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马怀德教授在第2期北大博雅公法论坛上的发言

作者:马怀德   点击量:2400

                 马怀德教授在第2期北大博雅公法论坛上的发言

 

马怀德(中国政法大学副校长、教授,中国行政法学研究会会长):关于审批改革问题,应老师和张老师讲了审批制度的历史背景,特别是《行政许可法》的立法原因,讲了管制的由来和它的利弊,以及行政审批许可制度存在的问题。我想从微观角度分析一下行政审批制度的改革成效、现状问题以及未来可能的改革方向。

    关于行政审批的数量,按照上一届政府的统计,中央一级原有3603项,经过六次审批制度改革,砍掉了69.3%,也就是2497项,最后剩了1100项。李克强总理明确提出在本届政府内还要砍掉1/3,我算了一下,现在已经砍掉了221项,还剩882项,按他的计划还要再废掉118项,最终目标是中央政府只剩670多项。但这个数字还可能不太准,因为上届政府最后宣布还剩1103项,李克强上任说剩1700项,数字对不上。但不管怎么说,不能中央政府改革的力度还是很大的,原来的3600多项,现在砍到只剩1000多项,最终将剩600多项。这是中央多次宣布的,六次、七次、八次审批制度改革后的结果。不过从社会现实尤其是企业家角度、社会公众的感受来看,好像没有砍掉那么多,因为跟政府打交道困难依然重重,问题依然很多,而且政府管制的能力、管制的水平和管制的权力似乎没有因为审批许可的精简而缩小。像有些部门领导说的,刚开始以为《行政许可法》的威力很大,会限制我们的权力,最后搞了十多年发现就那么一回事,行使的权力还在行使,该有的审批许可事项改头换面依然如故。所以行政审批制度改革仅仅以数量论恐怕还不行。就像李克强讲的,现在“明简暗增,边减边增”的现象还存在,甚至还有“假减真增”。是不是最高决策者被许可机关或者具体的操刀手所蒙蔽?说让你砍掉百分之多少,表面上砍掉了多少,实际上并没有砍掉那么多。所以总的来说审批制度改革不能以数量论,要看实质,要看现在所说的真正的政府职能转变,到底放给社会、市场、老百姓个人多少权利,政府手中的权力到底还有多大。

    刚才我说的3603项,对这个统计我怀疑其真实性,有水分,为什么?因为行政法律、法规、规章以及2004年发布的412号令保留的500项,到底有多少项许可谁都说不清楚,经济学家说不清楚,法学家也未必能说得清楚,政府官员更说不清楚。原来设在监察部的审改办没说清楚,现在设在中编办的联席会议也未必能说清楚。数量问题显现出审批制度改革之艰难。

    那审批制度改革为何这么难?就像李克强说的比触及灵魂还难呢?原因可以概括为几方面: 

    第一,部门的权力和利益。政府部门一定会固守自己的权力和利益,一定不愿意放弃权力和利益。就算在高压下,要他强行的减少审批事项情况下,依然会用各种办法保留他的权力和利益。所以导致很多审批制度改革是假改革。比如把常年不用的审批许可事项砍掉了,然后上报给审改办,虽然那些写在法律规章、规范性文件里,但常年不用。把那些本来存在的多项许可用合并方式精简了数量,但实际上这个许可依然存在,只是一个许可里包含了若干个许可而已。这就是假减真增或者没有真正的减下来。

    很多情况下,行政许可跟收费连在一起。正因为有收费的问题,所以不愿意减,减后等于有一大笔非税收性的收费会大量减少。事实证明,任何行政机关本质上都有自利的倾向。只要给了该机关资源配置和收费的权力,它就一定会牢牢把住,不会放松。有些许可权力取消了收费,为什么行政机关还那么热衷?虽然没有收费的权力,但仍然是一种权力,这种权力是可以交换的。所以腐败既包含了权钱交易权色交易,还包含“权权交易”。权力可以交换,比如我安排你的孩子到我这里工作,你安排我的孩子到你那儿工作,这里面没有发生任何的经济往来,但有权力交换。行政许可也是,可能跟收费不直接挂钩,但它是一种权力,这种权力就包含了某种或明或暗的物质利益,所以不愿意放弃。

