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姜明安法律评论三则

作者:姜明安   点击量:4969

1
 
如何有效地保护公民个人信息
——人民日报记者冀业访北京大学法学院姜明安教授
 
记  者:在我国目前公共行政和商业活动这两大领域中,对公民个人信息保护现状如何(立法角度和行政角度)?
 
姜明安:我国目前尚未制定公民个人信息保护的专门法律、法规,但在有关民事、刑事的法律和有关行政的法律、法规里,有关于公民个人信息保护的零散的规定。例如,《民法通则》第98条至第102条关于公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的规定和第120条关于侵犯这些权利的民事责任的规定;《侵权责任法》第2条关于民事权利内容的规定和第15条关于民事责任方式的规定;《刑法》第252条和第253条关于侵犯通信自由罪和私自开拆邮件、电报罪,以及出售或非法提供公民个人信息罪的规定;《政府信息公开条例》第14条关于行政机关不得公开涉及个人隐私的政府信息的规定和第23条关于行政机关处理涉及个人隐私的政府信息应当征求相对人意见的规定。等等。当然,这些规定对于公民个人信息保护是很不完善的。公民个人信息不仅包括姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私的内容,它还包括更广泛的内容,如家庭住址、工作单位、联系方式、身体状况、个人财产、公民参加各种考试的成绩、分数、就业、就医的情况,等等。这些个人信息,我国目前尚缺乏明确和周密的法律保护(除2009年刑法修正案的补充规定较为明确外)。
 
 
记  者:当前我们对公民个人信息保护不力的主要短板和漏洞主要变现在哪些方面?如果我们的个人信息被倒卖或泄露,我们有何救济途径?
 
姜明安:目前我国对公民个人信息保护不力的主要短板和漏洞主要表现在三个方面:其一,行政机关、公民、法人和其他组织普遍缺乏保护个人信息和隐私权的观念,不以任意收集、处置、泄露公民个人信息行为为侵权、违法;其二,宪法和法律没有明确规定公民个人信息和隐私权的范围,更没有明确规定对公民个人信息和隐私权侵犯的责任和责任追究方式,导致公民个人信息经常被人倒卖或泄露无法追究责任;其三,对公民个人信息和隐私权侵犯的法律救济制度不完善,救济渠道不畅,民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼都没有将之明确列入受案范围。
 
 
记  者:最终,政府和社会应采取何种措施,从根本上来使公民个人信息得到安全保障?
 
姜明安:解决我国目前公民个人信息和隐私权频繁被侵犯,加强公民个人信息安全保障的主要途径有三:其一,尽快制定、出台统一的《中华人民共和国公民个人信息保护法》;其二;修改《民法通则》、《刑法》和《行政诉讼法》,增加公民个人信息保护和侵犯公民个人信息和隐私权的民事、刑事和行政责任方式的规定;其三,加强公民个人信息和隐私权的普法教育,提高整个国民的相应权利及责任意识。
                          载2010年7月28日《人民日报》
 
附:【新闻背景】
 
香港八达通涉嫌倒卖客户资料 获利4000余万
 
香港个人资料私隐专员公署昨日召开听证会,八达通控股有限公司行政总裁陈碧铧承认:2006年1月至今年6月,八达通将其197万名客户资料提供给特定商户,获得收益达4400万港元。
 
仅次于手机的常用品
 
    八达通卡智能技术深入公众寻常生活。根据2007年的一项社会调查结果,在“最影响香港人生活模式产品”排名中,八达通排名第二,仅次于手提电话。
 
   八达通公司向《第一财经日报》记者发来的数据显示,自1997年推出后,截至去年11月,八达通卡已成为世界上渗透率最高的商用智能卡:拥有700万人口的香港,市面上流通的八达通卡或产品超过1900万,每天交易宗数超过1000万宗,涉及金额超过9000万港币。而香港16至65岁的人士中,高达95%的香港人拥有八达通卡或产品。
 
