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用敬畏之心触摸《行政强制法》

作者:姜明安   点击量:5931

姜明安教授就《行政强制法》实施接受《中国纪检监察报》
和《时代周报》的采访
 
用敬畏之心触摸《行政强制法》
 
 
《中国纪检监察报》记者 孙崇鸽
 
核心提示:备受关注的《行政强制法》将于2012年1月1日起正式实施。新年前夕,记者专程采访了北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安教授——
 
记者:姜教授,《行政强制法》的出台历时23年,您怎么看待这部法律如此漫长的立法过程?
姜明安:《行政强制法》的通过和即将实施是我国人权保障和法治建设...
备受关注的《行政强制法》将于2012年1月1日起正式实施。新年前夕,记者专程采访了北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安教授——
 
记者:姜教授,《行政强制法》的出台历时23年,您怎么看待这部法律如此漫长的立法过程?
姜明安:《行政强制法》的通过和即将实施是我国人权保障和法治建设的一件大事,是推进我国法治国家和法治政府建设进程的重要举措。
之所以经历如此长的立法过程,一是因为党和政府对法治本质和规律的认识有个渐进的过程。当经济增长任务更加紧迫时,在公平和效率之间,效率被优先选了出来,对政府的约束也就松一些。当然,这个观念现在得到了积极的转变。
二是因为该法涉及问题的极端重要性和复杂性。《行政强制法》所构建的制度对公民人身权和财产权产生的影响可能将超过所有的现行行政法律,甚至超过《行政处罚法》和《行政许可法》,而其中包含的行政相对人权利保护与公共利益、社会秩序维护之间的平衡很难拿捏。三是由于这部法律涉及行政与司法的权力配置。这里有个认识问题:一方面是对权力性质本身的认识,法院应当是监督者还是执行者?另一方面,如果说法律要设置更严格的要求,那么行政机关对此将有一个接受的过程。四是立法机关对该项立法特别慎重,反复启动公民参与程序和学者专家论证程序,以保证此次立法的民主性、科学性和社会公众的接受度。五是因为广大社会公众,包括学界、实务界、舆论界对该项立法涉及的各种问题一直存在较大争议,并且很难在短时间内达成共识。
 
记者:我们的行政法律体系对他国经验的借鉴比较多。那么从《行政强制法》的角度,它体现了我国行政法的哪些特点?
姜明安:中国现代意义上的行政法和行政法学在不同时期借鉴了不同的经验:清末和民国主要受日本影响;新中国受前苏联影响;上世纪80年代后学西方的比较多。当代中国行政法和世界主要国家的行政法有区别,但也有很多共同点。
一是行政法律从命令性、单方性、强制性向讨论性、双向性、非强制性发展,认为政府与各个社会公共机构、个人之间存在着权力依赖和互动的合作伙伴关系,其职能也在逐步从传统的管理型政府向服务型政府转变。二是行政权力从国家全面垄断向权力社会化转型,非政府组织、协会等在社会管理中扮演了日益重要的角色。三是公法的私法化和私法的公法化趋势明显。比如,政府现在更多用签订合同这一类私法上的办法进行公共设施建设,像北京奥运会和上海世博会的场馆建设等。
除了这些共同点,我们也要看到中国的现实状况,即中国还处于转型阶段,整个社会的法律素养和道德水准都需要不断提升,所以中国的行政法里面强制性的内容就多一些。不过强制性的行政权力仍需慎用。能不强制的就不要强制,能使用轻缓手段的就不要使用重手段。比如在土地征迁问题上,政府不能总是冲在前面,动辄使用强制手段。很多情况下,政府或用地单位可以用市场手段,通过谈判确定价格买下来。强制征收应该是不得已才使用的手段。
 
记者:《行政强制法》即将正式实施,这将对行政部门的思想和执法方式产生哪些影响?行政机关应从哪些方面转型以适应法律的要求?
姜明安:再好的法律也要人来实施。如果这部法律能够获得各级政府,特别是领导干部的支持而有效实施的话,就可以实现规范权力、保护权利的目标。
要实施好这部法律,行政部门应该做到三个转变:一要转变执法理念。改革必须依法办事,发展必须保障人权,发展的速度不能以牺牲百姓的合法权益为代价。一些地方发展经济缺乏资金支持,容易采取违法违规的手段,比如以前是靠“三乱”,现在又靠牺牲土地和环境。这里面有发展观、政绩观的问题,也有干部考察的问题。必须指出的是,法律执行情况是个软指标,不易考察评估,但任何改革或者“先行先试”都必须在法律的框架内进行。法律代表了人民意志和中央权威,任何人、任何理由都不能突破法律,否则,可以突破法律的理由就太多了。二要转变执法手段。政府要尽量采取非强制性手段行政。比如土地流转问题,政府要鼓励更多采用买卖的方式,通过对交易行为征税来获得财政收益,减少与公民的直接冲突。三要转变执法方式。《行政强制法》贯穿了正当法律程序的理念,行政机关对行政相对人采取不利行为必须说明理由并听取申辩,不能做自己的法官。
此外,应当提高执法人员的法律素质。特别是经常和公民打交道的城管等行政执法部门,要严格挑选执法人员,避免出现低素质人员进城管的现象,同时也要严格法律培训。
 
