社会公众、有关组织和专家的意见;其二,重要法律案可事前公布,组织全民讨论;其三,政府部门起草行政法规和规章,应当深入调查研究,通过书面征求意见以及召开座谈会、论证会、听证会等多种形式广泛听取有关公民、组织的意见;规章草案直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,且有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见,起草单位也可举行听证会听取意见;其四,行政法规、规章起草完成后,法制机构应将其送审稿发送有关组织和专家征求意见,重要的行政法规送审稿可向社会公布,征求意见;其五,法制机构对行政法规、规章送审稿涉及的主要问题,应深入基层实地调查研究,听取公民和有关组织的意见;其六,行政法规、规章送审稿涉及重大、疑难问题的,法制机构应召开座谈会、论证会,听取意见,研究论证;其七,行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的,法制机构可举行听证会听取意见;规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,且起草单位在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,法制机构可向社会公布,也可举行听证会听取意见。   (三)1996年全国人大通过《行政处罚法》,2003年全国人大常委会通过《行政许可法》,确立了行政相对人参与有关行政执法行为的制度。这一制度的主要 内容包括:其一,行政执法行为的依据、条件、程序等必须向社会公众公开,行政机关应为行政相对人参与行政执法事前提供必要的信息;其二,具体行政执法行为作出前,行政机关应告知行政相对人作出行政执法行为的事实、理由及依据,并告知当事人和其他利害关系人依法享有的权利;其三,行政机关对其作出的行政执法行为必须向行政相对人说明理由;其四,行政相对人对行政机关实施的行政执法行为,有权进行陈述、申辩,行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳;其五,行政机关作出涉及相对人重大权益的行政执法行为,当事人或其他利害关系人有权要求举行听证;行政机关作出涉及重大公共利益的行政执法行为,行政机关应当向社会公告,主动举行听证,在听证中,当事人和其他利害关系人有权进行申辩和质证;   (四)1997年全国人大常委会通过《价格法》,2002年全国人大常委会通过《环境影响评价法》,确立了行政相对人参与价格制定、环境及规划编制等行政决策的制度。这一制度的主要内容包括:其一,政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价,应当听取消费者、经营者和有关方面的意见;其二,政府价格主管部门和其他有关部门制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当举行听证会,征求消费者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性;其三,消费者、经营者可以根据经济运行情况,对政府指导价、政府定价提出调整建议;其四,国家鼓励公众和有关单位以适当方式参与环境影响评价;其五,规划编制机关在编制专项规划时,对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的,应在规划草案报送审批前,举行论证会、听证会,或者采取其他形式,征求公众、专家和有关单位的意见,对于公众、专家和有关单位的意见,规划编制机关应当认真考虑,并在相应环境影响评价报告书中附具对所有意见采纳或不采纳的说明;其六,除国家规定需要保密的情形,对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响评价报告书的建设项目,建设单位应当在报批建设项目环境影响评价报告书前,举行论证会、听证会,或者采取其他形式,征求公众、专家和有关单位的意见,建设单位在报批的环境影响评价报告书中应附具对公众、专家和有关单位的意见采纳或不采纳的说明。   (五)宪法和有关法律、法规规定了公众可以通过书信、走访等形式或通过报刊、电视、广播等舆论机构向国家机关提出批评、建议、申诉、控告、检举,参与对国家机关和国家工作人员的监督,改进国家管理。例如,宪法第27条规定,一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督;宪法第41条规定,中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。《信访条例》规定,公民、法人或者其他组织可以采用书信、电话、走访等形式,向各级人民政府、政府部门反映情况,提出意见、建议和要求,检举、揭发行政机关工作人员的违法失职行为等。   (六)宪法和有关法律、法规规定了公民可以通过居民委员会、村民委员会等基层群众性自治组织实行自治,参与管理有关社会公共事务和公益事业。