    总体说来,在行政审批改革过程中,难度最大的是因为政府拥有了这种权力和利益,不愿意轻易放弃这种权力和利益,即使在强压下也舍不得放,所以有假改革、边减边增、明减暗增、假减真增的情形出现。

    第二,在审批制度改革过程中,出现很多不是许可的变相许可。虽然说许可被砍掉了,但冒出了新东西,如核准备案指标计划验收审评考核评估等。中文的文字也很丰富,除了许可还有很多类似的词表达许可或者蕴含着许可的含义,所以许多机关利用不同词的词义,变相地保留了、增加了审批许可。比如,法律法规设定的教育许可是13项,国务院保留的许可事项是6项。诸如招生计划虽然不是许可,但实际要经过教育部门批准。这类变相存在的许可导致了今天表面上看起来审批砍掉了不少,但实际上依然存在。

    第三,许可条件的许可化。一项许可会设定若干个前置条件,如果这个前置条件是由行政机关实现的,那这个条件本身也是一个许可。比如说开发商办理规划许可证,必须具备十几项前置条件,这些前置条件有相当多数是相关行政部门办理的,比如要具备国土局的土地使用权证书、用地规划许可,要经过环境部门发放的环评意见,还有质检部门发放的质检意见等,这十几项是规划许可的前提条件,但它们又是独立的许可。所以,设定一个许可,背后可能增加了无数个许可条件,实际也就增加了许可项目。所以条件条件变成了一个新许可,许可条件许可化也成了很严重的问题。

    第四,许可法本身存在漏洞。《行政许可法》规定,本法所称行政许可,是指行政机关根据公民法人或者其他组织的申请行政机关,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。接下来又规定有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。换句话说,内部许可不适用《行政许可法》。有了这个例外后,很多人想挤进这个例外,把自己的许可想方设法变成非行政许可的审批。所以,当时审改办创造了一个新概念,就是非行政许可的行政审批。这个量越来越大,造成很多行政审批事项不受《行政许可法》约束的结果。国务院也提出要尽快规范非行政许可的行政审批事项,但至今没有相关规定。由于行政许可法在许可事项上没有做到“一网打尽”,没有把所有的许可都纳入到许可法规范的范围。除了内部许可以外,又增加了一个新的非许可的行政审批,因此导致审批制度改革效果有限。因为有大量的审批不在《行政许可法》范围内,当然会给企业和市场、个人造成很大影响,又很难控制它、规范它。

    总之,许可审批制度改革改了十几年,要说没有效果不客观,但效果确实有限。虽然从数量上减了很多,但从老百姓、企业家的感受上,似乎没有减太多,包括政府也感觉权力没有受到太多约束和限制。这是我对行政审批制度的基本判断。

    关于行政审批制度下一步改革方向,国务院所采取的措施整体是正确的,进一步压缩,精简审批事项削减政府权力,腾挪市场空间,通过审批许可事项的精简,转变政府职能,提高政府效率。效果目前还看不出来,也许三五年后才能看出。希望在下一步行政审批制度改革过程中:

    第一重新界定许可范围,将所有的非行政许可审批事项纳入许可法管理。如果非行政许可的行政审批事项纳入行政许可法的适用范围,按照行政许可法管理,就像食品按药品管理一样,就可能解决非行政许可泛滥甚至不受监督约束的问题。

