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行政复议过程中是否可对专门事项重新鉴定?

作者:姜明安   点击量:7215

行政复议过程中是否可对专门事项重新鉴定?
 
姜 明 安 点评
 
 
一、基本案情(本案由北京市法制办提供)
     2007年6月13日,杨某(以下称申请人)与韩某因琐事发生口角,韩某殴打申请人。同年7月10日区公安分局法医检验鉴定所作出《人体轻微伤伤检意见书》,申请人为轻微伤。同日,区公安分局(以下称被申请人)将《人体轻微伤伤检意见书》送达申请人。同年7月 31日,被申请人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条第1款的规定,以殴打他人为由,给予韩某行政拘留7日并处200元罚款的行政处罚。申请人于2007年8月29日向区政府申请行政复议,认为自己应当是轻伤,被申请人对韩某的处罚过轻,请求撤销被申请人对韩某作出的行政处罚决定。复议审理期间,申请人要求复议机关对其伤情重新鉴定。行政复议机关委托某司法鉴定所对申请人伤情重新鉴定。该司法鉴定所认定申请人所受伤情为轻伤。申请人撤回行政复议申请,持该鉴定结论向法院提起自诉。本案终止审理。
 
二、争议焦点
(一)本案是否属于行政复议受案范围
一种观点认为行政处罚决定是行政复议受案范围,应当受理;
另一种观点认为表面上申请人对行政处罚决定申请复议,但实质上是其不服伤情鉴定结论,不应通过复议途径来解决,故该案不属于行政复议受案范围
(二)行政复议审理中是否可以重新鉴定
一种观点认为行政复议审理中不应当对已有鉴定结论事项重新鉴定;
另一种观点认为为了保护申请人的权利,可以进行重新鉴定。
 
三、分析意见
 
(一)本案属于行政复议受案范围
    申请人以自己的伤情应属轻伤,被申请人对韩某处罚过轻为由申请行政复议,复议期间又提出对伤情重新鉴定的申请。公安分局提交答复时认为,从表面上看,申请人是对行政处罚决定的不服,但这是基于对伤情鉴定结论的不服而引发,实质上是申请人不服伤情鉴定结论申请行政复议。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第72条第2款规定:“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的,可以在三日内提出重新鉴定的申请,经公安机关审查批准后,进行重新鉴定”,申请人对伤情鉴定有异议,应当向被申请人申请重新鉴定,而不应通过行政复议途径来解决,故该案不属于行政复议管辖范围。被申请人同时认为,依照《公安机关办理行政案件程序规定》第72条第2款“三日内 ”申请重新鉴定期限的规定,被申请人向申请人送达《人体轻微伤伤检意见书》已有一个半月,申请人已经丧失了申请重新鉴定的权利。
    判断是否属于行政复议受案范围的依据是行政复议法及其实施条例关于受理条件的规定。本案是否属于行政复议受案范围关键是看行政复议申请是否符合行政复议法及其实施条例关于受理条件的规定,而不是申请人提出行政复议的理由或目的。本案中申请人不服被申请人的行政处罚决定在法定期限内向区政府提起行政复议,符合行政复议法实施条例第28条规定的受理条件,属于行政复议受案范围。申请人提出重新鉴定申请是在行政复议期间,也就是行政复议受理之后的行为,因此申请人在行政复议期间提出重新鉴定不影响行政复议受理范围。
 