    此次个人资料被泄露的受害者主要是八达通于2005年11月推出的“八达通日日赏”登记客户。
 
    “八达通日日赏”是一种积分奖赏功能。
 
    八达通公司给本报的资料显示,截至2009年11月,已有超过230万客户成为“八达通日日赏”会员。
 
    本报记者早于2007年登记为“八达通日日赏”会员,申请表格除填写八达通号码及香港身份证号码外,还要求填写如兴趣和职业等资料。
 
    陈碧铧昨日在听证会上表示,除八达通号码和身份证号码为必填外,其他资料都只是自愿填写性质。八达通公司将相关资料交给合作商户,用作介绍相关的优惠。
 
    而结果却不只是“相关的优惠”那么简单。
 
    今年6月,八达通宣布香港市民未来可在深圳使用八达通卡,开始引起公众对隐私问题的关注。其中,“日日赏”会员登记表格中的“个人资料声明”,即八达通公司可在卡主不反对的情况下,将卡主个人资料用作推广及直销的条款,引起了争议。
 
    “霸王条款”被揭穿
 
    “霸王条款”被揭穿后,八达通公司在7月初严词否认泄密。
 
    然而在传媒的追问下,八达通在当月中旬承认,将超过200万名“日日赏”会员资料提供给了伙伴商户,但拒绝公开数目及商户名称。
 
    7月21日,香港个人资料私隐专员公署主动介入,根据相关条例对八达通使用客户个人资料作为直销用途展开正式调查。
 
    昨日召开的听证会上,八达通控股有限公司、八达通奖赏有限公司、信诺及环球保卡的负责人被传召出席听证会。
 
    听证会前夜,八达通突然发表声明向公众致歉,并表示从7月24日起,不会再向第三者提供客户个人资料作为市场推广用途。
 
    私隐专员吴斌在听证会上表示,此次事件差不多影响到每位香港市民,需要由独立第三者作出调查。陈碧铧则承认,与信诺有合作协议,将参与“日日赏”计划客户的部分个人资料,交给信诺作为推广使用。客户若购买经推广的产品,信诺向八达通支付佣金。
 
    陈碧铧透露,其公司从2002年至今,曾向6家公司提供客户资料,用于市场推广,其中一家便是保险公司信诺,双方合约订明,八达通每年最少要向对方提供75万人次的客户资料。但她拒绝再透露更多合约细则和款项。
 
    陈碧铧昨日再次向公众致歉,并重申八达通及旗下子公司,今后不会向参与商户提供客户资料。
 
吴斌则强调,希望通过公平、公正及透明的方法,让香港市民明白向八达通提供的资料所为何用。他期望通过社会各方的关注,令八达通不仅依照法律最低要求做事,还要从企业良心态度处理个人资料。
 
 
 
 
 
2
 
 
姜明安谈黑车整治和新拆迁条例命运
 
一、关于黑车整治
 
行政法学专家、北京大学法学院教授姜明安认为,对于黑车整治,统一执法依据非常必要。应当专门针对汽车无证经营制定专门的法规。这种法规应具体规定黑车经营的不同情形,如相应黑车司机是以拉黑活为主业;还是有其他职业,只是偶尔为之,挣点小钱,补贴家用;或者仅仅是有人要求搭便车,硬塞给一些报酬,难以拒绝。应针对各种不同情况,制定详细的处罚基准。
 
“任何行政执法机关都应当享有一定的自由裁量权”,姜明安说,为了保证行政行为的实质公正,行政行为一般都存在相应的自由裁量权,以便不同情况不同对待。但为了防止行政裁量权滥用,行政执法机关应就裁量行为制定基准,尽可能针对行政相对人的各种不同情形,规定与其对应的具体处理规则和标准,确定罚款、拘留等的相应数额。行政机关执法、处罚时应适用基准,如遇特殊情况,必须突破基准,应在执法决定书中说明理由。
 
姜明安分析,执法中“讨价还价”在某种意义上是允许的,但应当是在第三方组织的听证会上公开进行。对黑车司机的执法应引入听证程序,对一定罚款,如3000元以上的处罚,都应召开听证会,由黑车司机和执法者进行辩论,确定适用法规中对应的情形和处罚基准,不能由执法者单方定罚。
 