宪法第111条规定,城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会,办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。《城市居民委员会组织法》规定,居民委员会除办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安外,还协助人民政府和它的派出机关开展与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作;《村民委员会组织法》规定,村民委员会除办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安外,还协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作,村民委员会对于涉及村民切身利益的事项,如修道路、建学校、确定乡统筹、村提留、集体经济项目承包、集体经济收益使用,以及制定和修改村民自治章程、村规民约等,均须提请村民会议(由本村18周岁以上的村民组成)讨论决定。   (七)公民通过结社,组织各种行业协会、社团等,参与国家和社会公共事务的处理和管理。中国自改革开放以后,各种行业协会、社团(如律师协会、医师协会、注册会计师协会、消费者协会、妇联、青联、学联、残联、侨联)等非政府组织发展很快,我国目前有正式登记成立的全国性社团1712个,地方性社团15万多个,民办非企业单位11万多个,至于未经合法登记自行成立的社团则更多(可能为正式登记成立的社团的10倍左右)。尽管在这个数量庞大的非政府组织中,有一个相当大比例的民间组织其民间性不足、自治性不足,与政府有过于密切的联系,有的甚至被人们称为“二政府”,但是,这些非政府组织毕竟在逐步民间化、自治度在逐步提高,逐步成为所在组织的成员的真正代言人和权益维护者,从而它们是现代社会公民参与的重要途径:无论是行政相对人参与行政机关的具体行政行为,如行政处罚、行政许可的听证,还是一般公众参与政府决策,如价格决策、规划决策、人口、资源、环境及可持续发展的决策,非政府组织都在起着越来越大的,非公民个体所能起的,极为重要的和不可替代的作用。   回顾中华人民共和国成立以来公众参与制民主发展的三个阶段,第三个阶段(即改革开放以来的26年)较前两个阶段有下述三个较明显的特色:其一,公众参与与行政法治同步发展。公众参与是在法治的环境下参与,依法参与(不是脱离法律约束的“大民主”),参与的途径、形式、范围、程序均由法律、法规明确规定;行政法治亦是在公众参与前提下实施的法治,法的制定、实施、修改均有公民或公民组织的参与,以反映和体现公众的意志和利益;其二,公众参与的目的是维护自己具体的,实际的权利和利益(不是为“空头政治”目的的参与)。不同阶层、不同行业、不同领域、不同团体的公众会有不完全相同的利益,人们正是在这种参与和参与的博弈过程中,实现其利益的平衡和协调;其三,公众参与的种类、途径、形式是多种多样的(不是单纯“群众运动”式的参与)。就种类而言,既包括参与国家事务管理(如参与立法、决策、具体行政行为等),又包括参与经济文化事业管理(如参与宏观调控、市场规制、科教文体的发展规划等),还包括参与社会事务管理(如参与环境保护、卫生保健以及社团章程、村规民约的制定等;就途径而言,既包括通过听证会、论证会、座谈会等参与,又包括通过信访、报刊、电视等舆论渠道参与,还包括通过协会、社团等非政府组织参与;就形式而言,既包括口头意见陈述、申辩、建议,也包括书面意见、建议及论证报告,还包括直接向行政机关提出行政决定、行政规章、行政法规的试拟稿和直接参与行政决策等。    二、 公众参与的战术意义和战略价值   现代民主主要是代表制民主――间接民主,而古代社会的民主,如美洲印第安人、欧洲希腊人的原始氏族、部落的民主、奴隶制时代的雅典民主,则主要是参与制民主――直接民主。由参与制民主发展到代表制民主,这自然有很多历史的原因,其中一个重要原因是民族国家的形成和发展,特别是像今天中、美、俄、英、法、德这样的大国,实行民主制如果不采行代表制民主而采行全民直接参与的直接民主的话,简直是不可想象的。代表制民主相对于直接参与制民主,除了后者在现代国家不具有可行性(除非是人口不过万,面积不过几百上千平方公里的特别小的国家)以外,前者还有诸多为后者(如果后者可行的话)不具有的优点:其一,人民代表的素质一般高于普通公民,从而代表机关作出的决策的质量一般要优于普通公民集体作出的决策;其二,人民代表大会相较全体公民大会,人数较少,较易于形成共识和达成、通过相应问题的决议,效率较高,全体公民大会人数众多,难于形成共识和达成、通过相应决议,效率低;其三,代表大会讨论问题通常受较严格的程序制约,从而形成决议可能较慎重,全体公民大会可能较易于受情绪影响,受人操纵,从而可能形成某些过激的决议,甚至可能演成“多数暴政”;其四,代表制民主较直接参与制民主经济。试想,一个国家,哪怕是一个只有几万人或几十万人的小国,如果每决定一个重大问题均要召集全民大会讨论、投票,那要花费多少人力、财力、物力?   