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论给付行政裁量的规制完善

作者:杨建顺   点击量:1614

论给付行政裁量的规制完善

摘要:  讨论法治思维、法治政府评价的问题,就离不开对行政裁量的考察。考察行政裁量的本质论,就不能绕开对要件裁量说和效果裁量说这种两分法的再认识。探讨自由(便宜)裁量和羁束(法规)裁量的区别问题,不仅有助于把握行政裁量司法统制的界限和基准,而且有助于促进法规范的制定和解释之完善。结合给付行政的增大和裁量权的扩展这种世界性发展趋势,在给付行政领域建构符合该领域特点和规律性的行政责任论,裁量规制和裁量机制本身的完善必不可少。在具有较强裁量性的给付行政领域,宜进行功能性、程序法性的合目的性裁量,而运用和“羁束裁量行为”相对应意义以外的“自由裁量行为”观念,则是不适宜的。在给付行政领域,需要根据每个受给者的具体情形展开具有针对性的、各种各样的灵活应对,这种特点决定了该领域的裁量需要更广阔的空间,同时也需要完善相应的程序和准则,确立基层工作人员状况判断的优位等独具特色的权力运用规则,重视和强调规制手段的活用。

关键词:  给付行政 裁量 准则 功能性责任 组织内裁量 相对性


    引言

中共十八大报告要求“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”。①这里所说的“法治思维和法治方式”,恰是法治行政原理的核心价值。对于推进法治政府建设来说,提倡“法治思维和法治方式”,亦即强调程序法治和实质法治的有机结合,重视过程论和利益均衡论的视角。唯有运用法治思维和法治方式,才能依法、合理地行使权力,充分、及时地实现权利。而行使权力和实现权利,皆须“依照法律规定”确立相应的秩序,以法规范为基础,以明确的标准规定、完善的操作规程为支撑;当法规范、标准和规程不足之时,则辅之以理以情。而相应的变通之举,其自身应当成为既有法规范、标准和规程的重要组成部分。

行政主体行使国家的行政权,一方面须受法规范的羁束,另一方面须适应社会千变万化的复杂事态。由于行政事项繁琐,而客观情况和形势变动不居,所以,法规范的规定往往难以避免滞后,难以做到绝对周延,对各种不同情形很难规范无遗,不同规范之间难免存在不一致性。法规范的这些特点决定了,如果完全拘泥于法规范的具体条款,有时候将难以达到便民、利民和实现公共利益的行政目标。因此,法规范对某些事务允许行政主体行使职权时,在进行相应授权或者委托的同时,亦应设定相应的裁量空间,允许行政主体在行使职权的过程中对相应事务进行(自由)判断。这种“行政裁量”权即便在个别情况下可称之为“自由裁量权”,也并非完全的放任自流。

关于行政裁量的问题,我曾经连续两年先后写过两篇文章[1]63-72[2]3-17,并在后来的拙著中对前面写下的文字进行了收录,对相关内容加以整合,也提出了“行政裁量的运作及其监督是一个永恒的研究课题”之命题[3]501-526。不过,对于这个“永恒的研究课题”,我在之后的数年并没有继续进行专门研究,而是将研究重点置于了给付行政方面。近年来,在研究给付行政的过程中,尤其是在思考给付行政的法原理[4]11-21,探究法律保留原则等法治行政原则在给付行政领域的适用问题的过程中,伴随着不断明晰化的问题意识和渐次累积的研究素材的增多,使我更确切地认识到裁量权对于给付行政的深入展开具有远比在其他行政领域重要的意义。切实了解和把握这种不同领域、不同阶段的差异性,对于法治政府评价体系的科学建构来说,具有重要的方法论支撑意义。

20091114日,西北政法大学行政法学院举办“现代政府与行政裁量”研讨会,为我就行政裁量问题展开再度思考提供了重要的契机。我为参加该研讨会撰写并提交了《论给付行政中的裁量权》。②2010年春,我承担了中国人民大学法学院重点标志性研究课题“行政过程中的权利形成与纷争解决机制”,其中设两章,分别是“行政裁量与权利形成”和“行政裁量与纷争解决机制”。在该课题相关研究的过程中,痛感给付行政裁量的总论性课题亟需深入研究。此外,2010年以“论给付行政中的裁量权”为中国人民大学法学院博士生授课,在和学生们互动的过程中进一步斟酌,进而冷处理了一个学期之后,为参加比较行政法研究所2010年年会而再度打磨[5]。此后的两年半,该问题一直在研究中。201381619日,以“法治中国背景下的行政法治”为主题的中国行政法学研究会2013年年会在哈尔滨举行,又一次为我提供了完善该研究成果的契机。本文是在对笔者当时提交的同名参会论文进行修改的基础上完成的。