北京大学法学院教授姜明安认为,不应该单独收取扣押黑车的停车费、保管费、代驾费等,此些费用应包含在罚款里。这样会督促执法机关尽快执法,不至于故意拖延时间。但如果处罚决定作出后并通知当事人,当事人超过规定时限不来取车,相关费用则应由其个人承担。
 
姜明安建议,对执法人员与中介勾结的问题,可设立有奖举报机制,鼓励司机举报执法人员的违法行为。司机可留下录音或其他证据,向相关部门反映。相关部门查实后可重奖举报人。另外,还应在执法机关内设立专门的督察队伍,监督行政执法。
 
姜明安指出,根据《政府信息公开条例》等规定,黑车罚款收入等应是政府主动公开的信息,不属于依申请公开信息。公民要监督政府,有权知道这些信息。
 
姜明安说,政府应主动公开信息而没有公开的,公民可提出申请要求其公开。政府如拒绝,相对人可提起行政诉讼。他已多次在最高人民法院征求政府信息公开司法解释的意见时提出建议,法院应受理此类信息公开的诉讼。
 
行政法学专家、北京大学法学院教授姜明安说,黑车成因是多方面的,如公共交通覆盖面较小,特殊困难群体的生活困难问题难以解决等。治理黑车应从多方着手:制定统一的黑车治理法规,细化处罚基准;加强公共交通,深入调查研究,解决百姓出行问题;治理腐败,打击内外勾结的行为,引入听证程序,处罚过程透明公开;解决困难群体的就业问题;允许个体出租车运营,不必挂靠出租公司等。  
                       载2010年7月 29 日《新京报》
 
