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拒绝招录乙肝病毒携带者为公务员的行政行为是否合法?

作者:姜明安   点击量:5212



姜明安就本案答《检察日报》记者问



  记者:芜湖市人事局以张杰是乙肝病毒携带者为由拒绝招录其为公务员是否侵犯了张杰的劳动权?是否违宪?

  姜:行政机关的行政行为是否侵犯了相对人的合法权益首先取决于其行为是否合法。因为合法的行政行为不构成侵权,只有违法的行政行为才构成侵权。而行政行为是否合法的标准有五:行为主体是否有行政主体资格;行为是否有法律、法规、规章根据和正确适用了相应法的根据;行为是否有事实根据和确凿的相应证据;行为是否遵守了法定程序;行为的目的是否正当和是否具有滥用职权的情形。根据这些标准衡量芜湖市人事局以张杰是乙肝病毒携带者为由拒绝招录其为公务员的行为,其合法性似乎存在瑕疵:就法律根据而言,芜湖市人事局未向张杰说明哪部法律、法规、规章的哪一条款规定乙肝病毒携带者不能录用为公务员(事实上也不存在这样的法律、法规、规章);就事实根据和证据而言,芜湖市人事局也未向张杰出示其为乙肝病毒携带者的医疗诊断书(尽管事实上它可能有这一证据);就法定程序而言,法律虽然未要求人事机关对所有未被录取为公务员的所有考生给予书面通知和说明理由,但是对于象张杰这样的考试成绩超过录用者的考生,在其要求人事机关书面说明理由时,其予以拒绝是违反基本正当程序的。

  至于本案是否存在违宪的情形,则应进一步做下述两个方面的分析:其一,张杰被侵犯的是什么权利,是否是宪法保护的基本权利;其二,芜湖市人事局的行为是否实际存在法律、法规、规章根据,这些法律、法规、规章的规定是否存在违宪的情形。就第一个方面而言,张杰被侵犯的首先可能是宪法保护的平等权(而非劳动权)。但宪法规定的平等权并不是绝对的。就录用公务员(或企业招工、高校招生)来说,行政机关规定一定条件是必要的,特别是对于某些特殊的领域、行业或工作而言,尤为如此,这并不构成歧视和侵犯平等权。然而行政机关规定的这种条件(如性别、身体状况等)如果超出了工作性质的需要,就可能构成歧视,导致违宪。就第二个方面而言,如果本案中确实存在规定乙肝病毒携带者不能录用为公务员的法律、法规、规章,且科学证明乙肝病毒携带者对他人不构成传染或虽有传染性但并不严重且可以采取措施加以预防,此种法律、法规、规章即构成对乙肝病毒携带者平等竞争公务员权利的侵犯,从而可能导致合宪性争议。

  记者:传染病患者的劳动权和受教育权应否得到法律的保护,可否对其作出限制?

  姜:传染病患者有甲类、乙类、丙类等诸多类别,如果再加上病毒携带者,是一个很大的群体(远不止一亿)。如果剥夺所有这些人的劳动权和受教育权是不可想象的:社会不可能将他们包下来无偿治疗,他们也不可能忍受与社会长时期隔离之痛苦。因此,对传染病患者的劳动权和受教育权无疑应予法律保护。当然,对传染病患者的劳动权和受教育权依据不同情况加以不同程度的限制同样是必要的,因为传染病患者毕竟有将疾病传染给他人,从而影响他人健康,影响社会生活的危险。因此必须根据传染病患者的实际传染危险,确定对其劳动权和受教育权以不同程度的限制,但对于没有实际传染危险或危险很小的病毒携带者,则不宜加以限制(可告诫病毒携带者及其周围人注意预防)。

记者:地方人大、政府是否有权制定地方性法规、规章限制传染病患者的劳动权、受教育权?

  姜:对于公民的基本权利,只有法律能加以限制。当然,地方人大和政府可以根据法律制定实施办法,确定具体标准。在某种传染病突发的紧急情况下,为了保护广大人民的生命和健康,地方人大和政府在没有法律根据的情况下,也可以采取紧急措施,包括限制传染病患者一定时期的劳动权、受教育权等(但事后需要全国人大通过法律或决议加以确认)。这也是许多法治发达国家的通行的作法。

记者:传染病(如乙肝)患者在工作、学习等方面遭遇歧视时,如何进行法律救济?

  姜:此种歧视如果表现为立法行为,可通过《立法法》规定的人大常委会审查途径解决(在国外,可通过宪法诉讼解决);如果表现为行政行为,则可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。根据《行政诉讼法》第二条和最高人民法院司法解释第一条,此种行为的可诉性是没有问题的:它不属于内部行政行为,不属“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免”一类问题。另外,有人认为平等权是宪法权利,应归入宪法诉讼而不能进入行政诉讼。这种理解是不正确的:行政诉讼的受案范围不是以被侵权人的权利性质,而是以侵权人的行为性质决定的,只要侵权行为是行政行为(且未为法律排除),即为行政诉讼的受案范围。我们不能认为认为平等权是宪法权利,就要求被侵权人去进行宪法诉讼,人身权、财产权是民事权利,就要求被侵权人去进行民事诉讼。

  记者:如何平衡传染病患者的劳动、受教育权益与社会健康人群的安全利益?

  姜:这需要适用比例原则:根据具体传染病患者的传染危险有多大,其劳动、学习所在单位与其可能接触的人群范围有多大而决定对其采取何种程度的隔离措施。不同传染病的传染度是不同的,不同工作、学习岗位接触他人的多寡是不同的,因此,不应对任何传染病患者采取“一刀切”的办法,应具体情况,具体对待。传染病患者应有社会责任感,尽量防止传染他人;健康人一方面要有安全意识,尽量采取措施不被传染,另一方面不要歧视传染病患者,要关怀、帮助他们,使他们感觉到社会的温暖和人们相互之间的爱。