在本文的最初构思阶段,我曾试图将行政裁量置于给付行政的各个领域分别进行考察,在分别厘清给付行政各个领域中行政运作特点的基础上,深入探讨该领域的裁量权与其他行政领域的裁量权之异同,以为相关制度和机制的建构和完善提供一定的参考或者借鉴。但是,写作过程中,随着相关资料积累的增加,我认识到给付行政裁量的各论性课题还需要大量基础性研究成果的积累,宜于作为一项长期性的任务,于是,各论性课题的研究也只好留待他日。我抓住研讨会、授课和年会所提供的契机和动力,对行政裁量研究展开了持续性再检讨,结合自己延续了数年并决意继续致力于其研究的给付行政领域,将题目确定为能够把给付行政和行政裁量结合起来研究的《论给付行政裁量的规制完善》。

自从参加中国行政法学研究会2013年年会后,我对拙稿的打磨工作一直处于进行时,却也因为诸多原因而进展缓慢。沉淀近一年来,除了补充相应注释,使其更具论据充分性和内容现代性外,还对部分表述进行了调整、润色,使其尽量褪去“翻译”色彩,尽可能结合中国实践状况和理论界的相关研究成果,从总体上进行了再度审视和确认。

本文将在探讨行政裁量相关问题的基础上,结合以满足和保障人民的生存权与受益权为崇高使命的现代国家主要职能的变迁和发展,重点对给付行政领域中行政裁量的课题进行探讨,适应一系列机制和制度的转换尤其是给付行政法律制度的转换,为给付行政领域中的裁量权及相关制度建设提供相应的理论支撑。在这层意义上,可以说本文的目的和任务主要在于揭示给付行政裁量的总论性课题,运用行政法学、行政学和社会福祉学的方法,为将来展开各论性研究奠定基础,为准确而全面地把握给付行政中的裁量权提供一定的参考,凸现行政法建设和行政法学研究的发展方向,同时,通过对给付行政裁量的多层性、多样性、发展变动性和利益均衡性等规律的揭示和探究,对中国推进法治政府和法治政府评价体系的科学建构提供一定的参考和借鉴。

一、一般行政裁量的理论构成

在现代国家,对行政主体的判断过程本身进行统制的手段在不断地延伸着,尤其是通过“程序性侧面”进行统制越来越受到各国的重视,并得以广泛运用[3]255766。这是值得充分肯定的,也是值得认真研究的。考察行政裁量理论本身的形成和发展历程[6],对于准确把握行政裁量权、推进实务层面的制度建设和理论层面的深入研究,都具有重要意义。从一般行政裁量的理论构成来看,各国具有较强的一致性,多由概念、特征和基本原则、基本制度的考察以及对现有理论和制度的反思所构成,相关研究成果亦可谓汗牛充栋。本文不进行如此体系性考察,而是选择其中围绕行政裁量本质论的相关讨论,进行梳理和评析,以为准确把握行政裁量和给付行政裁量提供准确的向度性支持。

(一)行政裁量的本质论

考察行政裁量的本质论,就不能绕开对要件裁量说和效果裁量说这种两分法③的再认识。这是因为,正是围绕着要件裁量说和效果裁量说的探讨,才形成了“行政裁量的本质论”。在日本,有人将要件裁量和效果裁量的讨论本身作为“自由裁量的本质论”来理解[7],而在德国,这种分类本身并不是作为自由裁量本质论的唯一构成要素来展开的,而是只将其作为“自由裁量的本质(Das Wesen des freien Ermessens)”问题的要素之一。随着人们对行政裁量认识的加深,区分要件裁量说和效果裁量说的命题受到了诸多挑战,时间裁量说、程序裁量说以及事实认定裁量说等受到重视[8]286-287。尤其是针对从前较多使用的“自由裁量”(freien Ermessenfreies Ermessen)这个概念,形成了诸多不同的观点,呈现出众说纷呈的局面。虽然人们的表述各有不同,但是,对于被视为行政法精髓之所在的行政裁量的本质[3]1,只要是对行政裁量问题有过真正深入研究的人,都不会否认其在于“选择”和“判断取舍”的空间、幅度或者余地。伴随着行政法规范的发达和完善,有人试图否定要件裁量说和效果裁量说的二分法,甚至对这种区分的意义予以全面否定,主张只要按照法规范去做就可以了,没有必要对裁量处于何种阶段或者方位加以区分。这是由于对人类有限理性的制约缺乏足够深刻的认识所致之武断。