既然代表制民主相较于参与制民主有那么多优越性,那我们现在为什么要特别强调发展参与制民主呢?当然,我们讲发展参与制民主,并不是要以参与制民主去取代代表制民主,并不是要取消人民代表大会制度、议会制度,而回归到古代的直接民主去。我们讲发展参与制民主,是要在进一步健全、完善代表制民主的前提下扩大公民对公务的直接参与,以参与制民主补充代表制民主。   尽管如此,人们还是会问,代表制民主为什么要以参与制民主加以补充呢?代表制民主是不是有某些缺陷,某些不足?参与制民主为什么能补充代表制民主的缺陷和不足呢?它有哪些为代表制民主所不具有的功能或优越性?   自从英国“光荣革命”以后,代表制民主一直是各国民主的基本形式或主要形式(如果其实行民主而非实行专制的话)。但是代表制民主既有着先天的缺陷和不足,更有着在后天发展过程中逐渐产生和滋长的弊端:其一,代表机关的代表虽然是公众选举产生的,但他既有与公众相同的利益,同时也有与公众不同的他自身的利益。在公众利益与其自身利益相冲突时,他可能放弃代表公众利益而维护自身利益;其二,现代议会的代表通常由政党推荐产生,政党亦有各政党的利益,政党的利益与公众的利益并不总是一致的;其三,代表机关决定问题通常只能是少数服从多数,少数人的正当权益有时难以得到有效的保护;其四,代表机关的主要职能是立法和对国家重大政策问题作出决定,法律和政策执行的职能在政府,政府的行为最广泛、最直接、最经常涉及广大公众的利益,政府行为是否代表、反映和符合民意、民益,代表机关并不能随时和全面实施监督;其五,随着现代科学技术的迅猛发展,各种社会经济问题越来越复杂化,代表机关的代表由于不具有行政机关工作人员所具有的专门知识、专门经验、专门技能,对许多本应由其解决的问题往往难以应付,故将大量的这类问题授权或委托行政机关处理(由行政机关制定行政法规、规章,发布规范性文件等),从而导致代表机关立法权、决定权、监督权萎缩,行政权却大为扩张、膨胀。而不断扩张、膨胀的行政权如缺乏有力、有效的监督,腐败则不可避免。   然而,推进参与制民主是否能有助于解决上述问题呢?中国自改革开放以来的实践和国外更长时期公众参与国家和社会管理的实践证明,答案是肯定的。在现代社会,着力扩展公众参与的途径,努力发展参与制民主,不仅有助于解决上述现实问题,还可能为人类政治文明的长远目标探索路径。这即是公众参与的所谓“战术意义和战略价值”所在。这种“战术意义和战略价值”主要表现在:   其一,公众参与有利于公民、法人或者其他组织在具体行政行为中,特别是在行政处罚、行政给付、行政裁决、行政许可等直接涉及其切身利益的具体行政行为中,维护自己的合法权益,防止行政机关单方面行为对自己做出不利的处理,侵犯其合法权益。尽管没有行政相对人参与,行政机关在具体行政行为中的的侵权行为在事后也可以通过行政复议或行政诉讼获得救济,但事后的救济一是成本太大,二是有些损害在事后难以弥补,即使事后能弥补显然也比不上当事人在事中参与而防止侵权发生要好。   其二,公众参与有利于行政相对人对行政决策、行政决定的理解,从而有助于消除行政政策、行政决定在执行中的障碍,保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。行政相对人在参与行政决策、行政决定制定的过程中,如对相应行政决策、行政决定有异议或疑义,会在参与过程中向行政机关提出,行政机关对之要予以解释、说明,行政机关如认为相对人的异议有道理,会适当修正自己的决策、决定,从而使之获得相对人的理解。这样,相对人在之后的相应政策、决定执行过程中自然会予以配合。   其三,公众参与有利于消除歧视、偏袒,保障社会公正。公众参与由于是所有有利害关系人的参与,从而可以避免代表制民主代表的不全面性:某些行业、某些领域、某些界别、某些阶层有代表代表,有些则无,有些行业、领域、界别、阶层代表多,有些则少,另外,少数服从多数的原则有时会使少数人的意见、利益被忽视,甚至导致歧视、偏袒。公众直接参与行政决策和行政决定的制定就可以较好地防止这类情形,从而保证各个方面,各个利害关系人的意见、利益都能得到适当反映,最大限度地保障社会公正。   其四,公众参与有利于加强对公权力行使的监督,防止腐败。公权力(包括国家公权力和社会公权力)的行使如果没有相对人的参与,权力行使机关和行使者个人如欲腐败,在暗箱操作条件下,即很容易实现其目的。但在公众参与的条件下,公权力行使者害怕公共舆论,就不会轻意产生腐败的念头,即使有此念头,恐怕也难于腐败得成。人们常说,阳光是最好的防腐剂。公众的千百双眼睛就是阳光,公众参与显然是消除腐败的良方之一。   其五,公众参与有利于加强公民的主体意识,健全公民的人格。公民是国家和社会的主人,管理国家、管理社会,建设国家,促进社会的发展是其职责。但是在计划经济时代,在“全能政府”的条件下,公民一切都依赖政府,导致其主体意识逐渐淡薄,其竞争乃至生存能力逐渐退化。因此,在今天,要唤醒公民的主体意识,增强公民的责任感,健全公民人格,一个重要和必须的途径就是加强公民参与,加强公民自治,增强公民管理国家、管理社会,以及自己管理自己,自己维护自己权益的能力。   