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姜明安教授就“常回家看看”应否入法答《人民日报》记者问

作者:姜明安   点击量:4956

         姜明安教授就“常回家看看”应否入法答《人民日报》记者问
 
   人民日报记者:姜教授,最近在修订《老年人权益保障法》的过程中,社会各界对该法应不应该将子女在一定时限内回家看望父母(“常回家看看”)确定为子女的一项法定义务展开了热烈的讨论,人们的意见很不统一,分歧很大,请问您怎么看待这个问题。
 
姜明安:子女常回家看看父母,孝敬父母,这既是道德义务,也可以是一个法律义务。
    道德和法律是两个范畴,但是是两个联系非常密切的范畴。法律规范,只要是良法,它应该符合相应社会,相应时代的道德规范,至少不违反相应社会,相应时代的道德规范。否则,这种法律规范就是恶法。至于道德规范,如尊老爱幼、诚实守信等,除了需要个人自律、社会舆论约束外,也需要法律规范加以保障。有些道德规范,在一定的条件下,还应直接转化为法律规范(即所谓“入法”),使之具有法的约束力,以促进文明社会秩序的形成和演进。
    那么,究竟什么样的道德规范,在什么样的条件下应 “入法”呢?根据我国和世界许多国家的一般做法,某种道德规范是否 “入法”,首先取决于相应道德规范的性质:其是否具有较强的公共性,是否构成对相应时代社会生活和社会秩序的较重大影响。某种道德规范公共性较强,如公职人员忠于职守、清正廉洁、公道正派等,通常“入法”(如在《公务员法》中规定),而较少涉及公共性的道德规范,如爱情、友谊、同情心等,则通常不“入法”作为纯道德规范;对相应时代社会生活和社会秩序有较重大影响的道德规范,如不搞性交易、不窥视和散布他人隐私、不遗弃和虐待家人等,通常“入法”,而对相应时代社会生活和社会秩序影响不大的道德规范,如不骄傲、不背后议论人、不对他人冷漠等,则通常不“入法”,保持作为纯道德规范。
    其次,某种道德规范是否“入法”,还取决于一定时代人们的道德水准和社会文明状况。如果相应时代人们道德水准较高,社会文明状况良好,道德规范大多就没有“入法”的必要。反之,人们道德水准较低,社会文明状况不佳,就有必要将部分道德规范“入法”,通过一定的法律约束力来培植人们的道德习惯和促进文明社会秩序的形成和演进。
    根据这两种标准,子女常回家看看父母应不应该“入法”呢?笔者认为,在我国当前的条件下,应该“入法”,至少有“入法”的一定必要性。首先,子女回家看父母虽然是道德的要求,但这种道德具有较多公共性。在我国即将进入“老年社会”的时代,千百万老年人的精神生活需求所体现出的“公共性”是显而易见的。其次,由于上世纪“文革”对传统道德的破坏和本世纪市场经济侵入社会生活对人们道德的冲击,不少当下的年轻人对父母的孝敬心已经很淡薄了,甚至把赡养父母和回家看看父母当成了一种负担,表现出极不情愿,甚至拒不履行这种义务(法律义务和道德义务)。在这种情况下,将子女回家看父母“入法,通过相应的法律约束力来培植年轻人的道德习惯是很有意义的。再次,法律的约束力既可以是硬的,具有强制性的(硬法),也可以是软的,不具强制性的(软法)。宣示性、激励性、倡导性、促成性的法律规范(如我国宪法序言和总纲中的许多规范)是现代法律发展的一种趋势。不能认为道德规范“入法”就一定要设立处罚条款,不能认为法律中没有处罚条款或难于以处罚保障的仅具有软约束力的道德规范就没有作用。事实上,法律中这些规范对国民的教育和引导作用并不亚于具有硬约束力的强制性规范。
    因此,根据我国目前的国情,笔者主张,应将“常回家看看”“入法”(如《老年人权益保障法》等)。等若干年以后,我国国民的道德水准普遍提高了,子女不回家看父母只是个别人的问题而不再是普遍性的问题,到那时候,我们再将这一规范从法律中移出,使之还原其为纯道德规范即可。
 