附:《新京报》记者调查
从去年10月开始,本报记者调查近百名司机(包括黑车司机),他们称黑车执法过程中有诸多不规范之处,存在“靠‘钓鱼’认定黑车”、“罚款可讨价还价”、“中介能靠捞车获利”等现象。本报记者就此多次向北京市交通执法总队求证,均未得到答复。据北京日报报道,北京将明确各类黑车非法运营处罚标准。
 郑峰(化名)跟黑车较上劲了。
 他调查黑车问题,特别是黑车执法中存在的问题,“这里面太不透明。”
 很多人说他跟政府打击黑车唱反调。郑峰说自己不是在为黑车平反,而是想促进黑车执法更加公正、透明,这样才能更好治理黑车问题。
 本报记者历时数月,对百余名黑车司机进行调查。郑峰对黑车执法过程中的诸多疑惑,也是他们心中的谜团。
 黑车认定
 界限模糊被指“暗箱”
 “自己1岁的女儿也算乘客?”杨阳说,他没要搭车女子的钱。
 郑峰调查黑车,源于一次被认定为黑车的经历。
 2008年6月23日,时为北京某公司销售经理的郑峰,受朋友委托,开马自达轿车带日本客户游玩十三陵。准备进入景区时,他们被交通执法队员拦下。
 郑峰被认定涉嫌未取得营运许可擅自载客,车辆被暂扣。
 类似的事情也发生在杨阳(化名)身上。这名销售导航设备的人员,雨天带着小女儿驾车去接妻子。他称,途中遇到一名女子拦车希望捎一段路。随后,交通执法人员出现,认定杨阳开“黑车拉活”。
 更让郑峰、杨阳等不解的是,认定黑车程序疑似“暗箱操作”。
 多名司机(包括黑车司机)证实,到执法队接受处罚时,只能“只身一人”。记者暗访,北京交通执法五队、二队等处理黑车部门,均只允许车主一个人进入办理,随同亲友禁止入内。
 司机们称,接受处理时,会被要求写“检查”,承认拉黑活违法。这份“检查”或是有范文,要求司机照抄;或是执法人员口述,司机记录。“不写检查,就拖着不处理。”多名司机说。
 整个认定过程中,司机不能与乘客对质。
 杨阳领到的执法文书中,“从马连洼载客两人送至龙泽城铁,收车费20元。”
 “自己1岁的女儿也算乘客?”杨阳说,他没要那名女子的钱。执法人员出现后,女子却不见了。此后处理中,再未见到该女子。
 上海“孙中界钓鱼执法案”的代理律师郝劲松,当前对黑车的认定太过草率。拼车或者搭顺风车,不应定为黑车。黑车应该是经常性的、以营利为目的的无照营运行为。而“钓鱼执法”等取证程序错误,取证难度大不能成为违法取证的借口,以欺诈、引诱胁迫等方式取得的“证据”都应无效。
 适用法规
 法规繁杂处罚标准多
 北京大学法学院教授姜明安认为,对于黑车整治,统一执法依据非常必要。
 “马自达”被扣一周后,郑峰到交通执法总队接受处理。
 他拿着朋友公司出具的“委托陪客户游览”证明,仍被认定非法营运罚款6万。
 郑峰被认定拉黑活,通知书上写着,违反《道路运输条例》。
 老杨同样被查,处罚决定书写着,违反《无照经营查处取缔办法》。
 今年4月,开具给司机小马的罚单上,违反《城市出租汽车管理办法》。
 同为查处黑车,为何依据法规不同?
 北京市交通执法总队网站中,所列执法法规有《道路安全法》、《道路运输管理条例》、《无照经营取缔办法》等。此外,还有《北京市道路运输管理条例》、《出租汽车管理办法》等法规。
 这些法规中,关于“未取得道路运输经营许可,擅自从事道路运输经营”,处罚数额不等、方式不同。
 对此,行政法学专家、北京大学法学院教授姜明安认为,对于黑车整治,统一执法依据非常必要,应当针对汽车无证经营制定明确专门的法规。
 罚款数额
 裁量权大像“市场卖菜”
 “跟菜市场似的,黑车罚款能讲价。”多名司机证实,可跟执法人员“杀价”。
 郑峰不同意6万元的处罚,他要求听证。
 经几番“折腾”,执法人员表示,仍认定非法营运,但因态度老实,6万元罚款减为1.5万元。