其六,公众参与有利于为国家公权力向社会转移,推动公民社会的发展创造条件。按照马克思主义的观点,国家最终是要消亡的。国家消亡当然是一个漫长的历史过程。在这个历史长过程中,国家权力将不断地向社会转移,公民将逐步学习和获得自己管理自己,管理社会的能力。而公众参与国家管理即是学习和锻炼自己这种能力的一个最好机会和必经途径。特别是公民通过组织社团,作为政府与市场中介的第三部门,参与对国家事务和社会事务的管理,对市场的规制,更是其培养自治能力,培养自己行使社会公权力——由政府公权力转化的权力――的最好学校。    三、行政法对公众参与的规范和保障   公众参与尽管有其如前所述的重大现实意义和历史价值,但同样有其风险,运作不好,甚至可能导致对社会秩序的破坏和对人权的侵犯、践踏。   首先,人数众多的公众参与,其情绪往往相互影响,难于控制,特别是在个别或少数激进分子的激情煽动下,群情激奋的公众很可能失去理智,随心所欲,做出对社会具有破坏性的负面行为。   其次,公众有时会受本人、本单位、本团体局部利益、短期利益的诱导或驱使,可能会利用参与试图去改变行政决策、决定的正确方向,损害公共利益和社会发展的长远利益。这样,参与的结果反而会导致不利于环境、资源和生态的保护,不利于社会和经济的可持续发展。   第三,公众有时会因为缺乏对特定问题的专门知识、专门经验或有关信息而反对政府的某些正确决策,决定,其参与有可能导致这些正确决策、决定的夭折或改变。这种情况虽然可以通过对公民的宣传、提高公民素质以及加强信息公开,扩大公民对政府事务的知情范围和知情度加以缓解,但却不可能完全避免。   第四,公众对具体行政行为的参与主要是当事人和其他利害关系人的参与,而不可能是全体公众的参与,这样,如果没有别的力量予以平衡,则有可能导致对一般社会公众利益的忽视,以致在使这部分人获得公正的同时却造成对另一些人的不公正。至于公众对行政决策的参与,往往是通过公众代表参与的。因此,代表如何产生,如何分配,对各方面利益的平衡和协调将产生至关重要的作用。如果代表产生不合理,代表在各不同利益团体的分配比例不平衡,参与不仅不能保障公正,而且可能导致比没有参与的行政单方面决策可能形成的不公正更大的不公正。   由于上述这些原因以及民主与法治的对立统一关系,法律(主要指行政法)对公众参与制度和具体参与行为加以规范是必要,且不可或缺的。   此外,由于公众参与可能增加政府的公务成本,影响政府的行政效率,可能对政府机关及政府工作人员某些利益导致不利影响,特别是对那些意欲腐败的政府机关及政府工作人员来说,公众参与更可能给他们带来种种不便或障碍,从而他们不会欢迎公众参与,更不会主动推动公众参与,相反,只要有可能,他们会以种种借口阻止公众参与。有鉴于此,为保证公众参与的顺利和有序进行,除需以法律对公众参与加以规范外,以法律(同样主要是行政法)对公众参与加以保障同样是必要和不可或缺的。   法律主要应在下述方面加强对公众参与的规范和保障:   其一,通过法律、法规、规章明确规定公众参与国家和社会公共事务的范围、途径和方式。无论是国家立法机关制定法律,还是行政立法机关或地方立法机关制定法规、规章,凡是相应法律、法规、规章所调整的事务具有公众参与的必要性和可能性的,都应在相应法律、法规、规章中明确规定公众参与的范围(包括参与人的范围和参与事项的范围)、参与的途径(如决策参与、执法参与、争议裁决参与、监督参与等)、参与方式(如召开座谈会、论证会、听证会,通过信件、电子邮件、走访提出意见、建议,直接提交行政决策、行政决定试拟稿等)。   其二,通过法律、法规、规章明确规定公众参与的程序、方法。为了保障公众参与的有效性与公正性,以法律、法规、规章明确规定各种不同类型、不同形式公众参与的程序、方法是非常必要的。例如,就行政决策听证会这种参与形式而言,对于参加听证会的公众代表选择的程序和方法、听证会主持人产生的程序和方法、听证会进行的程序、听证会举证和辩论的方式、听证记录和记录要点的整理方式、记录或记录要点的效力等问题,都必须在法律上予以明确。否则,公众参与就难以有序进行,难以发挥有效作用,甚至产生种种负面问题。   其三,建立健全政务信息公开制度,扩大公民对政务的知情范围和知情度。信息公开是公众有效参与的基本条件和前提。没有信息公开,公民不了解政府决策、决定的事实根据、形成过程、基本目标、预期的成本和效益等情况,就很难对政府的相应决策、决定进行评价,提出自己的意见、建议,公民参与很可能就只是一种走形式、走过场。参与的公民虽然也会提出自己的意见、建议,但所基于的只能是他自己掌握的有限的局部信息,而且可能是错误的信息。没有法定信息公开,行政机关在公众参与时往往会临时向公众说明有关情况。这种说明有可能被行政机关用来误导公众,其真实信息可能通过整理被增删、加工,从而是不可靠的。因此,通过法律建立经常性的、规范化的政务信息公开制度对于保证公众参与的真实和有效是极为重要和必不可少的。   其四,保障公民依法结社的权利,推进公民社会的发展。公众参与涉及本身合法权益的公共事务有两种主要方式:以个体方式的参与和以社团方式的参与。