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文西德尔裁定:专门针对纳粹言论的法律是否合宪?

作者:张翔   点击量:3119

文西德尔裁定:专门针对纳粹言论的法律是否合宪?

(德国联邦宪法法院2009114[1]

张翔

 

案情

德国新纳粹每年都在位于巴伐利亚州文西德尔城的德国国家社会主义党副元首鲁道夫·赫斯的墓旁举行集会,主题为“纪念鲁道夫·赫斯”。为了阻止这一集会,2005324,德国的立法机构对刑法第130条进行了补充,新增加的130条第4款规定:

公开或者在集会中,支持、颂扬纳粹暴政或者为纳粹暴政进行辩护,并因此而以侵犯牺牲者的尊严的方式破坏公共和平的,处3年以下徒刑或者罚金。”

该规定在200541生效。根据刑法140条第4款,以及相关的《集会法》第15条第1款关于主管机关可以禁止会直接危害公共安全的集会和游行的规定,行政机关以一个立即执行的命令禁止了新纳粹在文西德尔城的集会。集会的组织者对此申请暂时保护,之后又提起行政诉讼,但未得到行政法院的支持。2008625,德国联邦行政法院作出终审判决,依然驳回了当事人的诉请。200886,当事人向联邦宪法法院提起宪法诉愿。2009114,联邦宪法法院第一庭以裁定(Beschluss[2]的方式驳回了该诉愿。联邦宪法法院认为:“诉愿无法得到支持。刑法第130条第4款是符合基本法的,行政法院对该条款的适用也无宪法上可争议之处。”。

背景资料:赫斯其人、他的离奇“自杀”以及身后影响

鲁道夫?赫斯(Rudolf Walter Richard Heß)(18944261987817),德国国家社会主义工人党(纳粹党)的副元首。生于埃及亚历山大港的德国商人家庭,1920年加入纳粹党,1923119在慕尼黑市中心参加了啤酒馆暴动,后失败被捕,与希特勒一同在监狱服刑。狱中完成了由希特勒口述、赫斯笔记的《我的奋斗》。二战后,赫斯在纽伦堡审判中被判处终身监禁,囚禁在柏林施潘道军事监狱内,1987817,赫斯自缢身亡,终年94岁。

然而,赫斯的死却显得扑朔迷离、充满疑点。赫斯死后,他的家人要求得到赫斯的私人物品,其中包括赫斯的笔记本。然而,施潘道监狱和赫斯呆过的小别墅却已被夷为平地,赫斯的私人物品也不知所踪。据主管部门却称,他们是为了防止纳粹势力余孽借机兴风作浪才把它们拆除的。此外,在对赫斯进行公开验尸时,英国法医詹姆士-卡梅隆证实了赫斯用电缆上吊自杀的说法。 但赫斯的家人不接受这一结论。在赫斯的儿子的强烈要求下,由慕尼黑法医学院在1987821对赫斯进行了第二次验尸。专家发现:死者脖子上有绳索多次缠绕过的迹象,且勒痕呈平行状而非向上,没有任何自杀痕迹,实属谋杀。而参与过抢救赫斯的护士阿卜杜拉也认为抢救过程颇有疑点,赫斯并非自杀。

赫斯在二战中曾于1941510私自乘飞机去过英国,英国当局至今未公开相关的档案。因此有人怀疑英国曾与纳粹有过共同对抗苏联的秘密协议。在赫斯死亡前,国际社会一直呼吁出于人道主义而释放赫斯,但一直遭到苏联方面的反对。而1987年戈尔巴乔夫上台后,苏联方面的态度开始松动,德国的各大报纸纷纷报道,认为赫斯将被释放。基于这些因素,许多人认为,赫斯并非自杀,而是有人要杀人灭口。

由于赫斯历史上的特殊身份,以及其具有悲情色彩的可疑死亡,德国的新纳粹和右翼极端组织将赫斯视为偶像,甚至称其为“国家烈士”。

(以上内容,参考了维基百科“Rudolf Heß”词条,以及报道“俄媒体曝惊人内幕:纳粹‘二把手’死于神秘暗杀 ”,来源:http://big5.chinabroadcast.cn/gate/big5/gb.cri.cn/3821/2004/09/03/401@289130_1.htm2010725日最后一次浏览)

涉及法条

本案中,存在违宪争议的是前引的刑法第130条第4款。

涉及到的《联邦德国基本法》的最主要条文是第5条:

5 (言论自由)