如果说法构造上只能对法律问题范围内的裁量问题进行一元性把握和考虑的话,那么,从前将法律问题和裁量问题理解为不同领域的二元存在,并以此为前提进行要件裁量说和效果裁量说的分类,其方法论是值得商榷的。并且,要件裁量说和效果裁量说所探讨的所谓“行政裁量的本质论”,其实是围绕裁量存在于何处的问题而展开的讨论,很难揭示裁量的“本质”。在这一点上,其实时间裁量说、程序裁量说和事实认定裁量说也都相同。要件裁量说认为,行政裁量的本质在于对属于法律要件的事实认定乃至将事实适用于法律要件的过程(尽管也有人认为这种观点中的“事实认定”只是单纯的事实问题,而并非裁量问题);效果裁量说则认为,行政裁量的本质在于对何时采取何种行为进行行为选择[9]。可见,将该分类方法作为行政裁量的本质论来把握,在方法论上是值得商榷的。

不过,需要强调的是,就如同公法、私法二元论[10]168并不会因为近来一元论的主张变得有力而失去其自身独特的学术指引价值乃至立法政策指导意义一样,要件裁量说和效果裁量说这种分类方法并未因为其方法论上的不足而完全失去其存在的意义,故而不仅不宜一概而论地予以否定,而且有必要充分认识其在法规范结构论和立法政策论层面的重要意义,并进一步展开深入研究。

伴随着法治行政的展开,各种行政裁量统制论得以形成并不断完善,与裁量相关的各种法规范得以逐步建立和完善。在这种背景下,依然拘泥于裁量存在于要件还是存在于效果的问题,似乎没有必要了,正如同“有法必依”所揭示的那样,只要法规范做出了规定,行政活动的推行者依法采取行动就可以了。然而,这种理解具有将法规范适用过程简单化的危险,因而在运用中需十分谨慎,它只适合于作为执法层面的法规范适用一般论来把握,并不适合于作为具体执法中的准则,更不能将其作为否定要件裁量说和效果裁量说这种分类在立法政策层面的意义。换言之,在立法政策层面,基于对要件裁量说、效果裁量说乃至前面提到的时间裁量说、程序裁量说和事实认定裁量说等所阐述的裁量所在之深刻认识,才能为相关制度的建构和完善提供相应的支撑和保障。

从理论上说,要件裁量说和效果裁量说这种分类,其本身也存在与一元性把握相结合的可能性,而且在立法政策层面充分运用这种分类方法,更有助于准确把握行政权的本质,有助于准确认识和掌握行政裁量的构成和分布情况,进而有的放矢地制定或者完善相关法规范。在行政执法层面准确掌握这种分类方法,有助于指导执法者准确理解法规范并将其运用于个案之中,构成选择判断的重要支撑,从而实现个案正义,彰显行政裁量在目标价值和手段价值均衡上的至关重要性。

总之,从认识和把握行政裁量本身规律性以及建构相应规制实效性的角度来看,展开对要件裁量说和效果裁量说这种分类理论的再探讨具有重要意义。但是,从行政裁量本质论的角度来看,径直探讨自由(便宜)裁量和羁束(法规)裁量的区别问题,也许会更有意义。

(二)自由裁量与羁束裁量的区别基准

根据其性质,将行政裁量区分为适合司法审查的裁量和不适合司法审查的裁量,应对这种二分论,前者称为自由裁量或者便宜裁量,后者称为羁束裁量或者法规裁量,这在现代国家早已为理论界和实务界所接受。但是,关于两者的区别基准的问题,则是向来存在诸多争议[11]146[10]385

1.自由裁量与越权理论

在行政裁量的研究过程中,笔者曾经提出遏制“行政自由裁量权”概念泛化的命题[3]501。这也反映了行政裁量领域相关概念使用上的规范化趋势。例如,盐野宏先生将“自由裁量”设定为“行政行为与裁量”的一项重要内容,讨论了“传统的方法——要件裁量和效果裁量的区别”以及“现代的问题状况——裁量领域的扩张和干预手段的多样化”,其所使用的说明概念主要是“裁量”、“行政裁量”、“行政的裁量”、“行政厅的裁量”和“行政行为的裁量”,而“自由裁量”只限于对“美浓部三原则”的引用以及用于对“传统的方法”进行说明[12]81-90。南博方先生除引述判例而提及“自由裁量”外,只有用于批判性语感时才使用这个概念:“在宪法规定的法治行政之下,即使是裁量,也不可能是独立于法的自由裁量,不过是在法的范围内所赋予的裁量。”[13]45原田尚彦先生则是在“裁量行为的司法审查——羁束裁量和便宜裁量”的项下,作为“便宜裁量”的替换概念而论述“自由裁量”,讨论自由(便宜)裁量的判断基准以及对便宜裁量事项的司法审查方式等问题的[11]146-150。伴随着行政法学研究的推进,经典行政法研究成果的影响渐次彰显,近年来,这一命题在中国学界已得到越来越多的支持,当然,也有依然坚持广泛使用“自由裁量权”的。对于这类使用方法,可以作为学术自由的一种体现而予以尊重,但是,即使从学术研究求同存异这种意义上看,也非常有必要再次强调对这个概念的正确认识。