以个体方式参与的效果远不及以社团方式的参与,因为个体的声音太小,影响力有限;而具有某种共同利益的人一旦组成社团,其说话的声音就比较宏大,比较容易引起人们重视。特别是在行政决策参与中,个人没有社团做后盾,要对决策施加影响是很难的:相对于强大的政府,没有组织的个人“人微言轻”,政府可能根本注意不到你的声音。这些年来,“三农”问题严重,农民的权益得不到有效保护,一个重要的原因就是农民缺乏组织,其对国家政务的参与远不及工人、工商业者、妇女、残疾人等,因为后者有工会、商会、工商联、妇联、残联等组织。由此可见,要真正实现各种界别公众对国家和社会事务的有效参与,就必须鼓励公民依法结社,必须以法律保障各种界别公众(特别是弱势群体)的平等结社权。   其五,保障言论自由,加强新闻舆论对公众意见的反映,完善公民公开讨论机制。公民通过报纸、广播、电视、互联网发表对政务及各种社会问题的看法、意见、展开公开性的讨论,是公众参与的重要途径和形式。当然,各种舆论工具,特别是互联网的公开讨论,会有一定风险:有人可能造谣生事,发表对政府、对他人不负责任的诽谤性、攻击性言论,故意误导公众,制造事端。为此,法律一方面要对言论自由加以保障,另一方面,也要对各种新闻舆论工具的运作加以规范:鼓励公众积极参与对各种国家和社会事务的讨论;打击和抑制利用言论自由造谣惑众,破坏社会稳定、侵犯他人合法权益的行为。 四、信息化、全球化条件下公众参与的发展趋势   从古代的参与民主――直接民主到近代的议会民主――间接民主,再从近代的议会民主――间接民主到现代的参与民主――直接民主,这似乎是民主的一种循环或回归。但是,现代的参与民主――直接民主与古代的参与民主――直接民主比较,虽然都是公众直接参与处理和决定涉及自己利益的公共事务,却在性质、内容和形式上都有着重要的或根本的区别。首先,古代的参与民主――直接民主是民主的基本形式:氏族的所有公共事务几乎都由全体氏族成年男女组成的议事会讨论决定,部落的公共事务虽由氏族酋长和军事首领等组成的议事会讨论决定,但部落的其他成员都出席议事会会议,并都有权参加讨论和发表意见,从而也属于参与式直接民主。而现代的参与民主――直接民主却只是议会民主(代表制民主)的补充,现代民主的基本形式仍是议会民主(代表制民主),尽管参与制民主有着越来越重要的地位。其次,古代的参与民主――直接民主是在氏族、部落、城邦等民族国家尚未形成的小规模的人类共同体内实施的,而现代的参与民主――直接民主与代表制民主一道,是在国家这样的大范围、大领域的人类共同体(如中国、美国、俄罗斯这样有着几亿、十几亿人口、几百万乃至上千万平方公里土地的大国)内实施的。第三,古代的参与民主――直接民主解决的只是与当时人们生产(狩猎和农业)、生活直接相关的较为简单的问题,而现代的参与民主――直接民主与代表制民主一道,要解决的是既包括有关人们生产、生活以及切身权益保护一类似乎相对简单一些的问题,又包括有关国家安全、环境、生态、海洋开发、宇宙探测一类为古代氏族、部落议事会不可能讨论、处理的极为复杂的问题。   然而,现代的参与民主与古代的参与民主不论有多大的区别,毕竟都是参与民主,现代的直接民主与古代的直接民主不论有多大的区别,毕竟都是直接民主。那么,在某种意义上,也可以认为现代的参与民主是古代的参与民主的一种回归,现代的直接民主是古代的直接民主的一种回归,当然也可以认为,现代的参与民主――直接民主,是对近代的议会民主――间接民主的否定(部分地否定),从而是对古代的参与民主――直接民主的否定的否定。   近代的议会民主为什么会否定古代的参与民主,其原因我们在前文中已经述及。而现代的参与民主为什么又要否定(部分否定,部分补充)近代的议会民主,其理由我们在前文中也已述及。现在我们需要研究的是,现代的参与制民主将有一个什么样的发展趋势,是完全回到古代的以直接民主作为民主基本形式的那种参与民主模式去,还是回到近代的间接民主那种纯议会民主的模式去,或者仍然保持现在的以参与制民主作为代表制民主的补充的模式,或者进一步发展参与制民主,使参与制民主与代表制民主并行,甚至以参与制民主为主而以代表制民主为辅的模式呢?   要回答这个问题,把握今天公众参与的发展趋势,我们必须首先明确我们今天所处时代的的特点。两年前我曾经在一篇文章中提到20世纪后期全球涌动的四大潮流:经济全球化、信息化、市场化和民主化。对于影响今天公众参与发展趋势的时代特点来说,其影响最巨者莫过于前两大潮流:全球化和信息化。正是由于全球化和信息化的迅猛发展,决定了公众参与进一步发展的不可逆转的趋势。   首先,全球化和信息化的迅猛发展决定了公众参与进一步发展的必要性和必然性。就全球化而言,今天的世界不仅有经济全球化的问题,而且各国政治、文化受经济全球化的影响,也存在一定的全球化的问题,另外,环境问题、犯罪问题和日益猖獗的恐怖活动问题,也都越来越全球化。要解决所有这些全球化问题和全球化所带来的所有问题,没有公众参与而只有政府行为是不可想象的。仅以全球环境问题为例,如果没有大量的各种形式的非政府环保组织(国内的和跨国的)的存在和参与,没有各国公众以各种途径和各种方式的参与,人类遭受污染的侵害和面临的生存威胁可能比今天不知要严重多少倍。   