1)人人享有以语言、文字和图画自由发表、传播其言论的权利并无阻碍地以通常途径了解信息权利。保障新闻出版自由和广播、电视、电影的报道自由。对此不得进行内容审查。

2一般性法律和有关青少年保护及个人名誉的法律规定可以对这一权利予以限制

涉及的其他基本法条文还包括:

3条(平等原则)第3

任何人不得因性别、门第、种族、语言、籍贯和来源、信仰、宗教或政治见解受到歧视或优待。任何人不得困残疾受到歧视。

8 (集会自由)

1)所有德国人均享有不携带武器进行和平集会的权利,集会无需事先申请和批准。

2)对于露天集会的权利,可制订法律或根据法律予以限制。

9条(结社自由)第2

社团的宗旨和活动违反刑法、宪法秩序或违反民族谅解原则的,予以禁止。

18条(基本权利的丧失)

凡滥用自由发表意见的权利,特别是新闻出版自由权(第5条)、教学自由权(第5条第3款)、集会自由权(第8条)、结社自由权(第9条)、通信、邮政和电讯秘密权(第10条)、财产权(第14条)和避难权(第16a条)以攻击自由民主的基本秩序为目的的,丧失相应的基本权利。基本权利的丧失和丧失范围由联邦宪法法院宣布。

21条(政党)第2

政党宗旨或党员行为有意破坏或推翻自由和民主的基本秩序,或有意危害德意志联邦共和国的生存的,该政党属违反宪法。政党违宪由联邦宪法法院予以裁判。

裁判要旨与主要争点

德国联邦宪法法院的裁判正文之前,都有数条裁判要旨(Leitsatz),对该裁判的核心内容进行概括。本案中,联邦宪法法院的裁判要旨有两条,引用如下:

1. 刑法第130条第4款作为非一般性法律也是合乎基本法第5条第1款、2款的。考虑到纳粹统治给欧洲和世界其他一些地方带来的无可比拟的极端不公正和恐怖,以及联邦德国的出现应当被理解为是对纳粹统治的否定,这种限制对纳粹暴政进行背书和宣传的法律规定,是可以得到基本法第5条第1款和2款的当然支持的,这些规定是原则上禁止制定涉及言论自由的特别法的例外情况。

2.5条第1款第2款对于这种特别规定的开放性,并没有取消言论自由的实质内容。依据基本法,并不能一般性地禁止右翼极端思想的传播,也不能一般性禁止在内容上具有精神性效果的国家社会主义的传播。”

此案中主要的争议问题是:基本法第5条第2款规定对言论自由的限制应出自“一般性法律”的规定,所谓“一般性”,就是该法律不得针对某个特别的对象,不可以是针对此特别对象的特别法。然而,本案中,刑法第130条第4款所针对的,就是为纳粹辩护的言论。这是否意味着刑法第130条第4款违反基本法第5条第2款的“一般性法律”的要求?

判决理由与论证过程

按照德国的基本权利教义学的一般思考框架,对基本权利案件通常使用三阶段的审查模式:

保护范围(Schutzbereich

限制(Eingriff, Schranke)

对限制的合宪性论证(verfassungsrechtliche Rechtfertigung )[3]

也就是首先考虑某个行为或者利益应受何种基本权利的保护,或者说某个行为或者利益落入那个基本权利的保护范围;然后考察公权力行为是否对这项权利构成了干涉或者限制;最后再论证这个干涉或者限制是否具有宪法上的正当性。[4]这一套分析模式,无论在理论上还是实践上,都是理解德国基本权利问题的基本框架和出发点。由此,在基本权利案件中,宪法法院首先要确定的就是该案件应该作为哪个基本权利领域的问题去思考。

本案中,新纳粹的活动方式是集会,所以,当然应该作为集会自由的问题而置于基本法第8条的之下讨论。但是,基本法第8条被认为与第5条关于言论自由的规定存在当然的联系。任何的集会都是要表达某种主张、思想或者意愿。所以,集会自由实际上也是言论自由,或者说表达自由。此外,如果仅考虑基本法第8条关于集会自由的规定,会发现并无任何争议存在。第8条对于集会自由的限制性规定仅仅是“不携带武器的、和平的”。新纳粹的集会完全符合这一要求。而刑法第130条第4款的限制性规定,也与基本法第8条的限制性规定没有关系。所以,本案在基本法第8条之下,实际上并无可讨论的争议。

     所以,在宪法法院的判词中,并未纠缠基本法第8条,而是径直讨论:刑法第130条所禁止的“支持、颂扬纳粹暴政或者为纳粹暴政进行辩护”的言论(包括集会)是否属于言论自由的保护范围。

一、纳粹集会是否落入言论自由的保护范围?[5]

(一)否定纳粹屠杀是否只是“事实论断”?