 “跟菜市场似的,黑车罚款能讲价。”多名司机证实,可跟执法人员“杀价”,“态度要好,多讲困难,多去几次,软磨硬泡。”车辆的档次和新旧程度也是拟定罚款数额重要参考。
 多名司机表示,目前情况下,执法人员手中的裁量权太大,容易引致腐败。“就要像交规,罚多少一一对应,谁也没话说”。
 在姜明安看来,为保证行政行为的实质公正,行政行为一般都存在相应的自由裁量权,以便不同情况不同对待。但要防止行政裁量权滥用,行政执法机关应就裁量行为制定基准。
 他认为,执法中“讨价还价”在某种意义上是允许的,但应当是在第三方组织的听证会上公开进行。对黑车司机的执法应引入听证程序,对一定罚款,如3000元以上的处罚,都应召开听证会,由黑车司机和执法者进行辩论,确定适用法规中对应的情形和处罚基准,不能由执法者单方定罚。
 “捞车中介”
 中介“有路”赚好处费
 10余名被扣车司机证实,“黑中介”参与过自己的处罚和取车过程。
 “马自达”被扣了17天,郑峰虽不认可处罚,“也只能委曲求全交钱。”
 有人告诉他,应该找“黑中介”。这些人在执法队有“路子”,“能花小钱,省大钱。”
 记者调查曾看到,交通执法五队门口曾长期贴着一块“温馨提示”。有少数不法分子借口帮忙处理违章名义进行诈骗犯罪活动。请处理违章人员不要轻信任何人“铲单铲车”谎言。
 今年4月27日,黑车司机大张在立水桥城铁站被查。执法人员口头表示罚款1.5万元,他证实自己找“黑中介”后,开出的罚单上变为罚款6000元。
 10余名被扣车司机证实,“黑中介”参与过自己的处罚和取车过程。
 记者在执法大厅门口暗访,自称车辆被扣来接受罚款,经常有一些人过来搭讪称能“低价捞车”。这些人通过电话联系后,让司机前往执法队某科室接受处理。随后,原本超过万元的罚单,罚款数额会变为6000至8000不等,中介费一般为2000元左右。
 司机老魏证实,此前他在霍营城铁站拉活时被查,拟罚款两万。他通过执法队门外的“中介”,共花1万元将车提出。
 去年,上海“孙中界钓鱼执法事件”后,该中介通知老魏退还3000元中介费。
 对此,姜明安建议,对执法人员与中介勾结的问题,可设立有奖举报机制,鼓励司机举报执法人员的违法行为。司机可留下录音或其他证据,向相关部门反映。相关部门查实后可重奖举报人。另外,还应在执法机关内设立专门的督察队伍,监督行政执法。
 罚款去向
 市民申请公开被拒绝
 他认为,黑车管理存在“以罚代管”之嫌,并不能有效解决黑车问题。
 郑峰拿回车,越想越觉得冤。2008年8月,郑峰向北京市行政复议办公室提出行政复议。
 同年10月,交通执法部门承认“执法有瑕疵”,将罚款退还郑峰。“给我的是报纸包的现金,既不是带有抬头的支票,也没有出具相关文书。”他回忆,他并没有书面证据证明自己曾领过退款。
 “每年查处黑车所得罚款都去哪了?”拿到钱后,郑峰开始思考。他认为,黑车管理存在“以罚代管”之嫌,而这种方式并不能有效解决黑车问题。
 随后,郑峰三次向北京市交通执法总队申请政府信息公开,其中包括查处黑车所得罚款总额及流向等项。执法总队对部分申请内容拒绝公开。
 “作为公民,我有权知道黑车所得罚款总额及流向。”郑峰就此向法院提起行政诉讼。
 记者从相关渠道获知,2006年总队收缴罚没款8335.8万元,同比增加25%。2007年总队收缴罚没款9170万元。
 姜明安指出,黑车罚款收入等应是政府主动公开的信息,不属于依申请公开信息。公民要监督政府,有权知道这些信息。
 郑峰的行政诉讼,西城法院不予立案,上诉后一中院维持西城法院裁定。近日,市一中院受理了郑峰的再审申诉审查。
 据悉,此次“脉冲行动”中,对于非法运营的黑车,统一按照《无照经营查处取缔办法》,城管部门将处以法规高限的2万元罚款,并扣留车辆。
      载2010年7月29日《新京报》
 