就信息化而言,自上世纪九十年代以来,其发展速度之快简直令人难以想象。对此,仅举一个小例即可窥豹一斑:据报载,2004年中国春节7天假期中,全国手机发送短信量达近百亿条(2003年春节为70万条),北京人仅在除夕贺岁夜一夜就发送手机短信1.5亿条。中国目前约有三亿人拥有手机,互联网网民数位居世界第二。试想,在这样的信息化发展速度和信息化水平的条件下,即使有人想实行愚民政策,完全不让公民参与任何政务,实际亦不可能。孙志刚案、刘涌案、宝马案等公众运用传媒自发讨论公权力运作问题的事实即是信息化决定公众参与的必要性和必然性的最好实证。   其次,全球化和信息化的迅猛发展为公众参与的进一步发展提供了可能性。在有电话、电视、互联网以前,不要说人们要对某一问题组织一次全国性的讨论,召开一次全民会议让各种界别的公众参与发表意见几乎是不可能的,就是在一个地区,如一个省、一个县组织一次全体公众参与的讨论,召开一次全省、全县性的全民会议让各种界别的公众参与发表意见也是相当困难的。但是,在有了电话、电视、互联网以后,电话、电视会议和互联网电子空间不仅能使一定地区,如一个县、一个省的公众参与公共讨论毫无困难,就是全国公众就某一公共问题参与讨论也变得易如反掌。甚至随着全球化的发展,整个地球的球民就其共同关心的问题(如伊拉克问题、朝核问题、中东问题、反恐问题、WTO问题、全球气候变暖问题等)参与共同讨论也是可能的。当然,由于语言的障碍和民族国家出于维护各自主权考虑而进行的干预,全球性公众参与公共讨论现时只能局限在很有限的范围。   第三,在全球化和信息化迅猛发展的条件下,公众参与的途径和形式将进一步完善和更加多样化,从而将大大增加参与的广度和深度。如现在行政法规、规章制定和行政决策运用较多的座谈会、论证会、听证会等参与形式,今后借助于互联网、移动通讯工具等信息化手段,其参与的范围将大为扩大,形成会内会外、部门内部门外、地区内地区外,甚至国内国外,相互呼应和共同参与的局面。由于公众最广泛的参与,所讨论事项所涉及的各种深层次问题、矛盾将逐一揭示出来,从而促使人们去思索、探讨统筹、协调解决这些问题的最优方案,防止决策的片面性和利益失衡。就行政相对人参与涉及自己本身权益的具体行政行为而言,在全球化、信息化的条件下,其途径和方式也将更加丰富和多样化:相对人不仅可以通过各种电讯工具与行政机关讨论相应行政决定的事实、证据、法律根据等,而且可以参与决定草案的制作,非直接行政相对人的其他利害关系人也可以参与相应行政决定的讨论和制作。没有信息化手段,在行政相对人或其他利害关系人人数众多的情况下,广泛的公众参与即使不是不可能,也是极其困难的。例如,行政机关处理假冒伪劣食品、药品的具体行政行为,涉及的利害关系人(受害人)可能成千上万,如果不借助于现代电讯工具,让其参与几乎是不可能的。但在具有现代信息化手段以后,这种参与就具有了可能性。   第四,,在全球化和信息化迅猛发展的条件下,公众参与将使民主更加完善、更加直接、更加真实,从而形成一种完全新型的民主模式。在世界尚未进入全球化和信息化时代或全球化、信息化发展水平还相当低的时代,民主国家只能实行代表制民主或最多以参与制民主作为其补充。在这种民主模式下,社会基本处于国家与公民个人的二元状态:社会的一端是国家,一端是公民个人。公民个人既受治于国家,又选举自己的代表控制国家:国家的一切权力属于人民,人民通过自己的代表机关行使国家权力。而在全球化和信息化日益发展,为公众直接参与“公务”带来、创造和提供了越来越多、越来越大的必要性、必然性和可能性以后,现代民主国家实行的就不再是纯粹的代表制民主或仅以公众参与作为补充的代表制民主,参与制民主的比重将越来越大,地位将越来越重要。尽管参与制民主不可能完全取代代表制民主而成为民主的唯一形式:象任何现代民主国家都不可能再实行纯粹的代表制民主一样,任何现代民主国家也都不可能实行纯粹的参与制民主。但是,在参与制民主在整个民主机制中比重越来越大,地位越来越重要的民主模式下,社会将由传统的国家――公民个人的二元状态转变为国家――公民社会(或称“市民社会”)――公民个人的三元状态:国家权力不仅由人民代表机关控制,由公民参与行使,而且其中一部分(这部分比重将越来越大)逐步转移给公民社会――由各种非政府组织构成的公民社会――直接行使。毫无疑问,这种民主比纯粹的代表制民主或仅以公众参与为补充的代表制民主更加完善、更加直接、更加真实。   第五,在全球化和信息化迅猛发展的条件下,公众参与民主将与行政法治和宪政更加完满地结合,并推动行政法治和宪政的发展和转型,从而形成一种完全新型的法治和宪政模式。由于全球化的发展和公众(通过各种途径和形式)对国家事务乃至全球事务的参与,传统的国家主权必定要受到一定的限制:国家权力一部分转移给国内的公民社会,一部分转移给国际社会(包括由主权国家组成的国际组织和非政府组织组成的国际组织)。在这种公众参与和国家公权力转化的过程中,构建行政法治和宪政的公法将发展成三个部门:国家公法、社会公法和国际公法。国家公法调整和规范国家公权力的运作,包括公民参与国家管理的运作;社会公法调整和规范社会公权力的运作,包括公众参与社会事务管理的运作;国际公法调整和规范国际公权力的运作,包括规范有国籍或无国籍的地球球民以及由政府或非政府组织组成的国际组织参与国际事务和地球事务管理的运作。