(二)行政复议案件中涉及重新鉴定的分析
    2007年7月10日被申请人法医检验鉴定所作出《人体轻微伤伤检意见书》,申请人为轻微伤。同年7月 31日,被申请人以该《人体轻微伤伤检意见书》为事实基础,依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条第1款的规定作出行政处罚决定。申请人在行政复议期间提出对其伤情重新鉴定。
    行政复议案件的审理应当以“事实为依据,以法律为准绳”,如果当事人之间争议的事实属于专门事项,行政机关无法判断真伪的,可以通过鉴定的方式来查明事实。行政复议法实施条例第37条规定,行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可以自行或申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。行政复议中涉及到专门事项需要鉴定时,不能简单地都进行鉴定,应当根据需要鉴定的专门事项与原具体行政行为的相互关联和影响来决定。如果需要鉴定的专门事项是原具体行政行为作出的前提,则应当允许鉴定,鉴定结论作出后,重新计算行政复议审理期限;如果涉及到专门事项需要鉴定,但鉴定结论对审查原具体行政行为并无实质影响,则应当继续审查。
    行政复议法实施条例第37条是关于专门事项鉴定的规定,但没有涉及已有鉴定结论事项的重新鉴定。行政复议及行政诉讼相关法律法规都没有关于已有鉴定结论事项的重新鉴定的规定。民事诉讼中司法解释规定,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定时,人民法院应予准许。民事诉讼中审判人员对鉴定书只作形式审查,如鉴定的依据、鉴定人鉴定资格、鉴定人员及鉴定机构签名盖章等法定要件和法定程序进行审查。
    从行政复议对被申请人作出具体行政行为审查来看,结合行政复议工作实际情况,行政复议实践中不宜对已有鉴定结论事项进行重新鉴定。一是行政复议机关主要从认定事实、证据、适用依据、程序、内容五个方面审查被申请人作出的具体行政行为,着眼点在于被申请人作出具体行政行为。鉴定结论是由专门人事或专家作出的,可以作为被申请人作出具体行政行为的证据使用。但被申请人应当从形式上,如鉴定的依据、鉴定人鉴定资格、鉴定人员及鉴定机构签名盖章等法定要件和法定程序进行审查,来确认是否采纳该鉴定结论。被申请人没有审查鉴定结论实质证据的能力,并不对鉴定结论实质上正确或错误承担责任,只承担审查鉴定结论符合法定要件和法定程序的责任。二是维护法律关系的相对稳定性。鉴定结论是有专门人士或专家作出的,专家代表了权威;如果对初次鉴定结论有疑问,可以另行组织专家再次鉴定,但应当只有一次重新鉴定的机会。否则法律关系将因为鉴定结论的不确定而处在变动当中。三是行政复议的非终局性将导致重新鉴定结论的不确定性。申请人对行政复议决定不服仍可以向法院提起诉讼,行政复议过程中重新鉴定结论仍然面临被法院再重新鉴定结论推翻的可能。四是行政复议结案方式的局限性。行政复议可能作出维持、撤销、变更或者确认违法、责令履行五种结案方式。行政复议过程中重新鉴定推翻原鉴定结论后,行政复议机关将陷入两难境地。原具体行政行为依据的鉴定结论被推翻,当然不能维持原具体行政行为。但是鉴定结论并不是被申请人作出的具体行政行为,也不是被申请人有能力实质鉴别的证据。被申请人对原鉴定结论并没有过错责任,撤销或者确认原具体行政行为违法也没有理由。因此,行政复议实践中对于已有鉴定结论(经过二次鉴定或当事人放弃二次鉴定权利)不宜进行重新鉴定。
 
(三)本案应当以何种方式结案
    具体在本案中,涉及的重新鉴定问题又有其特殊性。从表面上看,是申请人放弃二次鉴定的权利,而实质上是由于被申请人送达鉴定意见时未告知申请人救济权利导致申请人无法行使二次鉴定权利。按照《公安机关办理行政案件程序规定》第72条规定,公安机关应当及时将鉴定意见告知违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的,可以在三日内提出重新鉴定的申请,经公安机关审查批准后,进行重新鉴定。本案中被申请人向申请人送达鉴定意见时,没有告诉申请人三日内可以提出重新鉴定。被申请人未告知申请人三日内可以提出重新鉴定,侵害了申请人寻求救济的权利,违反依法行政的要求。伤情鉴定意见是被申请人作出行政处罚决定的主要证据,送达伤情鉴定意见并告知申请人重新鉴定权利是被申请人作出行政处罚决定的前提要求。被申请人未告知申请人重新鉴定权利属于违反法定程序。行政复议机关可以被申请人违反法定程序为由撤销原行政处罚决定,责令被申请人重新作出行政处罚决定,而不宜直接委托鉴定机构重新鉴定。
 
