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行政裁量权如何才能不被滥用?

作者:姜明安   点击量:4766

行政裁量权如何才能不被滥用?
——专访中国法学会行政法学会副会长姜明安
 
《中国新闻周刊》记者 申欣旺
 
中国新闻周刊:我们了解到,你1993年就发表了行政裁量权方面的研究成果,当时中国各级政府在这方面是否已经暴露出比较严重的问题?
 
姜明安:1993年,我在《法学研究》第一期发表《论行政自由裁量权及其法律规制》一文,这是我研究行政自由裁量权较早较系统的成果。我最早提出“行政自由裁量行为”的概念是1985年出版的第一本行政法著作《行政法学》。
我国各级行政机关及其工作人员行使行政裁量权的问题是随着计划成分逐步减少、市场调节范围逐步加大、中央集权逐步减少、地方自主权逐步加大的过程中而逐步进入人们视野的。特别是上世纪80年代后伴随着一些地方、一些部门(包括中央部门)“三乱”(乱罚款、乱收费、乱摊派)现象的蔓延而日益恶化,使人们越来越感到有对行政裁量权加以规制的必要。
 
中国新闻周刊:在我国,哪些领域的行政裁量权暴露的问题更多一些?
姜明安:应该说,凡是有行政的地方,就有行政裁量权。凡是有行政裁量权的地方,就存在着滥用裁量权的风险和实际可能性。至于哪些领域的行政裁量权暴露的问题更多一些,这需要做实证调查研究,要用数据说话。就我个人的感觉而言,目前行政执法量比较大的领域和部门,问题会比较集中和激烈一些,如城管、治安、工商、食品卫生、交通、质监、环境等领域。
 
中国新闻周刊:造成这种状况的根源是什么?
姜明安:原因主要有三:第一,这些领域和部门执法范围广泛,法律、法规对相应执法行为的规范较为原则,行政机关又难于及时制定相应的实施细则和执法基准;第二,这些领域和部门的执法大多涉及审批、许可、收费、罚款等,执法人员容易利用裁量权获利,搞权钱交易;第三,这些领域和部门的执法往往直接与公民、法人和其他组织打交道,其滥用裁量权的行为往往与行政侵权联系在一起,最易于引发行政争议和社会矛盾。
 
中国新闻周刊:湖南提出了“综合控制”的模式,你如何评价?
姜明安:这是一个有益的尝试。控制行政裁量权的方式和途径应该是多种多样的,而不只是裁量基准的“具体条款”。我个人认为,规制行政裁量权有六种方式和途径:其一,通过包括法定程序与正当程序在内的法律程序规制行政裁量权的行使;其二,通过立法目的、立法精神规制行政裁量权的行使;其三,通过法的基本原则规制行政裁量权的行使;其四,通过行政惯例规制行政裁量权的行使;其五,通过政策规制行政裁量权的行使;其六,通过裁量基准规制行政裁量权的行使。
 
中国新闻周刊:裁量权的规范对行政诉讼将有什么影响?
姜明安:行政审判只能依据法律、法规,而不能依据行政机关制定的裁量基准。这是法治的要求,否则,司法就无法监督行政机关依法行政。在某些情况下,行政裁量基准的制定和裁量基准本身就是违法的,通过行政诉讼能够纠正这种行政违法。另一方面,行政审判应该尊重行政裁量基准,因为行政裁量基准是规范行政裁量权行使的重要途径和形式。在控制行政裁量权行使、防止其滥用方面,行政审判与行政裁量基准的目的一致。
 
载《中国新闻周刊 》2010年第12期 
 
附:政府试水自我限权 湖南率先探路
《中国新闻周刊》记者 申欣旺
 
中央政府正在酝酿、湖南省政府已经试行的行政裁量权规范措施,值得大力嘉许。上百度输入“滥用职权”四个字,能获得相关资料达353万余篇。在承受多年来对政府执法人员滥用职权的诟病后,中央政府有意改变此种状况。
 
去年开始起草的《关于规范行政裁量权工作的指导意见》(以下简称《指导意见》)今年初形成了征求意见稿,并在学者、司法界及部分国务院部门、省级法制办征求意见。
与此同时,一场关于行政裁量权规范的全方位改革不动声色地在湖南浮出水面,改革的核心是“缚住自己的手脚”,主动为自己的权力设限。
湖南省政府法制办公室副主任唐世月告诉《中国新闻周刊》,“权力天然具有扩张性,还容易被腐蚀,对行政裁量权进行规范,是制度上防止腐败、防止滥权的重要措施,是实现合理行政的基本途径,当然也是依法行政的基本要求”。
 