很显然,这三类公法制定的主体将不再都是国家立法机关,人类不同的共同体成员及其组织将参与各相应公法的制定。同时,信息化的加速度发展则将为各种不同类别、不同层级、不同形式的公众参与行政法治和宪政的重构(包括各种新型公法的制定和实施)创造和提供更完善的条件。由此可见,全球化和信息化的发展将促进参与制民主与行政法治和宪政的更高层次的结合,从而形成新型的更高层次的民主和新型的更高层次的行政法治与宪政。 Francis Sejersted提出,“民主和法治可以被看作是克服国家与社会之间的矛盾的两种不同的方法。……法治是要约束国家的权力,而民主则是要在行使国家权力的过程中动员社会”,二者共同保障国家与社会的协调统一。“民主终究是有限政府和法治的最好保障”(参见[美]Elster.J等编:《宪政与民主》,生活.读书.新知三联书店1997年版,第152、158页)。Jean Blondel指出,宪法学家Ely和 Holmes声称民主与宪政(法治是宪政的基本要素)互相依赖,密不可分。“宪政约束并不是旨在反对民主,相反,却能巩固和加强民主体制”,民主与宪政、法治是相互支持、相互促进的(参见[日]猪口孝等编:《变动中的民主》,吉林人民出版社1999年版,第85页)。 R.G.Mcloskey指出,在美国,民主与法治之间有更多的二元论,即矛盾的成分。R.Lowenhal指出,在德国,大体上有一个普遍的假设,即公民的基本权利总是受到他们所选举的代表的威胁,……对民主的恐惧使法治得到加强(参见[美]Elster.J等编:《宪政与民主》,生活.读书.新知三联书店1997年版,第158页)。卢梭、潘恩、杰弗逊等经典作家均认为民主与宪政、法治相互冲突、相互对立,甚至互不相容。他们认为,宪政、法治是死者统治活人的工具。“地球是活人的世界,而不是死者的天下“,并由此得出结论,宪政是非民主的(参见[日]猪口孝等编:《变动中的民主》,吉林人民出版社1999年版,第86页)。 [美]FrancisSejersted:《民主与法治:关于追求良好政府过程中的矛盾的一些历史经验》(载Elster.J等编:《宪政与民主》,生活.读书.新知三联书店1997年版,第168页)。 [ 意] Jean Blondel:《民主与宪政》(载猪口孝等编:《变动中的民主》,吉林人民出版社1999年版,第101页)。 本文单独使用“党”,均特指“中国共产党”。 关于中国行政法发展情况的详细论述,参见拙著《行政法与行政诉讼》,中国卓越出版公司1990年版,第四章第110-140页。 关于文革的悲剧及历史教训,可参看逄先知、金冲及主编《毛泽东传(1949-1976》,中央文献出版社2003年版,第34-43章;金冲及主编《周恩来传(1949-1976》,中央文献出版社1998年版,第27-36章;[美]洛厄尔.迪特默著,萧耀先等译《刘少奇》,华夏出版社1989年版,第4、7、8章。 参见《中华人民共和国宪法》第3条。  参见《中华人民共和国立法法》第34条。  参见《中华人民共和国立法法》第35条。  参见《行政法规制定程序条例》第12条、《规章制定程序条例》第14、15条。  参见《行政法规制定程序条例》第19条、《规章制定程序条例》第20条。  参见《行政法规制定程序条例》第20条、《规章制定程序条例》第21条。  参见《行政法规制定程序条例》第21条、《规章制定程序条例》第22条。  参见《行政法规制定程序条例》第22条、《规章制定程序条例》第23条。 《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定,行政处罚遵循公开原则,对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。《中华人民共和国行政许可法》第5条规定,设定和实施行政许可,应当遵循公开的原则,有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。  《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定,行政机关在作出行政处罚决定之前,应告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知其依法享有的权利。《中华人民共和国行政许可法》第30条规定,行政机关应当将有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示;申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当说明、解释,提供准确、可靠的信息。第36条规定,行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。  参见《中华人民共和国行政处罚法》第39条、《中华人民共和国行政许可法》第38条。  