附:《人民日报》201121618版文章:
《人民日报》记者  白  龙
在人们心目中,法律应该有着不容置疑的严肃性和不折不扣的执行力,而一些法律规范却因其倡导性的语言、泛道德化的表述和模糊的可执行性,让人们觉得疑惑。
  专家表示,道德规范是否“入法”,不能一概而论,取决于其是否具有公共性,以及一定时代的道德水准和社会文明状况。
  1. “回家”引发的讨论 
  ●如何使具有倡导性的法律发挥实际作用,成为法律界和社会各界面临的一个问题
  今年春节,在北京一家外资企业工作的职员小王没有回湖北老家,“年前接了一个比较大的业务单,还没有忙完,加上车票也没有买到,就选择在北京过年了。”小王不无自嘲地说,“奔波之苦倒是免去了,可要是法律规定‘常回家看看’,我这算不算违法啊?”
  小王说的是前一段时间,引起热烈讨论的老年人权益保障法修订草案。据报道,此次修订草案拟在“精神慰藉”一章中规定,“家庭成员不得在精神上忽视、孤立老年人”,特别强调“与老年人分开居住的赡养人,要经常看望或者问候老人”。
  该事一经报道,迅速引起了铺天盖地的讨论。不少人认为,当下一些年轻人对父母的孝敬心很淡薄,有的甚至把赡养父母和回家看父母当成一种负担,拒不履行这种义务――不管是法律义务还是道德义务。在这种情况下,将子女回家看父母“入法”,通过相应的法律约束力来养成年轻人的道德习惯是很有意义的。
  然而,也有不少人对此持有异议。比如有年轻人通过网络“大吐苦水”:没有假期、没钱,怎么回家?
  对于小王没有回家这件事,小王的父亲表现出了难得的宽容:“常回家看看固然很好,老人最期盼的无非是家人团圆,但是有些子女因为工作原因,或者因经济条件、身体条件无法回家,我们也能理解。国家如果能在立法上有所反映,对于在全社会弘扬尊老爱老的风气是有帮助的。至于强制性的规定,这事也强求不来,不是吗?”小王的父亲在电话里说。
  事实上并不是每个父母都能像小王的父亲这么宽容。据报道,有父母向法院起诉,诉讼请求里只字未提物质要求,只要求子女承担照料义务。参与起草修订草案的民政部有关负责人也表示,以后子女不经常回家的,父母可起诉至法院。但更多的人则认为,这种规定不具有可操作性,只具有倡导意义。现实中,父母因“回家”问题起诉子女的案例,少之又少。
  缺乏强制力的倡导性条文在其他法律领域也同样存在。比如1986年义务教育法实施后,就有批评指出这部法律缺少“硬性规定”,认为其中法律责任缺失,诸如各级政府的具体责任义务、经费投入、教师工资、校舍建设等问题,直到2006年该法修订后,才有了相对明确的规定。此外,在公务员法、残疾人保障法、妇女权益保障法等法律中,也不同程度地存在着倡导性法律条文。如何使这些具有倡导性的法律规范发挥实际作用,成为法律界和社会各界面临的一个问题。
  2. “软法”中的硬道理
  ●道德规范是否“入法”,取决于一定时代人们的道德水准和社会文明状况
  倡导性法律虽然是“软”的,但面对的问题常常是“硬”的。就“常回家看看”而言,之所以引起如此关注,某种程度上是由于这条规定触及了一个现实的社会问题:在社会日益迈入老龄化的同时,城市化的进程把很多年轻人留在了父母之外的城市,面对老年人“空巢化”的现实,怎么才能满足他们想让儿女“常回家看看”这一非常普通的精神需求呢?
  “在我国即将进入老年社会的时代,千百万老年人的精神生活需求所体现出的‘公共性’是显而易见的。”北京大学法学院教授姜明安认为,“常回家看看”确实构成了一种社会需求,值得立法关注。
  “‘软法’也是法,国家立法中的柔性规则以及政治组织规则、社会共同体规则,就是所谓的‘软法’。”法学家罗豪才几年前就撰文指出,传统上一般将法当作“主权者的命令”,依靠国家强制力保证实施,但随着公共治理的多元化,法所体现的“公意”不再局限于国家意志,还可以体现其他主体如社会共同体的意志;同时,法既有硬拘束力,也有软拘束力;既有依靠国家强制保障实施的法律规范,也有运用非强制性方式实施的法律规范,依靠国家强制力保障实施不再成为法律实施的一个必备要件。
  “宣示性、激励性、倡导性、促成性的法律规范,如我国宪法序言和总纲中的许多规范,是现代法律发展的一种趋势。不能认为道德规范‘入法’就一定要设立处罚条款,不能认为法律中没有处罚条款,或难于以处罚保障的、仅具有软约束力的道德规范就没有作用。事实上,法律中这些规范对国民的教育和引导作用并不亚于具有硬约束力的强制性规范。”姜明安也对此进行澄清。