[专家点评] (点评专家:姜明安)
(一)行政复议申请是否受理应以《行政复议法》及其《实施条例》规定的受理条件为依据,但行政复议机关及其工作人员有对申请人进行行政指导的义务。
    就本案而言,根据《行政复议法》第9条和《行政复议法实施条例》第28条规定的受理条件,申请人提出的复议申请是应该受理的。但是,如果该案被申请人在告知申请人鉴定意见的同时已告知申请人有申请重新鉴定的权利,但申请人没有申请重新鉴定,或虽然其申请了重新鉴定,但重新鉴定的结果仍同于原鉴定结论,申请人仍以被申请人所作出的处罚决定不公正,侵犯其合法权益为由申请复议,在这种情况下,行政复议机关是否应受理呢?从法定条件上说,申请人的申请仍符合《行政复议法》第9条和《行政复议法实施条例》第28条的规定。但行政复议机关不应该简单地受理。而应该对申请人进行行政指导,向申请人解释和说明:其如果对被申请人所作出的处罚决定的异议不是基于不满鉴定结论以外的其他理由,如适用依据错误、违反法定程序、超越或滥用职权、处罚决定明显不当,或重新作出的鉴定仍有《公安机关办理行政案件程序规定》第73条规定的情形等,即使其坚持启动复议程序,复议最终也不可能撤销、变更或者确认该处罚决定违法。其只能是无谓地耗费自己和复议机关、被申请人和第三人的时间和精力。通过这种行政指导,申请人通常不会再坚持,而会自动放弃复议申请。当然,某些个别申请人也可能执意坚持,仍要以其他理由(实质是不满鉴定结论)申请复议。对此,复议机关自然应予受理。不过,对于这种情形的复议申请,复议机关可以通过非常简易的程序迅速做出复议决定。
(二)行政复议中一般不宜启动“重新鉴定”程序,但“一般”不等于“绝对”。对于被申请人提交的具有法定程序瑕疵或形式瑕疵的终局鉴定(包括未启动重新鉴定的鉴定和被申请人主动或应当事人申请启动的重新鉴定),复议机关还是可以启动“重新鉴定”程序。
    行政复议之所以一般不宜启动“重新鉴定”程序,其理由有四:
    其一,鉴定不同于执法机关对案件一般事实情节、事实性质的认定或法律适用。后者更多地涉及公正问题,可能有较多的主观因素、自由裁量因素参与其间,而前者主要涉及科学问题,通常由专家或专门人士通过专门设备或采用专门技术作出,较少有主观因素、自由裁量因素参与其间。从而后者有启动多次审查程序的制度安排,如复议、诉讼,诉讼还可以有一审、二审、再审,后者则没有启动多次鉴定程序的必要。只要鉴定专家或专门人士不故意弄虚作假,只要鉴定设备和技术非假冒伪劣,则鉴定结论通常应该是唯一的,基本没有“重新鉴定”的必要。某些行政程序中(如公安机关办理行政案件程序)规定一次“重新鉴定”,也只是为验证一下初次鉴定结论的科学性。而进入复议程序,则完全无此必要了。
    其二,《行政复议法实施条例》第37条规定的是“鉴定”,而不是“重新鉴定”。尽管“鉴定”不完全排除“重新鉴定”,但“重新鉴定”应该是有严格条件限制的。
    其三,行政复议过程中无限制地进行“重新鉴定”不符合效率、效益原则。在行政复议过程中,如果任由申请人启动“重新鉴定”程序,不仅会无端耗费申请人的时间,增加救济成本,而且会无意义地耗费执法机关的时间,增加执法成本和社会成本。
    其四,法律如果无限制地允许启动“重新鉴定”程序,还可能引发当事人之间的“鉴定战”,导致腐败和鉴定公信力下降。不难想见,如果同一事项,行政程序中搞了鉴定、再鉴定,行政复议中又重新鉴定。行政诉讼一审、二审中又鉴定、再鉴定,不少案件的双方当事人肯定会到处找鉴定机构和鉴定人员,甚至行贿鉴定者、复议人员和法官,大打“鉴定战”。如此一来,不仅鉴定的公信力会下降,行政复议和行政诉讼的公正性也会受到损害。
 
    行政复议中之所以不应绝对禁止启动“重新鉴定”程序,其理由有三:
    其一,鉴定虽然主要涉及科学性问题,通常由专家或专门人士通过专门设备或采用专门技术作出,较少有主观因素、自由裁量因素参与其间,但专家或专门人士滥用职权,故意做虚假鉴定,执法机关和执法工作人员循私枉法,故意采纳虚假鉴定的情形也是不可完全避免的。对此,如不启动“重新鉴定”程序,复议决定的科学性和公正性都难以保障。
其二,行政执法机关由于主观或客观的原因,其所作出的行政决定所基于的鉴定(包括重新进行的鉴定)可能具有程序瑕疵或形式瑕疵,如《公安机关办理行政案件程序规定》第73条所述的有关情形:“鉴定程序违法,可能影响鉴定意见正确性的”;“鉴定人不具备鉴定所需专门知识的”;“鉴定意见明显依据不足的”;“鉴定人应当回避而没有回避的”等。对于具有这些程序瑕疵或形式瑕疵的鉴定,复议机关自然可以通过撤销基于这些鉴定所作出的行政决定,而要求行政机关重新组织鉴定和重新作出行政决定。但行政机关如果缺乏纠正错误的诚意,复议机关完全可以应当事人的申请,自己启动“重新鉴定”程序。
    其三,《行政复议法实施条例》第37条虽然规定的是“鉴定”而不是“重新鉴定”。但“鉴定”并不完全排除“重新鉴定”。复议机关只要认为“重新鉴定”是必须的,其完全可以允许当事人自行委托鉴定机构进行“重新鉴定”,也可以应当事人申请委托鉴定机构进行“重新鉴定”。
    其四,“鉴定结论的确定性”和“法律关系的稳定性”均是相对的,其如果与行政决定的公正性发生明显冲突,则应该让位于行政决定的公正性。至于有人担心,行政复议过程中重新鉴定推翻原鉴定结论后,行政复议机关可能陷入两难境地:原具体行政行为依据的鉴定结论被推翻,不能再维持原具体行政行为;但是鉴定结论不是被申请人有能力实质鉴别的证据,被申请人对原鉴定结论没有过错责任,故也不能撤销或者确认原具体行政行为违法。这种担心实际上是没有必要的,因为被申请人采纳有程序瑕疵或形式瑕疵的鉴定结论,特别是采纳鉴定人故意作虚假鉴定形成的鉴定结论,其不是“没有过错责任”,而是完全有“过错责任”,从而,复议机关通过启动“重新鉴定”程序,以新的鉴定结论为依据,撤销或改变原具体行政行为并不构成对被申请人的不公正。
 
(本网编辑:Flyingdragon)