所谓“自由裁量”,如果是在“技术性裁量(techmisches Ermessen)”的意义上来使用,则是可以支持的。绝对的“自由”裁量是不存在的,“所有的行政行为都受法律的拘束”,故而只能是“受到法规范羁束的,与义务相适应的裁量”,也就是羁束裁量[13]41。在要件裁量说看来,技术性裁量的范畴(Categorien des technischen Ermessens),是指在将事实涵摄于某法律的概念之际,该涵摄需要使用相当复杂的一系列推论,使用“相当”(Angemessenheit)、“有效”(Nützlichkeit)、“危险”(Gefahr)等不确定概念的情形。将事实涵摄于这种技术性裁量范畴,只有少数专家才能够对其要素做出判断,并且这种情况下只有行政机关才能拥有或者承担专家职能,所以对于这种技术性裁量范畴的判断,宜于承认行政机关的“自由裁量”。

即使限于技术性裁量的范畴,认为在这种领域不可能进行法统制,即不可能对法律问题再审理(revisio in iure),也并不意味着在该领域不可能进行所有的统制,因为绝对的“自由”裁量依然是不存在的[13]4145。法国法上的越权(excès de pouvoir)理论认为,行政法院认为行政机关的行政行为明显地(offenbar)逾越了其裁量的界限时可以予以撤销。很显然,“越权”超出了裁量的界限,也就理所当然地要受到统制。于是,为了治愈这种越权,就需要建构一系列原则。不过,法国法上的越权理论并不一定要求“明显性”,而裁量界限论则要求“明显性”。只有在“明显性”这一要件得以满足的情况下,法院的审查才会被承认合理性;而在具有“明显性”的前提下承认法院的司法审查,也能够相应地消解不合理的“自由裁量”决定。换言之,只要不存在明显的瑕疵,就存在不允许法院审查介入的“自由裁量”领域;只要存在明显的越权,则“自由裁量”领域便不复存在。可见,在与司法审查的关系上,讨论自由裁量和羁束裁量的区分标准,具有重要的理论意义和实践价值。

2.作为公益考虑的自由裁量

作为公益考虑的自由裁量论,是着眼于“目的”来架构的自由裁量理论[14],而法国法上越权理论中的权力滥用,则构成了其裁量界限论。在日本行政法上,一般不单独论述权力滥用的问题,④而是作为裁量权的逾越或者裁量权的滥用两种情形来讨论的。总的来说,权力滥用是指“行政机关为了与立法者所规定的目的不同的目的,以及出于与立法者所规定的动机不同的动机而使用自由裁量”的情形。分而述之,则裁量权的逾越,是指超出了法所承认的裁量的客观性范围而行使裁量权的情形;裁量权的滥用,是指不符合授予裁量权的法规范的旨趣、目的而行使裁量权的情形[13]176。如果行政主体及其公务员明知某种行政行为违反了公益,却依然执意要实施该行政行为,则构成了义务违反,应当追究其职权滥用的责任。如果为了阻止某种被认为不受欢迎的事业之许可申请,而专门设置一种成为其阻却要件的被认为符合公共利益的事业,并以其为理由而拒绝相关许可申请,那么,则构成“行政权的严重滥用”。⑤自由裁量得以承认,仅限于与“公益”相关的情形。属于技术性裁量范畴的“危险”、“对健康有害的”等概念,在其他情形中也只能是构成羁束裁量。这样理解大大缩减了由不确定概念所构成的自由裁量的范围,有助于“非常严格地限制行政裁判上不能再审查的不确定概念的范围”。