对于联邦宪法法院来说,对于此案有一种非常简便的论证方式:将新纳粹对于纳粹屠杀的否定看做是一种“事实论断”(Tatsachenbehauptung),而非价值判断(Werturteil),也就是认定其只是对有无发生纳粹屠杀进行事实上的判断,而不做评价。[6]之所以说这是一种“简便的论证”,是因为,德国宪法学的通说认为,基本法第5条所保护的言论,只是指包含价值判断内容的言论,单纯陈述事实的言论不在言论自由的保护范围内。如果认定否定纳粹屠杀的言论只是单纯的“事实论断”,则这些言论就不受基本法第5条的保护,从而,刑法第130条第2款对这种言论的禁止,也就不存在违反基本法第5条的可能了。这样做,可以轻易地论证刑法第140条第4款的合宪性。

但是,宪法法院并没有采用这种简便的论证。这是因为,“事实论断”和“价值判断”的二分是有疑问的,尽管德国基本权利理论与实践上大体上还是在采用这种二分,但却存在着大量质疑。宪法法院在以前的判决中对这种二分也进行过修正,宪法法院认为,如果一个事实论断的部分内容是一个评价性的表达,或者是基于某个价值判断,则这个事实论断也属于基本法第5条的保护范围。[7] 就本案而言,显然更不可能将“支持、颂扬纳粹暴政或者为纳粹暴政进行辩护”看做是纯粹事实论断。这些言论显而易见是价值判断,是典型的落入基本法第5条的保护范围的。也就是说,必须置于基本法第5条之下进行分析。

(二)基本法第5条是否保护“不正确的”以及“危险的”言论?

联邦宪法法院的论证是从分析言论自由的内涵开始的。宪法法院指出,基本法第5条第1句保护每一个人自由表达和传播其思想的权利。这种思想的表达,是通过人的主观而形成的,以发表自己的意见或者赞同、否定他人的意见为基本要素。对言论自由的保护,不涉及正确与否的问题。“思想受到基本权利的保护,而不管思想的表达有无根据、是否理性、有无价值、危险与否。”公民也没有义务去与宪法设定的国家基本价值保持一致。基本法虽然期待公民都接受宪法所涉及的基本价值,但并不强迫公民忠于这些价值。

从而,基本法第5条第1款也保护那些希望从根本上改变乃至颠覆现存政治秩序的言论。“基本法相信,自由公开辩论的力量是抵抗极权主义和非人道思想传播的有力武器。相应的,作为对现行秩序有着极端危害的纳粹思想的传播并不会立即被排除在言论自由的保护范围之外”。这里,联邦宪法法院希望说明的是,尽管纳粹思想对于现在的政治秩序而言是有害的、是危险的,也被历史证实是错误的。但仍然应该先把这种思想及其表达作为言论自由问题来考虑,在基本法原则上保护一切言论这一前提下,再去考虑对这种言论的限制,及限制的正当性。

在宪法法院看来,防止纳粹思想所可能导致的危险,更主要的要依赖在自由民主的政治秩序下的公开辩论、国家的解释和引导,以及基本法第7条规定的国家对于学校教育的监督来防止和消除。

有鉴于基本法第5条第1款原则上也保护错误的和危险的言论,而刑法第130條第4款涉及到支持、赞扬和论证纳粹暴政的言论表达,并且规定这些言论表达在一定条件下还构成犯罪,所以这个规定就侵入了言论自由的保护范围。下一步的问题就是去审查:这种限制性规定是否合宪。

二、可以对言论自由作出限制的两种法律

既然刑法第130条第4款应当在基本法第5条之下讨论其合宪性,那么首先需要明确的就是,基本法第5条对于言论自由的限制设定了什么条件。或者说,公权力必须以何种形式才可以限制言论自由。关于这一点,基本法第5条第2款规定:一般性法律和有关青少年保护及个人名誉的法律规定可以对这一权利予以限制。按照这一规定,可以对言论自由作出限制的只能是法律,而这些可以限制言论自由的法律又分为两种:

一般性法律;

有关青少年保护和个人名誉权的特别法。

这意味着,要想论证刑法第130条第4款是合宪的,就必须证明该条款是一个“一般性法律”,或者是一个“有关青少年保护和个人名誉权的特别法”,否则,刑法第130条第4款就因为不符合基本法第5条第二款而违宪。

三、刑法第130条第4款是否是“一般性法律”?