记者:《行政强制法》所采取的行政强制执行的折中模式,沿袭了“双轨制”。有学者指出这种体制可能会增加法院已经沉重不堪的执行负担,而且在目前基层司法机关受干扰较多的现实情况下,让法院承担强制执行权可能有损司法裁判的权威性和公正性。您如何看待这个问题?
姜明安:《行政强制法》采取了折中模式,在行政机关有强制执行权的情况下,其自行实施强制执行;没有强制执行权的,由行政机关申请人民法院强制执行。
法院和行政机关应当相互制约,要加强司法权对行政权的监督。行政强制统一由行政机关实施,不仅不能解决现在行政执法中出现的问题,而且滥权和侵权会比在现行体制中更为严重。行政强制执行如果统一由人民法院实施,则可能更严重地损害法院中立和公正的形象,更严重地影响司法权威、损害行政效率,造成一些案件的执行久拖不决。法院目前在执行工作方面也出现了一些备受关注的问题。如果将法院推到强制执行的第一线,比如去强制拆迁,不仅资源不够,而且也剥夺了老百姓在体制内寻求权利救济的机会。行政机关搞错了,老百姓可以到法院去告,法院搞错了,老百姓找谁去告?最好还是应该由法院裁决,由行政机关执行,裁执分离,法院对执行的合法性实施监督。(孙崇鸽)
 
                  载2011年12月30日《中国纪检监察报》第8版
 
 
《行政强制法》:在赋权与限权之间找到平衡
            《时代周报》记者 徐伟 实习生 周振兴 李活妙
 
1月1日,《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)正式施行,这部历时23年才艰难出台的法律,被誉为把公权力关进笼子的又一推手。虽然法律文本仍然有不尽如人意之处,但是其中对政府权力的许多限制性规定,足够让人欣喜。从最初动议修订到最后审议通过,这部法律的制定经过了无数的争论,博弈,公权与私权的较量,赋权与限权的平衡,以及执法权配置方案的选择争议,均存在于整个立法过程。
北京大学法学院教授、宪法与行政法研究中心主任姜明安,是国内著名法学家,他曾亲身参与包括《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政许可法》《国家赔偿法》在内的20多部法律的草拟和制定工作。对于《行政强制法》,他同样参与了整个立法过程,对之有着特别的感触,他认为该法对限制政府权力滥用和保护人权具有重要作用,对于中国建设有限政府和法治社会具有历史性意义。
 
 
时代周报:《行政强制法》的颁布实施广受关注,被认为是建设法治政府、限制公权力的重大进步,它的主要意义是什么?
 
姜明安:《行政强制法》颁布意义重大,主要体现在三个方面:
第一,有利于规范行政机关的行政强制行为,推进依法行政。在此之前,行政强制行为一直比较乱,也比较滥。过去有几百个法律、法规、规章和其他规范性文件都对行政强制作出规定,现在的《行政强制法》把它们整合起来,将行政强制措施确定为五类,行政强制执行确定为六类,对之进行了严格的规范。另外,过去的行政强制在实施过程中缺乏法定程序,比如强制拆迁,其催告期限就很不一样,有的十天半月,有的仅两天、三天,使得相对人还没来得及搬家就把他的房子给推倒了,把房子里东西给毁了。《行政强制法》就是对此做出了规范,使之有程序规则可循。
第二,有利于保护行政相对人的合法权益,保障人权。之前,一些违法、暴力、野蛮的行政强制行为引发了相对人自焚、自杀等恶性事件,公民的人身权、财产权被严重侵害,这个法律为了保护公民的权利做出了很多规定,如禁止夜间和节假日采取强制措施,禁止采取停电、停水、停气等强制措施等。
第三,有利于改善政府形象,缓和社会矛盾,构建和谐社会。政府的强制行为没有法律规范,乱强制,滥强制,使得民众对政府产生了很大的怨气,政府形象不佳,从而产生民很多社会矛盾,甚至导致群体性事件。这个法律的出台显然有利于规范政府行为,改善政府形象,从而缓和社会矛盾,构建和谐社会。
 
时代周报:《行政强制法》与之前的《行政许可法》和《行政处罚法》被称为行政法典“三步曲”,《行政强制法》与后两部法律是一个怎样的关系?
 