作为公益考虑的自由裁量,既有要件裁量,也有效果裁量。效果裁量说认为,自由裁量就是选择的自由(Wahlfreiheit),并且该“选择仅存在于作为和不作为(Handeln Unterlassen)之间、这种行为(Handlung)与那种行为之间,但是,并不存在于关于事实的存在或者不存在的这种判断和那种判断之间”。承认行政裁量,意味着让行政机关的判断优先于法院的判断。在承认行政裁量的场合,即使在由行政机关进行统制时,也并不妨碍对于裁量事项的审查[8]284。裁量逾越划定了允许法院审查介入的领域,架构这样的裁量界限论,强调“裁量的界限,绝不会使得自由目的选择与受法拘束的目的选择的界限消失”,在论述行政裁量之际,重要的是要由某个机关来进行统制[8]284。为了防止行政机关行使裁量权而滑向恣意,要求行政机关至少就大量地、反复地做出的行为(类行为或者批行为),事先制定应当遵守的实体性和程序性的基准(裁量基准),并且应当将该裁量基准告知相对方,甚至予以一般公开[15]

3.裁量二元论与裁量一元论

为了确立不允许法院审查介入的自由裁量领域,就必须重视自由裁量与羁束裁量这种裁量二元论的分类方法;同时,为了防止自由裁量流于恣意,则不得不强调裁量界限论。从裁量界限论的角度来看,虽然其所立足的是裁量一元论,不存在法院绝对不能审查的自由裁量领域,但是,同样必须重视自由裁量与羁束裁量的区别等标准。

首先,裁量二元论认为,由于存在基于公益原则对“自由”裁量的羁束,所以,并不存在完全的“自由”裁量,故而自由裁量和法规裁量(或者便宜裁量和羁束裁量)的区分,只是体现了量上的相对性差异。尽管如此,裁量二元论者还是试图确立不允许法院审查介入的自由裁量领域,如技术性裁量范畴等。虽然也曾有人将行政理解为自由裁量,但是,对于只是存在“量上的相对性差异”的自由裁量和法规裁量,试图确立绝对的质的不同——确定自由裁量不审理的原则,这在理论上是矛盾的[16]9294

其次,既然承认裁量界限论,那么,对不允许法院审查介入的自由裁量领域的理解和认识就应当随之而变化,并从理论上做出应对,以消除根本性的理论矛盾[16]95-96[17]

再次,从法的自律理论和自然法论来看,法的拘束力的终极根据存在于服从者的良心和正义感情(Rechtsgefühl)。所以,必须反对恣意的权力行使,使得行政权力的行使获得基于伦理规范的“真法”的妥当性。但是,对于裁量的认识,不宜全面反对法实证主义,毋宁说,实定法上也出现了支持裁量界限论的裁量行使方法的规定。⑥

最后,判断“自由裁量”的标准包括如下要素:其一,关于不确定概念的具体化;其二,注重内心的价值或者无价值;其三,由法赋予了权威;其四,无瑕疵地做出个人的见解。

4.判断余地说与裁量基准设定说

采取一元性构成的理论,把行政裁量问题作为法律的内部问题来把握,这种一元性把握的理论,在西德和日本分别形成了判断余地说和裁量基准设定说。判断余地说是西德的通说,也支配着判例;裁量基准设定说在日本是有力说,且判例也曾采取同样的观点[18]。 “行政行为虽然也有仅仅限于对法律的单纯执行的,但是,有时法律也赋予行政厅作出行政行为一定的判断余地。后者即所谓裁量问题。行政活动和裁量并不限于行政行为的场合。委任命令,在委任的范围内也存在着法规命令制定权者的判断余地,即存在裁量。不过,那不是以裁量的形式,而是作为委任命令的界限展开论述的。与此相对,以前作为行政裁量的最为重要的情形而论述的,是行政行为中的裁量问题,说行政裁量的话,有时仅指行政行为的裁量。”[12]73-74“法律上经常使用不确定的概念,在要件判断上给行政厅留下了判断余地(要件裁量、判断裁量);或者在其选择是否采取行为以及采取何种行为方面,赋予其选择余地(行为裁量、效果裁量)。这样,进行判断或者采取行为,行政厅被赋予从多种可能性中进行选择的余地时,行政厅便被赋予了裁量权。”[13]41换言之,“判断余地”和“裁量”可以用于互相说明、表述,“判断余地说”和“裁量基准设定说”的区分也只是相对的。

1)判断余地说

第二次世界大战以后,在围绕不确定概念的论争中,界限事件说和判断余地说通常被作为要件裁量说的再抬头来把握[19]87。界限事件说和判断余地说两者之间也存在差异,但是,这并没有妨碍人们将其两者视为相同的观点,因而在这里将其统一用“判断余地说”来表述。