滥用之烈
 
对于防不胜防的滥用裁量权,湖南省财政厅税政法规处处长华保国信手拈来一个例子:财政部所有关于资金管理的规范性文件中,都会要求申请拨付资金的单位提供各种材料,并在一定时间内提交,但资金什么时候到位却没有规定,可以十天,也可以两个月。申请单位为了早日拿到资金,就可能采取寻租的方式。
某地方法制办负责人也举了一个他在调研中发现的例子,“有个案子,法定罚款是5万元以上50万元以下,依案情可按最低幅度5万元罚款。但执法人员知道处理过程中肯定会有人说情、找关系,还不能不听,所以,就故意放风对当事人说要按最高幅度50万元处罚,然后,有人打招呼、说情,再慢慢减,最后还是罚款5万元。如此自由裁量,腐败空间极大。”
这类行政裁量权本身也成为腐败的温床,而裁量权的滥用还不只是这些方面。
北京市政府法制办公室监督指导处处长鲁安中长期从事行政执法的监督指导工作,他发现,“滥用裁量权各种各样,最莫名其妙的时候,四个人打牌(赌博)被抓住了,但处罚却都不相同。当事人肯定接受不了,造成执法行为的公信力下降。”
“也有一种情况,对同样的行为,刚才是一种处罚结果,现在是另一种处罚结果。更不用说同一部门在不同区域处罚程度不一,同一违法行为在不同区域的受罚程度不一致了。”
 
“大家关注较多的是行政处罚,实际上在行政确认、行政许可方面的裁量权都有可能出问题。比如生猪屠宰定点企业,规定某个区域只有50家,但有100家企业符合条件,现在针对生猪屠宰定点企业又不搞招投标,那这个选择过程出现猫腻就不难想象了。”
《中国新闻周刊》记者获知,国务院法制办希望藉《指导意见》对裁量权的规范作出原则性的规定,为各部门与地方政府开展此项工作提供依据。在《指导意见》的征求意见过程中,其核心内容是如何规范容易被滥用的行政裁量权,而这,几乎是一个世界级难题。
 
“作茧自缚”
 
2月26日,一场由国务院法制办组织的关于规范行政裁量权的讨论在京召开,参与者包括北京大学姜明安教授、中国人民大学教授莫于川等学者,以及来自实务部门的最高法院行政庭庭长赵大光、部分地方与部委的法制部门负责人。
姜明安告诉《中国新闻周刊》,“这次会议主要研究规范行政裁量权的重要性、必要性,规范行政裁量权的基本原则、制定行政裁量权行使(适用)规则和裁量基准的基本要求、建立完善行政执法的程序制度与监督机制等问题”。
“由于涉及裁量的行政权分布广泛,由国务院统一制定基准绝无可能,因此这份指导意见仅仅只能就行政裁量权规范的指导思想、基本原则进行一些粗略的规定”,一位参与研讨会的地方法制办官员告诉《中国新闻周刊》。
既要给自由,否则就不是裁量权了,又要防止自由被滥用。法学界与实务界普遍认为,难在“自由”与“规范”之间寻求合理的办法。
之所以是世界级难题,一方面,按照湖南省法制办副主任唐世月的说法,“中国传统上是一个行政主导的国家,政治文化与西方国家文化传统不同。因此,在规范行政裁量权的探索上,我们既要借鉴国外的成功经验,但更重要的是从中国实际出发,摸索适合中国国情的法制政府建设路径。”
而另一方面,“规范裁量权本身是对自身权力的约束,比如道路交通法第99条规定,机动车行驶超速的罚款从200元到2000元,最低幅度与最高幅度的比例是10倍之多,立法本意是希望执法人员根据案件实际情况合理作出处罚,执法人员自由度很大。现在要对这个裁量空间进行细化,这就压缩了执法人员的裁量空间,将会引起他们的抵触情绪”。
知情人士告诉《中国新闻周刊》记者,在征求意见的会议上,国务院法制办法制协调司司长青锋透露一组数据,目前在全国县级以上的政府进行自由裁量权规范工作的只有几百家,并且大多数只是集中在行政处罚领域,超越行政处罚领域之外的裁量权规范只有8个,而省一级的政府进行裁量权规范的只有湖南一例。
“可想而知,规范裁量权这个工作有多难,”这位知情人士感叹,“之所以全国范围出现上热下冷的局面,主要是因为思路的模糊,对于规范行政裁量权的意义没有认识,也不知道要从哪里入手以什么思路打开局面。”
经过一段时间的摸索,湖南出台了我国首部系统规范行政裁量权的省级政府规章《湖南省规范行政裁量权办法》(以下简称《办法》),并将在4月17日率先施行。
 