首先来讨论第一个层次:刑法第130条第4款是不是“一般性法律”。

(一)何谓“一般性法律”?

按照宪法法院的解释,基本法第5条第2款中的“一般性法律”应该这样理解:“该法律并不是去禁止某一思想,也不是指向某种思想的表达,而是为了对另外的法益进行保护。这种保护完全不考虑任何特定的思想。这里所保护的法益,必须是在法秩序中被一般性地保护的,而且这种保护与该法益是否会被某言论或者其他的方式所侵害没有关系。”这实际上意味着,“一般性法律”是希望对其他的法益进行保护,而不是为了限制某种思想,也不是要指向任何特定的思想及其表达。简言之,一般性法律不可以是为了限制某种特定的思想或言论而制定的。

(二)判断“一般性”的两个标准

联邦宪法法院从不同的角度对何谓“一般性法律”进行了反复的剖析,从中可以归纳出两个标准:

1. 标准一:是否涉及“思想的内容”

联邦宪法法院认为,判断一个法律是否是一般性法律,首先要看这个法律是否与“思想的内容”相联系。如果一个法律完全与言论的内容无关,毫无疑问这个法律是一般性法律。但是,如果一个法律涉及到言论的内容,是不是意味着其一定不是“一般性法律呢”?联邦宪法法院却认为,这要视情况而定。如果一个规范虽然涉及到了言论的内容,但是,这个规范同时也是为了保护法秩序中的一个法益,也就是说,这个规范并非指向一个特定的思想,而是中立于各种思想,只是一般性的为了保护某一法益免受侵害,则这个规范也是“一般性法律”。

2. 标准二:是否保持了“思想上的中立”

刑法第130条第4款显然是与言论的内容相关的,因为它明确禁止的就是纳粹言论。那么,刑法第130条第4款有可能被认定为“一般性法律”吗?联邦宪法法院的答案是否定的。联邦宪法法院认为,在本案中,决不能做相反的推论,不能说,因为这个法律保护了一个法益,所以它就是“一般性法律”。还需要考虑,这个法律是否保持了“思想上的中立”。

联邦宪法法院认为,当一个法律包含了涉及内容的言论限制而不具备足够的开放性,而只是针对特定的信念、行为和意识形态时,这个法律就是缺乏“一般性”的。只有当能够证明这个法律是前后一致地、抽象的保护某一法益,而且没有只针对具体的既存观点时,这项保护性法律才具有一般性。也就是说,如果一个法律涉及言论的内容,那么要看这个法律是目的性的指向某个特定思想,抑或在各种思想之间保持中立。只有当该涉及言论内容的法律并非为了限制某个特定的思想和言论,而是为了保护某个法益,而且并无偏颇地指向不特定的思想时,这个法律才可能被认定是“一般性法律”。

概括起来,被联邦宪法法院认定为“一般性法律”的是以下两种:

①与思想的内容无关的法律;

②与思想的内容有关,但是只是为了保护某一法益,而对各种思想保持中立的法律。

(三)“一般性”的目的:平等对待

那么,为什么限制言论自由的法律一定要是“一般性法律”呢?联邦宪法法院结合基本法第3条第3款第1句进行了解释,联邦宪法法院指出,这种“一般性”是为了保证对各种思想的平等对待,避免对某种政治观点的歧视。第3条第3款第一句规定:任何人不得因性别、门第、种族、语言、籍贯和来源、信仰、宗教或政治见解受到歧视或优待。法律的一般性意味着,法律并不指向某种特定的思想,无论是对其优待,还是对其歧视。所以,法律的一般性实际上也是宪法上的平等原则的体现。

(四)结论:刑法第130条第4款不是“一般性法律”

至此,结论非常明确,刑法第130条第4款不是“一般性法律”。推论过程如下:

①刑法第130条第4款显然是涉及言论的内容的,因为它就是为了禁止为纳粹辩护的言论;

②作为涉及言论内容的法律,刑法第130条第4款确实是在保护一项法益:公共和平,而且此项法益在整个法秩序中也被以多种方式保护着。

③但是,刑法第130条第4款只是针对纳粹思想的表达的,其指向的对象是特定而非一般的,其并非中立于各种思想的。

所以,刑法第130条第4款不是“一般性法律”,而是特别法。

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