所谓判断余地,是指将事实关系“涵摄”于某种概念时,由于该要件是抽象的,对于什么该当该要件的问题难以做出一义性判断(有时称为不确定概念),对该要件的判断承认行政裁量的场合。⑦对于事实关系是否存在以及法概念的解释,因为其是事实认定及法的解释问题,故而法院要予以审查。如果将确定的、没有疑问的事实关系涵摄于某种概念,对于能否导出某种一定的结论存在争议(可疑)的场合,也就是说,不明白哪个结论是正确的场合(存在着判断余地,并且这种情形即使使用鉴定也是可能发生的),那么,法院就应当服从行政主体的见解。例如,对于能否得出某许可违反“公共交通利益”这一结论,或者能否引出某种营业“有害健康” 这一结论,当行政主体的见解能够基于确定的事实关系加以代替(vertretbar)时,法院应当服从行政主体的见解。这是因为,在一定的事实关系评价中,当能够得出多样的结论时,这些评价全部都属于不确定法概念的范畴,必须认为是适法的()。换言之,当存在这种判断余地时,不得以法院自身的价值判断来代替行政主体的判断。

判断余地说认为,这里所说的这种判断余地并不是“裁量”。将事实关系涵摄于法律要件之下的判断,即使为了该判断的活动余地存在,经常也是不伴随意思决定的认识行为。也就是说,裁量仅限于针对法律上规定的前提要件存在的情况下,对行政主体赋予行为自由的行为裁量(效果裁量),关于行为的前提要件的判断则不存在裁量(即对判断裁量或者要件裁量的否定),而只不过是存在判断余地而已。这是因为,判断余地只不过是作为多样的判断可能性的必然结果而发生,其中不包括作为裁量要素的选择这种意思要素。不过,裁量是选择的自由,判断余地说认为,判断余地内存在多样的判断可能性。那么,只要选择了其中之一,还是可以说是在进行选择。所以,通常这种判断余地还是被称为裁量[19]153[8]285

2)裁量基准设定说

长期以来,日本对于自由裁量和羁束裁量的区别基准问题展开了诸多探讨,人们对行政裁量的理解一直处于发展变化之中,包括要件裁量说和效果裁量说以及对这些学说的一般性批判,都是值得关注的。在发展变化的过程中,也形成了关于这个问题的通说,先有被称为“目的论的解释”的“佐佐木文法说”⑧和“美浓部三原则”⑨,后有“田中政治性和技术性判断基准”。⑩其中“田中政治性和技术性判断基准”也得到了判例的支持。(11)田中说认为,羁束行为(即使称为裁量,也是包含具有法的拘束的裁量=羁束(法规)裁量),是指由法拘束的行为,即是法律问题,所以“违反法的行为”=“违法行为”(违法问题),构成了“法”适用的问题;与此相对,自由(便宜)裁量的行为,是不存在由法拘束的行为,不能成为违法行为,“在法所承认的裁量范围内错误地进行该裁量,(只能是)违反行政上的目的、不妥当的行为”,即“不当行为”(裁量行为=不当问题),也就是说自由裁量的行为不能成为“法”适用的问题[20]。所以,“能够审理的范围被限定在法律问题(包括事实问题)的范围内”,能够成为承担法的解释、“适用的保障性使命”的法院的审查对象的只有羁束行为,而自由裁量的行为不能成为该对象。以上就是“裁量问题被排除在法院审查的对象之外”这一命题的论据[21]

于是,法律问题与裁量问题的区别,便被归纳表述为如下关系图:羁束行为(包括羁束裁量)=法律问题=违法问题=合法性的问题=法适用的问题=以法的解释、适用为任务的法院的审查之对象;自由裁量行为=裁量问题=不当问题=合目的性的问题=不是法适用的问题=不成为法院审查的对象。而在现代行政中,伴随着需要政治性、技术性判断的因素增大,人们对“田中政治性和技术性判断基准”提出质疑,认为采取这种基准可能会导致过分广泛地承认行政裁量,并且,仅重视这种“实体性侧面”,将不利于现实中的国民权利救济。于是,呈现出强化对行政厅判断过程的“程序性侧面”进行统治的倾向。(12

为了在裁量问题上有新发展,有必要对违法问题和不当问题严格区别的思维定式(“法律问题=违法问题”和“裁量问题=不当问题”的惯性思维)本身进行再检讨,而其中具有特别重要意义的检讨,便是形成于20世纪70年代的裁量基准设定说[16]3292[22]189245