    第二,应该明确宣布所有规章以下设定的行政许可一律无效,不得执行。我们发现,行政审批制度改革过程中,有些行政机关公然违反《行政许可法》,通过制定规章或者规范性文件设定行政许可,造成行政许可明减暗增。对此,应该一刀切地宣布所有规章及以下规范性文件设定的行政许可一律无效,不得再执行。企业、公众、社会组织可以投诉,可以追究设定机关及其责任人的法律责任,也可以通过信息公开的方式让社会周知。

    第三,废除412号令。我简单介绍一下412号令出台的背景:2003年制定了《行政许可法》,开始清理行政审批许可事项。2004年要执行实施《行政许可法》,发现《行政许可法》有一条规定太严,所有规章以下都不能设定行政许可。而规章规范性文件设定的许可居然高达上千项,最后,以国务院决定的形式保留了500项,希望尽快通过上升为法律法规的方式解决合法依据问题。这个国务院决定就是412号令

    “412号令明确规定了有500项规章和规范性文件设定的许可是可以继续存在的,除此之外的许可都是无效的。412号令从实施开始效果不是非常明显,有些行政机关自觉地把412号令里没有法律法规依据的行政许可上升为有法律依据的许可,共有21项。还有很多许可上升为行政法规,有28项。通过后来的六次审批制度改革,清理掉了104项。但500项许可里维持原状的还有119项。重新以修改规章或者颁布新规章设定的行政许可有138项。以颁布规范性文件设定的许可还有6项。总的来说,412号令在执行过程中,很多行政机关采取规避法律的手段,比如很多行政机关依据412号令重新用规章或者规范性文件的形式设定了许可或者固化了原来的许可。412号令是以国务院决定形式保留下来的临时性许可,结果现在变成长期存在的东西。所以应尽快废除412号令,把规章和规范性文件设定的行政许可一律取消掉。

    第四,适时修改《行政许可法》。《行政许可法》实施接近十年,但实施效果不能令人满意。为什么?因为规范行政权力的力度比较大,而且涉及行政权力的领域比较广,所以行政机关明显会感觉不舒服,行政机关抵制和规避法律的现象比较严重。所以我们建议:一是要保证《行政许可法》有效的实施。尤其是要严格遵守行政许可法关于设定许可需要进行必要性可行性审查的程序,对于违法设定的许可事项及时加以清理和撤销。二是根据《行政许可法》实施中暴露出的一些问题尽快启动修改许可法:扩大《行政许可法》适用范围,把所有行政许可、行政审批事项纳入许可法的适用范围。同时,细化第13条规定,《行政许可法》13条规定公民自主决定的、市场能够解决的、事后监督、中介组织能够解决的可以不设定许可,但这个标准太笼统、太抽象,到底哪些不应该设定、不能设定许可没有具体标准,希望细化第13不能设定行政许可的具体情形,最大限度的限制立法机关和行政机关设定新的行政审批许可事项。

    第五,希望《行政许可法》的实施能够有效的保障公众参与。行政处罚法规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。《行政强制法》也规定了相关的参与程序,这些对于保障法律的有效实施具有重要意义。但《行政许可法》关于公众参与的规定并不明确和具有操作性。建议修改法律,切实有效保证公众参与行政许可的设定和实施。比如说凡是没有法律法规依据设的行政许可,要允许老百姓提起行政复议和行政诉讼,及时地纠正,及时查处,对于主事者要问责。为了监督规范性文件或者规章新设行政许可,在规章备案制度、规范性文件备案制度不完善的情况下,必须允许公众监督。因为公众、企业家感受最明显,哪些需要许可,哪些不许可,在实践中能够感受到,所以要发动公众监督、纠正。通过扩大行政复议和诉讼的受案范围,对设定行政许可的依据提起复议和诉讼,严格控制行政许可的设定权。

    总的来说,行政审批制度改革经历了十多年时间有一定成效,但问题仍然很多,下一步改革的任务更重,尤其是在新一届政府高度重视转变政府职能和审批制度改革的大背景下,应该想出更多更好的办法解决这些问题。谢谢大家!

 

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