参见《中华人民共和国行政处罚法》第6条、第32条、《中华人民共和国行政许可法》第7条、第36条  参见《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证;在听证中,当事人有权进行申辩和质证。《中华人民共和国行政许可法》第46条规定,法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。  参见《中华人民共和国价格法》第22条。  参见《中华人民共和国价格法》第23条。  参见《中华人民共和国价格法》第25条。  参见《中华人民共和国环境影响评价法》第5条。  参见《中华人民共和国环境影响评价法》第11条。  参见《中华人民共和国环境影响评价法》第21条。  参见《信访条例》第2条、第8条。  参见《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第3条。  参见《中华人民共和国村民委员会组织法》第2条、第19条。第20条。  资料来源:谢海定:《民间组织管理:从控制、放任向扶植培育的转型》(载《法制日报》 2003年7月31日第9版  参见《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1972年版,第80-104页。  参见[美]斯科特.戈登著,应奇等译:《控制国家――西方宪政的历史》,江苏人民出版社2001年版,第63-88页。  关于“多数暴政”问题,可参阅[美]Elster.J等编:《宪政与民主》,生活.读书.新知三联书店1997年版, 第2-16页。 “光荣革命”指1688年发生的英国资产阶级革命(参看周一良、吴于廑主编《世界通史. 近代部分》,人民出版社1972版,第17-44页)。 关于“全能政府”,请参阅董炯:《国家、公民与行政法,一个国家-社会的视角》,北京大学出版社2001年版,第158-182页。 马克思指出,无产阶级革命“不是一次反对哪一种国家形式――正统的、立宪的、共和的或帝制的国家政权形式的革命。它是反对国家本身、这个社会的超自然的怪胎的革命,是人民为着自己的利益重新掌握自己的社会生活”。“政府的镇压力量和控制社会的权威会这样随着它的纯粹压迫性机构的废除而被摧毁,而理应属于政府权力的职能,应当不是由凌驾于社会之上的机构,而是由社会本身的负责勤务员来执行”。恩格斯指出,“国家最多也不过是无产阶级在争取阶级统治的斗争胜利以后所继承下来的一个祸害;胜利了的无产阶级也将同公社一样,不得不立即尽量除去这个祸害的最坏方面,直到在新的自由的社会条件下成长起来的一代能够把这全部国家废物完全抛掉为止”(参见《马克思恩格斯选集》第二卷,人民出版社1972年版,第411、439、336页)。 关于社团和社团在公众参与中的作用,请参阅沈岿:《谁还在行使权力――准政府组织个案研究》(清华大学出版社,2003年版)、黎军:《行业组织的行政法问题研究》(北京大学出版社,2002年版)、王建芹:《第三种力量――中国后市场经济论》(中国政法大学出版社,2003年版)、石红心:《社团治理及其法律规制》(北京大学2003年博士生学位论文)。 关于“三农问题”,请参阅李昌平:《我向总理说实话》(光明日报出版社2002年版)。 关于舆论工具与公众参与的关系――正面和负面的作用,Eliku Katz教授在《大众传播与参与式民主》一文中有很好的论述:“媒体传递了社会中心与社会边缘发生的事情,给咖啡屋提供了讨论的主题,激起了政治谈话,从而磨炼出成熟的意见。通过反映各种意见的分布,媒体以公民的名义对已有的制度施加影响和控制。这意味着,参与制民主至少需要具备这样的市民阶层,他们不仅广识博闻,消息灵通,而且意见不一,相互作用”。同时,“大众传媒是否损害了其自身的功能,更准确地说,是否在完成其功能的过程中,它们以及它们的控制者,颠覆了他们原来曾想为之服务的制度体系?”“报纸砍了国王的头,广播剥离了国会的中介作用――现在,我们该说,电视摧毁了政党”(参见《变动中的民主》,吉林人民出版社1999年版,第112、117-118页)。 参见《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1972年版,第84-88页。 《中华人民共和国宪法》规定,中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。 姜明安:《新世纪行政法发展的走向》,载《中国法学》2002年第1期。 参见《人民日报》,2004年1月24日第二版,《北京晚报》,2004年1月22日第二版。 关于公众在孙志刚案、刘涌案、宝马案中运用传媒自发讨论公权力运作问题的情况及学者对此的有关评价,可参见《北京晚报》,2004年1月9日第十一版。 如国家、社团、企业、行业、各种国际组织等。 国家组织如议会、政府和各种政府部门等;社团组织如工会、青联、妇联、残联等;行业组织如律师协会、医师协会、注册会计师协会等;国际组织如UN、WTO、EEC、APEC、WHO等。 (载《中国法学》2004年第二期)

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