裁量基准设定说认为,不确定概念、“可以……”之类的规定,意味着制定法上对行政机关承认了不具体地受到拘束的判断余地,对于这种行政裁量[22]258[23]190-192196,应当也能够进行司法统制。这是因为,此类规定即使承认了行政裁量权,也并不意味着行政机关可以恣意地行使该裁量权做出行政行为,并且,在行政机关做出裁量行为的情况下,对具体的行政行为之判断和决定也应当予以规范,以确保行政机关在内部制定具体的裁量基准(要件裁量),并根据该基准实施各个行政行为。这是为了实现相关根据法规范所追求的行政目的之内在要求[22]208277-278[23]196-197[16]37-38107-108

行政机关内部的裁量基准本来被认为不服从法院统制,而在这里,通过导入裁量界限论,使得内部裁量基准成为了法的问题,从而被纳入法院统制的范围之中。“行政法规范,在向行政机关进行行政行为授权之际,对其承认裁量权的情况下也是一样,应当规范行政机关所制定的行政行为的判断、决定的内部性具体性基准,违反根据法规范的内在性目的,或者违反了比例原则、平等原则而制定,按照该基准进行了具体行政行为的场合,以及即使前述具体基准不存在瑕疵的场合,在其适用之际,存在其要件事实的误认,或者违反了比例原则、平等原则而作出行政行为的情况下,应当理解为裁量权的行使是恣意性的,存在违法的裁量滥用。”[22]208277-278[23]197[16]38106-109[24]不过,“对于行政机关的裁量权的行使,法院能将其判断和决定予以推翻的,只限于法院以其法的判断能力所能够认定的过失和错误,所以,关于行政机关的专门技术性的知识及经验,对于法院即使利用鉴定也无法企及的那些事项,作为司法审查不能涉及的领域而保留下来,也是没有办法的”[22]278208-209[23]197-198[16]111[25]。可见,该学说对自由裁量的理解应当为“法院即使利用鉴定也不能企及的事项”。

3)对违法和不当之二元性架构的完善

关于自由裁量和羁束裁量的区别标准,判断余地说和裁量基准设定说虽然在表述上有所不同,但是,它们都试图克服违法和不当之二元性架构的局限性。(13)判断余地说认为,在“判断余地”中,“再审不可能的领域”是不存在的,所以,本来是再审可能的,就不应当依然为行政机关的判断让路,而应当承认对行政机关的羁束,从而使其接受司法审查[26]。而裁量基准设定说认为,对于行政机关行使裁量权做出的判断和决定,法院能够予以推翻的,只限于法院以其法的判断能力能够认定其存在过失和错误的情形。因此,“关于行政机关的专门技术性的知识和经验,法院即使利用鉴定依然不能企及的事项”,就是法院审查不能够介入的自由裁量领域。换言之,“法官完全不进行再审查的决定,那就是裁量决定”。当然,是否发动行政权的判断,即使现在,原则上首次性地被委任给作为公益管理者的行政厅的裁量判断。裁量权应当根据具体状况并针对个别的案件适切地做出判断,所以,伴随着发动行政权的紧要度增强,裁量权不得不渐次收缩。这就是“裁量权收缩论”。根据裁量权收缩论,当具备一定要件时,被赋予行政主体的裁量权便收缩,达到极限状况时,裁量权甚至会收缩至零。这种状态称为“裁量权的零收缩”[11]100-101。在裁量权收缩甚至零收缩的情况下,法院不仅应当对行政进行审查,而且应当进行全面性、深入的审查,并做出代替性裁判。

判断余地说和裁量基准设定说都没有采取严格的、固化的二元性理解——成为法院审查对象的法律问题=违法问题,不成为法院审查对象的裁量问题=不当问题,而是以全部被限定为法院审查对象的法律问题内部来进行裁量问题的一元性理解的(违法一元的判断)[8]422。将违法和不当进行二元性严格区别的架构是值得商榷的,“裁量问题=不当问题”只能作为“法律问题=违法问题”内部的问题来理解(裁量一元论)。

二、对行政裁量的统制与行政的自我拘束

(一)法规范的解释、适用与裁量

现代国家中虽然也存在不成文法,但是,绝大多数的法规范是以法条款的形式存在的,并且,相关法规范伴随着时间的推移和形势的发展得以逐步修正和完善。不过,无论人们如何致力于法规范以及法条款的完善,无论看起来相关法规范和法条款写得如何完美、规定得如何全面,多么直截了当、简明扼要,也无论书写得多么详细周到,只要是作为具有一定普适性的法规范,都依然会存在诸多需要解释的余地。例如,中国《刑法》第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这一规定乍看起来似乎是很明确的,可是,其中蕴含着诸多解释的余地,不仅“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”及“处三年以上十年以下有期徒刑”本身就意味着广泛的裁量,而且“故意”、“人”和 “情节较轻”等概念的使用,使得对该规定的解释、适用整个过程的几乎每个阶段都需要“裁量”发挥作用。仅围绕“人”这一个概念,在解释上就会出现非常困难的问题,诸如“人”是什么,从何时成为了“人”,从何时不再是“人”,关于不再是“人”的问题,还牵涉到“植物人”等的界定和相关规制问题,在大多数情况下,这些解释都会因为所处阶段和解释者的立场不同而呈现出不同的情形。法规范解释上存在诸多空间,法规范的解释、适用就是“裁量”的具体体现,通过解释和运用将其带向何方,这本身便是一种创造性工作,在某种意义上可以说是一种类似于立法的作用。因此,对制定法自身的完善应当是对行政裁量最好的立法统制,而现实中的立法统制却必然伴随着其自身所无法克服的弱化行政统制的倾向。