 
 
 
 
二、关于新拆迁条例命运
《新京报》记者  郭少峰
针对有媒体报道称“新拆迁条例或已胎死腹中”的说法,昨晚,北大法学院教授姜明安表示,新条例不会死掉,但他对国务院法制办至今没有向社会公布条例立法进展感到不解。
                   《条例》面临两个难题
   曾向全国人大常委会提出《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》的北大法学院五名学者之一的姜明安认为,有关“新拆迁条例已经胎死腹中”的说法肯定不成立,因为这不符合建立法治国家、法治政府的要求。
   姜明安认为,《条例》面临两个难题:如果按草案精神出台,可能对西部大开发和城市化有影响;如果按《条例》规定,地方对外来资金的吸引力下降,拿到土地成本加大。而且目前的财税体制不合理,税收中央拿大头,财权和事权不匹配,地方政府在义务教育、卫生事业和社会保障承担责任,“又让马儿跑,又让马儿不吃草,地方财政只能卖地”。
 他说,一般而言,征求意见稿两三个月要出来,但也有拖一两年,甚至也有征求意见后没出来的先例。
            姜明安曾提出当局有四种可能选择的方案
   姜明安认为,不管怎样都应有个交代,“不出也好,暂时条件不成熟也好,要有下文,要跟公众解释哪些问题卡壳了,困难在哪里,不讲就会猜测”。
  姜明安曾提出当局有四种可能选择的方案:(1)只搞红头文件,但不是长久之计;(2)对条例做大调整,把集体土地也纳入其中;(3)维持现有文本,对局部内容做些调整;(4)既不搞条例,也不搞红头文件,而是由全国人大制定法律。
   【背景】今年1月29日,国务院法制办公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》,向社会公开征求意见,但目前征收条例何时能正式出台尚无消息。此前国务院法制办领导曾表示,新拆迁条例的出台无时间表。
 