  什么样的倡导性语言或道德规范应该“入法”呢?姜明安指出,道德规范是否“入法”不能一概而论。如同“常回家看看”背后的老年人精神需求一样,首先取决于其是否具有较强的公共性,是否构成对相应时代社会生活和社会秩序的较重大影响。某种道德规范公共性较强,如公职人员忠于职守、清正廉洁、公道正派等,通常“入法”,比如公务员法中的规定。较少涉及公共性的道德规范,如爱情、友谊、同情心等,则通常不“入法”,只作为纯道德规范。其次,某种道德规范是否“入法”,还取决于一定时代人们的道德水准和社会文明状况。如果相应时代的人们道德水准较高,社会文明状况良好,道德规范大多就没有“入法”的必要。反之,就有必要将部分道德规范“入法”,通过一定的法律约束力来培育人们的道德习惯,促进文明社会秩序的形成。
  3. “软法”和“硬法”要协调
  ●既要确保“软法”发挥作用,又要防止“硬法变软”
  “软法”的存在有其必要性,但如何使其真正发挥作用以及如何发挥作用,则是一个更加棘手的问题。
  “虽然‘常回家看看’的倡导是对真实社会问题的回应,但它只是一种基于国家立法的态度,是通过立法上的表述实现功能性的代偿。”清华大学法学院周林刚博士解释,所谓“功能性的代偿”是指真正的社会问题并不因立法的表述得到解决,“软法”所指向的问题解决,需要各方力量的配合以及民主立法的实现。
  罗豪才指出,“软法”的实施伴随着公共治理模式的改变。20世纪中后期以来,世界范围内的公域之治总体上经历了从国家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的转型。公共治理是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的公域之治模式,具有治理主体多元化、治理依据多样化、治理方式多样化等特征。就治理依据而言,不仅包括国家立法,还包括社会共同体形成的规则甚至不同主体之间的协议等“软法”。
  姜明安认为,除了倡导性的、没有明确法律责任的法律条款之外,“软法”还应该包括社会团体、基层群众自治组织、行业协会、高校等社会主体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则,以及执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则等等。对于促进社会自治和公民自治,“软法”有着不可或缺的作用。
  中国人民大学社会学系明世法博士从另一个角度指出,在“软法”问题上,首先要确保“软法”发挥作用,同时应避免“软法变硬”,即把倡导性的规范变为强制性的法律义务。如果“常回家看看”成为硬性规定,结果可能适得其反。
  其次,也要防止“硬法变软”,即法律权威不能受到动摇。比如教师法第三十八条规定,地方人民政府拖欠教师工资或者侵犯教师其他合法权益的,应当责令其限期改正,并承担一定的法律责任。这是一条“硬法”,但有的地方政府没有全面履行自己的法定职责,致使中小学教师住房难、就医难、按时领到工资难等问题得不到解决,导致“硬法变软”。对这些情况,要及时完善制度缺陷,最终目标是使“软法”和“硬法”相协调,实现“软硬之治”。
  江苏:“常回家看看”入法(延伸阅读)
  日前,江苏省十一届人大常委会第二十次会议通过了《江苏省老年人权益保障条例》(以下简称条例),明确将子女“常回家看看”入法。条例规定:“对与其分开居住的老年人,赡养人应当经常看望、问候,以构建良好的家庭氛围,满足老年人的精神需求,维护老年人的身心健康。”
  据了解,条例在婚姻法、老年人权益保障法等法律法规规定的基础上,进一步明确赡养责任,着力巩固和加强家庭保障功能。条例从经济上供养、健康上关心、生活上照料、精神上慰藉等方面入手,充实、细化了上位法有关赡养责任的规定。除子女“常回家看看”入法外,条例还规定赡养人应当保证老年人享受不低于其他家庭成员的生活水平,明确了对老年人经济供养的标准和要求;规定要保证患病的老年人得到及时治疗,为患病老年人及时就医提供保障。针对现实生活中,子女或者其他亲属侵犯老年人财产权利的现象屡见不鲜的情况,条例明确规定子女或者其他亲属不得违背老年人的意愿,擅自处分老年人的房屋产权、股权、土地承包经营权、土地使用权等权益。针对现实生活中存在的“啃老”现象,条例规定有独立生活能力的成年子女要求老年人经济资助的,老年人有权拒绝。(赵海静整理)
 
 
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