(二)给付行政的增大与裁量权的扩展

从前面的分析可知,即使在高度重视罪刑法定原则(强调狭义的“法律”)的《刑法》上,许多规定也难免存在着解释、运用的余地,并且,相关解释和运用也会因为解释者的不同而在内容上有所变化;在这种解释运用的过程中,法规范解释的立法意义和法哲学的实用性将会得到广泛认知和重视。在充满多样性、复杂性和变动性的行政领域,相关法规范要确保其相应的普适性和持续性,更需要相关条款的规定保持一定程度的抽象性、概括性和宏观性,于是,行政法规范为行政裁量权的行使提供了更为广阔的空间。

从近代国家到现代国家,意味着从“夜警国家”到“社会国家”、“福祉国家”的转换,同时也意味着从“立法国家”向“行政国家”的转换,因而也就意味着政治的行政化或者行政的政治化取得了突飞猛进的发展,行政权成为了现代国家中立法功能和政策立案功能的主要承担者,行政规制及行政给付(服务)的扩大以至于传统的司法审查不得不为之而修正原有的守备范围[3]45。也就是说,不仅法律保留的领域不断缩小,代议(权力)机关的立法统制逐渐为大量的授权行政立法所取代[13]65-66,而且司法审查的范围和强度亦不断修正,法院的司法统制逐渐被行政的(自由)裁量或者行政的自我拘束所取代[1]69-70。尤其是在给付行政领域,一方面是强调依法律行政的呼声日渐高涨,另一方面则是政策性裁量、计划性调整、合意性协调等行政活动铺天盖地般展开。给付行政的增大本身就意味着裁量权的进一步扩展。

(三)行政裁量与依据法律行政的原理

依据法律行政的原理是近代民主主义社会赖以成立的理论基础。所谓依据法律行政的原理,是指“行政的诸活动必须根据法律的规定,按照法律进行”的法原则,意味着无论行政是以什么名目(“公共福祉”、“国民的生命安全”等)出现的,其都必须根据作为国民代表的议会(国会)所规定的一般规则(法律)来进行,而不得以行政权承担者的独自判断来进行[13]6-8。这是由行政活动追求法的安定与民主性统制的要求所决定的,而这些要求是以抽象性、一般性的法规范为前提的,将国民代表机关(代议机关)所规定的法规范(法律)拟制为全体国民总体意思表示,是依法律行政的原理得以广泛承认并长期坚持推行的理论基础。

传统行政法学将依据法律行政的原理分解为法律的(专权性)法规范创造力、法律的优位和法律的保留三个原则[3]99-100,强调在探讨这些原则的基础上来把握行政裁量。法律的(专权性)法规范创造力的原则要求,关于国民的权利、义务的行政立法(法规命令),没有法律的授权不得进行。法律优位的原则要求,任何行政活动不得违反既存法律规定而进行。而法律保留的原则最具争议性,但其基本精神就是行政活动必须有法律的根据及法律的授权才能进行,即使在与既存的法律不存在任何抵触的情况下,行政活动也需要有法律的积极性授权。围绕需要有法律的根据或者授权中的“根据”、“授权”,理论界依然存在争议。传统的法律保留论认为,这里所要求的“根据”、“授权”,仅有目的规范、组织规范和程序规范等还不够,还必须具有作为“根据规范”性质的 “根据”、“授权”。现在很有说服力的一种观点认为,这里所要求的并不一定限于根据规范,只要是对既存的权限设定框架范围的“范围规定”以及国家行政组织中的“权限分配规定”就足够了。(14

一般认为,当法律进行了广泛授权,对行政行为的“要件”、“效果”中的任何一方或者双方都没有做出明确规定,明显地将其委任给行政机关的自由的、技术性、政策性、行政性判断的情况下,行政机关便被承认了“自由裁量”或者“裁量行