载2010年7月27日《新京报》
 
 
3
 
 
                 发挥软法在现代社会治理中的作用
                                  姜  明  安
 
    软法是通过自律和他律相结合的软规制而不是通过国家强制力而规范人们行为,调整社会关系的现代社会公共治理机制。软法与硬法的区别主要有五:其一,软法创制的渠道是多元的,既可以由国家机关制定、认可,也可以由社会组织及民间团体制定、认可,还可以是人们在社会生活和政治活动及交往中自然地生长和形成的,而硬法只能由国家机关制定、认可;其二,软法通过个人、组织的自我约束和相互约束以及舆论约束和利益机制而实现规范人们行为,调整社会关系的作用,而硬法主要以国家强制力为后盾,由国家强制力保障实施;其三,软法的法源既可以是法律文件,也可以是社会组织、团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等,而硬法的法源只能是国家法律文件;其四,软法既可以是静态的法规范,也可以是动态的公共治理方式,如调解、协商、讨论、指导、说服等,而硬法一般仅指静态法;其五,软法既具有相对的普遍性,又兼顾一定时间、地点、对象的特殊性,注重在保证形式正义的同时最大限度地保障实质正义,而硬法则更多地强调普遍性,注重形式正义优于实质正义。
    软法规范人们行为,调整社会关系有着比硬法更长远的历史。然而自硬法产生以后,它只是硬法的一个不起眼的配角,其作用很少受到人们的重视。直到上世纪中后期,软法才在社会公共治理中显山露水,越来越受到人们青睐和重视。
    软法在现代社会公共治理中的作用主要表现在下述四个方面,这四个方面的作用也正是软法自上世纪中后期愈益兴盛,在社会公共治理中越来越受到人们青睐和重视的原因。
其一,适应现代民主政治的需要,为参与民主、协商民主提供法律机制。传统民主是“传送带”民主:人民选举代表组成代表机关,产生政府。人民通过选票将自己的意志传送给人民代表机关;人民代表机关通过立法将人民的意志传送给政府;政府通过执法治理社会,这是硬法治理国家、治理社会的法治模式。在此种法治模式中,软法所起的作用非常有限。而现代社会,人民不仅通过选票,更通过直接参与国家管理和社会治理而反映和实现自己的意志,各种不同利益群体不仅通过代表机关立法,更通过国家管理和社会治理的整个过程进行利益博弈。而为保障博弈的有序性和公平性,不仅需要硬法机制提供博弈平台和博弈基本规则,更需要软法机制提供博弈的运作方式、途径(如协商、讨论、审议、辩论)及其具体规则。这是硬、软法结合,管理者与被管理者互动治理国家、治理社会的法治模式。
    其二,适应现代市场经济的需要,为建设法治政府、服务政府提供法律机制。现代市场经济既不同于计划经济,也不同于传统的自由市场经济。与计划经济相适应的是全能政府,国家计划是指令性、强制性的,是硬法;与传统自由市场经济相适应的是有限政府,代表机关限制政府权力边界的规则和政府管理相对人,维持社会经济秩序的规则均是命令性、强制性的,是硬法;而与现代市场经济相适应的是法治政府和服务政府,法治政府虽然也包含有限政府的要素,但同时更包含有为政府(服务政府)的要素。但这种“有为”不是或基本不是通过强制性的权力实现的,而主要是通过非强制性的柔性手段实现的,如行政合同、行政指导、行政规划、BOT(特许经营合同)、PPP(公私合作)以及公法私法化(如在环境管理中以排污权交易方式取代排污罚款和排污费强制征收)等。这些政府行为的实施,虽然也需要一定的硬法规范,但主要依靠的是软法机制。
    其三,适应信息社会的需要,为虚拟世界(网络世界)的运作提供法律机制。信息化时代既不同于农业社会,也不同于工业社会。农业社会对法律的需求很小,既不需要多少硬法(如我国汉代初期仅“约法三章”),也不需要多少软法,尽管软法多于硬法;工业社会由于经济和科技的发展,社会关系极为复杂,人类对法律的需求急剧增加,但这种急剧增加的需求主要是硬法而非软法。信息社会则不同,人们从一元世界进入两元世界 ---- 现实世界和虚拟世界(网络世界),现实世界由于民主化、市场化、信息化和全球化的演进,软法的需求大大增加,而虚拟世界(网络世界)人与人关系的调整以及秩序的维护则更依赖软法。虚拟世界(网络世界)自一开始既是由软法支撑的,后来国家虽然也对之制定了若干硬法,但其主要或基本规制仍然是软法,没有软法机制,虚拟世界(网络世界)的运作是不可想像的。
    其四,适应经济全球化的需要,为和谐世界建设提供法律机制。经济全球化大大加强了世界各国的相互依赖、相互联系,世界越来越变成了一个“一荣俱荣,一损俱损”的“地球村”,构成了一个人类的大共同体。根据社会发展的基本规律,任何人类共同体,无论是大共同体,还是小共同体,无论是国家共同体,还是社会共同体,或者是国际共同体,共同体成员在一起生活,相互交往,就必须有公权力,有规则,有法,因为人不是天使,共同体公权力的行使者也不是天使。就国际共同体而言,成员有个人、组织、国家,如果没有公权力(国际公权力,如联合国、联合国安理会等)干预,没有规则,法规制,共同体成员出于私利而相互争斗、相互侵害、损人利己或损人不利己的行为均不可避免,共同体将无法运作,甚至毁灭。如果不是被生态、环境破坏(如保护地球的臭氧层消失、南极北极的冰川融化、地球土地大面积沙化等)毁灭的话,就是被法西斯、无赖国家或恐怖组织(如拉登的基地组织)制造的生化战争、核战争和恐怖行为毁灭。国际共同体的规则、法不可能像国家法一样,有国家强制力保障,国际共同体规则、法大多是由世界各主权国家或国际民间组织通过反复的协商、谈判而制定或认可,并通过国际共同体成员自我约束、相互约束以及国际舆论约束和各种利益机制保障实现的。很显然,国际共同体的规则、法绝大多数或基本是软法,软法是规范国际共同体成员行为和调整国际共同体成员相互关系的基本机制。
    由此可见,在现代社会,软法之治在公共治理中有着极为重要,而且越来越重要的作用。今天的法治在很大程度上应该是软法之治。尽管软法也有着很多的缺陷和不足,如不统一、不稳定、缺少刚性等,从而需要硬法对之加以适当规制。但纯硬法的治理有着更多的弊病:如政府不得不为形式正义而牺牲实质正义,为严格执法、机械执法而不惜损害人的尊严,从而引发执法者与被管理者的尖锐对立,等等。因此,现代社会的公共治理,应该硬软法结合,充分发挥软法机制的作用。
 
         载2010年7月30日《人民日报》和7月29日《检察日报》
 
说明:这篇小文是笔者2010年5月16日在湖南大学“软法文化研究所”成立典礼上所做祝贺发言的一个整理稿。会后,《人民日报》记者表示要在该报刊用这个稿件,但因各种原因一直未发,故笔者将该稿另交《检察日报》发表。没想到《检察日报》在本月29日发表后,我还没有来得及通知《人民日报》,《人民日报》于次日又刊用了。这样就导致了这篇小稿的一稿两用(尽管两稿有些文字的变化,并且《人民日报》对稿件篇幅有所压缩)。对此,笔者在表示对两个报刊表示谢意的同时,不得不同时向读者表示歉意,并对自己犯错的客观原因做以上说明。
 
 
 
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