姜明安:行政法作为一个体系,包括三大板块:行政组织和公务员法、行政行为和行政程序法、行政法制监督、行政责任和行政救济法。第一个板块包括《国务院组织法》、《地方组织法》、《公务员法》和《行政机关公务员处分条例》;第二个板块包括《行政处罚法》、《行政许可法》和现在的《行政强制法》以及一百多部部门行政行为法,第三个板块包括《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》和《行政监察法》、等;最重要的一块是行政行为法,行政行为法有一个总的体系,在欧美日韩、甚至台湾、澳门地区都有总的《行政程序法典》。我们没有总的法典,只有一些单行法,现在制定出来的就是这三个:《行政许可法》、《行政处罚法》和《行政强制法》,它们跟老百姓的关系都比较密切。还有很多待制定的,比如《行政收费法》、《行政征收法》、《行政裁决法》等。
《行政处罚法》涉及到相对人的违法行为的责任,《行政许可法》涉及到对行政相对人行为的规制,,而《行政强制法》是对前两者的保障。因为很多时候进行了处罚,但是当事人不执行,比如判决房子要拆,但是当事人不肯拆,或者罚款不交,这时候就需要强制执行。又比如生产假冒伪劣食品、药品,要对它采取强制措施关闭或整改,也需要强制执行。
可以说,《行政强制法》是其他行政行为的一个前置或后置程序,既可能在行政许可与处罚之前就采取强制措施,比如某人正在实施违法行为,正在制造假冒伪劣产品,还没对他进行处罚就要把他的行为制止,不然就会造成危害,这是一种前置行为,保障违法行为不能对他人的生命健康、财产、社会秩序造成破坏。有的时候,又可能是行政处罚、行政许可的一种后置行为,就是已经做出了行政处罚,但是相对人不配合,那就要采取强制行为。行政强制并不一定是相对人实施了某种违法行为,也可能是为了实现公共利益而采取强制措施。比如强制对特定人群进行检疫,是为了防止他们传染给别人疾病;又如在“非典”时期,把整个北大围起来,北大的老师进出都要强制检查,也是同样道理。
 
时代周报:《行政强制法》制定的过程非常漫长,前后经过了23年,它在制定的过程中主要的困难是什么?其间有哪些争议?
 
姜明安最早启动制定《行政强制法》是1988年,因为1987年制定《行政诉讼法》,需要相应法律配套,如行政处罚法、行政复议法、行政强制法等。一部法律搞了二十几年才出来是很少见的,因为这个过程有很多困难。
第一难,是因为《行政强制法》涉及到既要维护公众利益,保护广大公民的生命财产安全和人身自由,如查处地沟油、毒奶粉等,需要赋予行政机关一些强制权力,保护公民的合法权益不受侵犯;但是又要保护相对人的权益,对行政强制进行必要的限制,如果行政机关采取强制手段损害公民的合法权益,随便拆人家的房子,关人家的厂子,扣人家的财产,那公民也没法活。既要赋予行政机关权力,又要控制这个权力,让权力不被滥用。这两者怎么平衡,度怎么把握,需要反复地研究、权衡。比如行政人员要进老百姓家里,什么情况下可以进,什么情况下不能进呢?如果随便可以闯入,那老百姓就没有了自由,比如之前夫妻在家里看黄片,就有警察闯入,这是不合法的。但如果有人在家里自杀或杀人,如果不进去,那人就死掉了,所以必须进去,但进去需要经过什么程序,需要经过怎样的批准,这些问题很复杂。
第二难,涉及到权力的博弈。因为行政强制一部分是由法院来执行的,一部是由政府来执行的,政府与法院的权力分配有很大困难。有些权力两家都想要,有些权力两家都不想要。比如强拆,政府部门说这个要由法院来执行,政府执行不了,法院则说这个我们不能搞,不能把法院的形象都搞坏了,那法院的权威就没有了,类似这样的矛盾有很多。学者对于权力的分配也有不同意见,有的学者说权力要多给法院,少给行政机关,有的学者则认为要多给行政机关,少给法院,法院应该是监督执行,不能冲到第一线去。
第三个难题,就是政府本身的抵触,行政机关公务员有很大的意见。他们一些人认为,在采取强制措施的时候要开听证会,要经过审批麻烦死了,很多事情没法管。像质监部门、公安部门、工商部门等,过去他们有很大的权力自由度,如果制定法律来约束他们,他们有些执法人员就有意见,认为把权力控制得这么死,没办法开展工作了。《行政强制法》更多的是控权法,但谁都不愿意权力受控制,所以他们提意见,反映异议,形成阻力。
第四个主要是学者之间的争论,学者有三派不同观点,一派主张控权,就是想方设法把强制权缩小,不能给政府那么多权力;一派主张要多给政府权力,以维护社会秩序,如打击假冒伪劣,还有一派保持中间态度。一些学者认为应该像台湾地区一样把行政强制权集中在一个机关行使,像台湾的法务部,在大陆可以让司法部来统一执行,法院来进行监督,有的认为为样弊端太多。不同学者的观点分歧很大。
 
