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姜明安教授对两个证券案件所涉法律适用问题的意见

作者:姜明安   点击量:5317

姜明安教授对两个证券案件所涉法律适用问题的意见
 
尊敬的 姜明安  老师:
    现将征求意见稿发送给您,感谢您支持我们的工作。
征求意见是针对《合同法》第四十四条第二款规定的理解与适用问题。请回复电子邮件。
 
最高人民法院民二庭
 
 
一、 案情简介
      案例一:2003年,甲公司与乙公司签订《股权转让合同》,约定乙公司将其持有的某证券公司的2500万元股权转让给甲公司。2004年4月15日,甲公司、乙公司及丙公司三方签订《补充协议》,约定:丙公司将2003年2月25日受让乙公司的2500万元股权转让给甲公司,本协议生效后,甲公司支付乙公司的股权转让款不再退还,甲公司拥有股权的完整处置权,如此次股权转让未获中国证监会批准或工商未批准股权变更登记或在股权报批之前甲公司需转让给第三人时,则乙公司应根据甲公司的书面通知,无条件协助办理合同项下股权再转让所需的相关手续,且不收取任何费用,无条件协助办理股东、董事、监事的授权手续,无条件协助办理转让股权的报批、变更登记等手续;如因乙公司违约致使本协议所涉股权无法报批或过户,则甲公司有权单方解除本协议,乙公司应于接到甲公司书面解除通知之日起三日内退还甲公司全部转股款,同时从收到转股款之日按日万分之三向甲公司支付违约金;乙公司应将本协议所涉股权全部质押给甲公司,如甲公司需要质押给第三方,乙公司应协助办理相关质押手续;本协议自甲、乙双方法定代表人签字或盖章之日起生效。甲公司、乙公司均在该《股权转让协议》上加盖了单位公章。同日,甲公司、乙公司还就双方于2003年2月15日签订的《股权转让合同》签订了《补充协议》,约定本协议生效后,甲公司支付乙公司的股权转让款不再退还。本合同自甲、乙双方法定代表人签字或公司盖章之日起生效。双方在该《补充协议》上加盖了单位公章。依据当事人约定,所谓完全处置权,主要包括三项权利:将股权进行质押,收取股息红利,出席股东会。除因某证券公司未分配股息红利而未实际获得股息红利外,甲公司取得前述完全处置权中的例外全部两项权利。2006年11月8日,鉴于某证券公司严重违法违规经营出现重大风险,中国证券监督管理委员会作出《关于撤销某证券公司有限责任公司的决定》。2007年7月24日石家庄市中级人民法院受理某证券公司破产申请。该案股权转让协议最终未能得到中国证监会批准。2006年4月,因乙公司未返还股权转让款,甲公司诉至原审法院,请求确认双方2004年4月15日签订的《股权转让协议》无效;乙公司返还股权转让款5000万元并支付逾期付款利息45万元(自2004年12月23日起按银行同期存款利率暂给付至2006年3月23日,至实际给付之日止);本案诉讼费由乙公司负担。
原审法院认为:《股权转让协议》以及《补充协议》,均是当事人的真实意思表示,且不违反当时的法律、行政法规的强制性规定,也不存在其他导致合同无效的情形,应为有效合同。法律和行政法规也没有股权转让合同应当办理批准、登记等手续生效的规定,因此也不应当认定合同未生效。双方签订的《股权转让协议》只约定双方签字盖章后生效,并没有约定“必须经过证券管理部门审批合同才生效”的条款,也未约定其他生效条件。因此不存在合同所附条件未成就而不生效的问题。甲公司返还股权转让款及利息无事实和法律依据,该院不予支持。该院判决:驳回甲公司的诉讼请求。
       甲公司不服提起上诉,请求确认合同未生效,撤销原判,改判乙公司返还甲公司股权转让款5000万元并支付逾期付款利息(自2004年12月23日起按银行同期存款利率至实际给付之日);一、二审诉讼费用由乙公司负担。
 