湖南模式
 
《中国新闻周刊》记者发现,目前各地展开的行政裁量权规范工作主要着力点是建立行政处罚裁量权的基准,这种制度的核心是对行政事务中有裁量权的内容进行细化和量化,制定裁量权基准,减少裁量空间。
比如《廊坊市规范行政处罚自由裁量权若干规定》中,核心的做法是“对行政处罚自由裁量权进行细化、量化,明确具体的行政处罚自由裁量权实施标准,作为本机关或者本系统实施行政处罚的依据”。
广东佛山、甘肃酒泉、河南鹤壁、安徽滁州等市也作出了类似的规定。
颇有特色的是《〈杭州西湖风景名胜区管理条例〉行政罚款自由裁量权适用规则》中的规定,根据媒体的报道,当地执法人员表示,“养一只鸡罚118元,然后多养一只鸡多罚98元,养10只鸡罚999元,封顶。以后要严格按照公式做,不再有一个很大的区间可以自由裁量。今后,谁说情都没用。”
 
不过,北京大学法学院王锡锌教授却担心,此类规则在实践中可能导致裁量权的格式化甚至僵化问题。
此种背景下,湖南提出“综合控制”的模式。据湖南省政府法制办主任许显辉介绍,“‘综合控制模式’并不只是一个简单的规定,而是包括控制源头、建立规则、完善程序、制定基准、发布案例五个基本制度,对行政裁量权进行全面规范。”
唐世月将这五种制度的综合控制称为“组合拳”,“我们的调研发现,只采用这之间的某一种制度,很难有效规范行政裁量权。”
探索开始于2008年。该年10月,湖南省省长周强指示,要规范行政裁量权,推进合理行政,进一步加强政府自身建设。在此精神下,法制办专门成立了《办法(草案)》起草小组。
同一时间,国务院法制办法制研究中心委托湖南省政府法制办开展行政裁量权研究工作,后者于当年12月提交了《规范行政裁量权课题研究报告》。
征求意见过程中有企业界人士提出,根据湖南经济社会发展水平处于全国中等水平的状况,要求将罚款的最高限设定在法律规定的中限。但起草部门最后认为,作为政府规章不能在裁量权的规范中违反法律规定或者改变国家法律内容,因此,规定裁量基准阶次不少于三个,执法机关根据实际确定对应不同阶次的各类情节,以实现处罚的合理。
湖南省财政厅的做法是,三个基准阶次中一般情节取25%以下的罚款,较重的取五分之三,实际上降低了一般情节的处罚力度,而不是简单的三分之一。
“程序控制的制度设计时,我们提出,行政行为应当明确由不同的内设机构分别负责立案(受理)、调查、审查、决定等职责。”湖南省政府法制办公室依法行政指导处处长谢生达向《中国新闻周刊》介绍。
“据此规定执法单位只能提出处理意见,由监督执法局专门负责集中审理,然后结果由税政法规处审查监督,最后由主管领导签发。说句不好听的话,现在这样的制度设计,要收买就得收买几个部门的人,这种可能性就很小了。”华保国是这个改革的坚定支持者。
据华保国介绍,有些人不习惯以前自己单独能够决定的权力被分解了,心里抵触,但后来发现行政复议和行政诉讼的案子少了很多,这就是受益于《办法》中的具体规定。
案例指导本身又成为一个单独的制度,一份暂定名为《湖南省行政执法案例指导办法》的征求意见稿已经在进行广泛的意见征求。唐世月设想,指导案例的发布,能够给行政相对人一个直观的标杆,到那时,类似“同案不同罚”“同事不同办”的情况就有可能大大减少。
谢生达坦言,这个制度落地生根最大的难点在人,由于下级政府有些部门执法人员的素质一时难以达到,对制度的理解本身还需要一个过程。他说《办法》颁布之后,重要的工作就是培训,一级一级的培训,以图提高执法人员依法行政的素质。
值得注意的是,由于湖南省的相关改革始终是在省长周强的推动下进行,周强法律科班出身的背景被认为是其中重要的因素。针对外界“湖南的改革会不会因人而变”的质疑,某位接受采访的官员认为,“人的因素的确很重要,但改革推进到这个地步,已经重新塑造了行政部门依法行政的观念,各级政府习惯了,形成了新的传统,想再改回去都难”。
“刚开始是抵触,后来接受,意味着我们的《办法》管用了,我相信这才是这个改革最大的价值,通过细致的工作改变行政部门的观念,倒逼行政部门自我限权。”谢生达对未来颇感乐观。
《中国新闻周刊》记者了解到,在湖南省2009年的政府工作绩效考核中,依法行政占了20%,与发展经济、环境保护等有了同等的地位。而从今年开始,湖南省政府将按照《湖南省依法行政考核办法》组织对省直机关和地市政府的依法行政工作进行严格的考核。
                              
载《中国新闻周刊 》2010年第12期 
 
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