时代周报:您全程参与了这部法律的制订,最后审议通过的文本和您自己心中的理想文本是否有差距?还有哪些不尽如人意的地方?
 
姜明安:法律是妥协的产物。法律的制定过程有学者、有政府、有法院,还有立法机关的参与,由多方力量博弈最后形成。我对这部法律也有一些不满意的地方,比如之前有对“进入住宅或营业场所”的规定,后来把它删掉了。这两个权力行政机关是必须要有的,因为有的时候,行政人员必须进入住宅或营业场所。如果法律不进行更严格的规范,那这种权力就可能会被滥用。原来写了,必须经过县一级的机关审批同意,要有相应证件等,可是后来因为考虑到各种因素,最后把它删掉了,我是不太同意删掉的。
另外,我主张裁执分离,房屋应不应该拆,或者工厂应不应该封存,要由法院来裁决,但法院不能去拆房子搬东西,这应该由行政机关来实施,但是我的观点没被采纳。现在法院还要受地方政府的一定干预。如果市委、县委、政府要拆房子,法院是顶不住的。法院是公民权益的最后一道屏障,如果政府拆房子拆错了,老百姓还可以到法院去告,可法院如果拆错了,,那老百姓就没有地方去告了,这样法院在老百姓心中的形象必定遭到破坏。所以对于拆房子一类强制,我主张裁执分离。
 现在的《行政强制法》没有明确“裁执分离”,有的地方由法院拆,有的地方由政府拆,有的是法院委托行政机关拆。,有的在法院实行裁执分离:法院的审判庭负责裁,执行庭或执行局负责执。今后有待司法解释统一规范。
 
时代周报:今年10月份,国务院发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书,表示中国特色社会主义法律体系已经形成,国家建设的各个方面都有法可依,可是以江平为代表的一批法律学者却认为中国的法治在退步,您如何看待?
 
姜明安:我认为,我们当前的法治环境跟“文革”和改革开放初期相比,还是有很大的进步,这是不可否认的。比如,过去我们在课堂上讲课,可能因为“政治错误”被学生告状,现在就不会了,这是因为有了法律的保障。
江老师所说的倒退的情况也有,主要是一些地方政府为了政绩,把法律丢在了一边。一些地方的一把手,根本不把法律放在眼里,随便就可以违反法律,还说那是“先行先试”,是“改革”、“创新”。他们认为,自己如果不搞形象工程,GDP上不去,领导看不到他们的“政绩”,他们就不能进步、晋升。我们的法律已经比过去完善了很多,有了很大进步,但是更多的问题是有法不依,一些地方的“土皇帝”滥用权力,一些地方党委不在法律活动,这就给法治建设带来很多的困难和问题。由于政治体制改革还不到位,选举制度还存在问题,我想江平老师指的是这种情况。
我们希望以后进一步加强法院的独立性,法院敢于独立办案,敢于裁决,但是现在的法院要看地方当局的脸色行事,看地方党委的脸色行事,所以要进行政治体制改革、司法体制改革、干部制度改革,这是一个比较系统的工程。
 
时代周报:有人说“有法律并不代表有法制,有宪法并不代表有宪政”,中国的法治建设之路还要做出哪些努力?
 
姜明安:我认可这个观点,中国的法律已经有两百多部,行政法规有几百部,还有很多地方性法规。法治社会必须要有完备的法律体系,但这些法律必须是良法,这些法律必须得到很好的执行,如果法是恶法,或良法不能得到执行,再多的法律也没有意义。宪法本来要规范和控制国家的公权力,控权有两条,一个是以power制约power,权力要相互制约,防止滥用,另一个是以right制约power,公民要有办法去制约公权力,一是通过选票,还要通过人大、通过舆论、互联网等制约。
我们要推进宪政,解决人权,解决人格尊严的问题。目前我们的我们的法治和宪政都还不完善,但正在往好方向发展,只要大家努力,还是很有希望的。
 
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