 
        案例二:2003年3月12日,甲公司与乙公司签订一份《股权转让协议》,约定甲公司向乙公司转让某证券公司3000万元股权,转让价格3180万元。乙公司付清全部股权转让款后,如该股权未过户,则甲公司须向乙公司办理无限期的股权托管,托管是指甲公司将该股权的一切权利,包括但不限于处分权(转让、质押、担保)、收益权及出席某证券公司股东会的各项权利,不可撤销地委托乙公司单独行使,直至该股权完成过户;托管期间,乙公司承担该股权所对应的收益、风险及相关的法律责任。2003年3月28日,甲公司与乙公司签订一份《补充协议》,约定:双方同意:如双方于2003年3月28日签署的《股权转让协议》项下的股权转让在本协议生效后120日内无法获得中国证监会的批准,双方应立即签署相应的股权托管协议,由甲公司将其所持有的某证券公司的股权托管给乙公司,委托乙公司或该公司指定的第三人享有和行使与该股权有关的一切股东权利。2004年5月12日,乙公司与丙公司签订一份《债权转让协议》,约定:乙公司自愿将因购买甲公司在某证券公司持有的3000万元股权而形成的3180万元的债权,无条件转让给丙公司。该债权转让事实通知了甲公司。2006年11月8日,中国证监会下达《关于撤销某证券公司有限责任公司的决定》。2007年7月24日,河北省石家庄市中级人民法院做出裁定,决定立案受理某证券公司的破产申请。该案股权转让协议最终未能得到中国证监会批准。2006年4月,因甲公司未返还股权转让款,丙公司诉至原审法院,请求确认双方2004年4月15日签订的《股权转让协议》无效;甲公司返还股权转让款5000万元并支付逾期付款利息45万元(自2004年12月23日起按银行同期存款利率暂给付至2006年3月23日,至实际给付之日止);本案诉讼费由甲公司负担。
原审法院认为:甲公司与乙公司之间的《股权转让协议》及《补充协议》均签订于2003年3月,确认协议效力应适用当时法律法规的规定,不适用2005年10月27日修订通过的《中华人民共和国证券法》第一百二十九条的规定以及2004年7月1日起施行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。而1999年7月1日起施行的《中华人民共和国证券法》第一百二十三条没有规定“证券公司变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人,必须经国务院证券监督管理机构批准。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”第九条规定:“依照合同法四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。”《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》、《证券公司管理办法》均由中国证监会公布,不属于法律、行政法规,不能以此为根据确认协议无效或不生效。乙公司与甲公司签订的《股权转让协议》和《补充协议》是双方之间的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,均合法有效。该院判决:一、甲公司于该判决生效后10日内返还丙公司股权转让款3180万元;二、驳回丙公司的其它诉讼请求。
        甲公司不服提起上诉称:《股权转让协议》具有股权转让和股权托管两个不可替代的合同目的,其中股权托管的合同目的已经实现,因此不能以甲公司迟延履行股权转让义务和合同目的落空为由解除《股权转让协议》。请求驳回丙公司的诉讼请求。
 
 
姜明安回复
 
最高人民法院民二庭:
       我对《合同法》和《证券法》没有研究,对你们提出的问题难于给出明确的和肯定性的意见,但这些问题中有一些是与各部门法(包括我所研究的行政法)具有共性的问题,如法律适用问题,故我仅就我的知识领域的角度谈点看法,供你们参考:
(一)我认为,《合同法》第四十四条第二款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”的表述。意味着只要法律和行政法规有关于需经批准或者登记的规定,就均应将批准、登记作为合同的生效要件。有人将法律和行政法规要求办理批准、登记的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定在法理上似缺乏说服力,实践上也难于完全区分,即使能区分,似乎也弊大利小。
(二)《证券法》第一百二十九条及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》关于“证券公司变更持有百分之五以上股权的股东的重要条款必须经国务院证券监督管理机构批准”的规定虽然属于《合同法》第四十四条规定的应当办理批准登记手续合同才生效的情形,但上述法律、行政法规(国务院的上述决定视为行政法规)的制定、发布均在我们讨论的争议案件所涉合同签订之后,对相应合同应无溯及力。如果上述法律、行政法规的制定、发布在我们讨论的争议案件所涉合同签订之前,或虽在所涉合同签订之后但对相应合同有溯及力的话,则证券公司转让超过5%以上的股权未办理批准手续,相应股权转让合同就自始未生效。
(三)本案所涉股权转让协议签订于2003年。当时仅有中国证监会制定的行政规章对证券公司股权转让需经批准的规定。尽管在本案合同履行期间以及一、二审期间,先后有《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》以及修改后的《证券法》对证券公司股权转让需经批准进行了规定。但根据法不溯及既往的原则,对本案仍不适用。除非修改后的《证券法》依《立法法》第84条的规定就“证券公司股权转让需经批准”的条款做了溯及既往的特别规定。
(四)如果股权转让需经相关政府主管部门批准才生效,当事人对不履行报批手续的义务约定了违约金,从公正、公平原则出发,可认定上述报批行为与股权转让行为具有可分性,虽股权转让条款未经批准而未生效,但其他条款因无需批准而发生效力,进而可判决未履行报批义务方承担给付违约金的责任。
(五)本案如认定合同已生效,但股权转让条款事实上不可能履行,一方当事人有权以订立合同时“有重大误解”(未考虑到某证券公司可能破产)为由,请求法院变更或撤销合同,并依《合同法》第58规定确定双方各自的过错和应承担的相应责任。在解决双方合同纠纷时,法院应先行调解,尽可能在合法的前提下保证合理。
 
以上意见,仅供参考。
 
姜明安
2009年6月19日
 
 
本网编辑:Flyingdragon