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暴力拆迁背后是一种城市化帝国主义

作者:沈岿   点击量:5653

沈岿:暴力拆迁背后是一种城市化帝国主义

来源:搜狐财经 http://business.sohu.com/20100114/n269581704.shtml     作者:魏喆
2010年01月14日14:47
 
 
  编者按:近年来,由于城市的不断扩张,征地拆迁引发矛盾接连不断,在拆迁制造了这一系列惨剧之后,是该对《城市房屋拆迁管理条例》、《行政强制法》等的修改及 “土地财政”深入反思的时候了。

  12月7日,由北大法学院的沈岿、王锡锌、陈端洪、钱明星、姜明安等5位教授向全国人大常委会提出的《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》,同时,国务院也有所反应;12月16日,国务院法制办召开备受关注的《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》草案专家研讨座谈会,5教授也获邀与会,准备修改《城市房屋拆迁管理条例》,并组织前期立法调研工作,草案初稿已经形成,不久将面向社会征求意见。

  搜狐财经近期召开了拆迁条例修废研讨会,并采访了五学者之一的北大法学院副院长沈岿。在采访中,沈岿分析了近年来拆迁矛盾频繁的原因,五学者对拆迁条例修改的建议,及由拆迁条例引起的对法律制度的思考。

  沈岿认为,中国城市化发展目标带来了大量的拆迁和建设,对于城市内部拆迁,政府、开发商与被拆迁户之间的矛盾多半产生的原因是补偿不足,因此而引起了公共利益和商业利益的巨大争议。对于农村拆迁,则不仅仅是补偿过低的问题,城市化拆迁对农村和农民而言还是一种生活方式的入侵。城市化强行推向农村,往往是对农村资源的一种掠夺,这种行为很有“帝国主义”的意味,可以想象,随着目前城市化推进的速度,农村式的生活方式将迅速消失,或者被挤压在很小的空间。

  沈岿认为,目前制度的不合理使得强制拆迁、暴力拆迁引发的冲突越来越大,在利益的诱惑下,已经形成的复杂的拆迁利益链条。在新拆迁条例的修改中,沈岿认为,必须区分公共利益和商业利益,建议采取 “列举+民主程序+司法程序”的方式来界定公共利益,建议将商业利益纳入到新条例中。对于补偿问题,沈岿认为,必须完成征收补偿后才能进行拆迁。当拆迁户对拆迁补偿标准有异议时,应允许被拆迁户向司法机构提起诉讼。在拆迁的实施过程中,沈岿强调,必须进行文明拆迁规则,不得进行野蛮拆迁。

  沈岿还透露,自从与其他四位北大学者联合写了建议书,并参加了草案座谈研讨会之后,收到了很多被拆迁户的来信,了解到各种各样的强制拆迁、暴力拆迁的事件,对此,他感觉很心痛,很郁闷,也很沉重!他说: “作为学者,我真感觉到没有办法承受那么大的压力,写信的这些人对我们寄的期望太大了,太高了!”沈岿表示他也很无奈。

  此外,沈岿还表示,目前的确出现下位法与上位法相违背的情况,对此,只能期待司法制度改革能解决这个问题。尽管媒体在舆论导向上对立法会有所推动,但是只有立法进入真正民主和公开的时候,媒体的作用才能真正发挥出来。

  以下为访谈实录:

  嘉宾:沈岿 北京大学法学院副院长、教授、博士生导师

  主持人:魏喆

北京大学法学院教授、法学院副院长沈岿
北京大学法学院副院长、教授、博士生导师沈岿接受搜狐财经专访

  城市化进程带来大量拆迁

  搜狐财经:近几年强制拆迁、暴力拆迁事件发生的比较频繁,您能分析一下其中的原因吗?

  沈岿:其实,在我提审查建议之前,还没有非常深入的去考虑过这个问题。我个人感觉原因可能是多方面的。但是自从我们提出审查建议之后,接触各种各样的信息,也包括一些会上的讨论,也包括我到地方上做过的几次调研,我感觉主要的原因在于城市化发展的目标。城市化发展目标可能跟中央经济发展战略有关系,希望通过一种城市化的发展能够改变城乡的二元格局结构,进行城乡一体化的发展,实现城乡统筹发展。这种发展的目标我觉得本身并没有特别可以置疑的地方,应该是合理的。但是通过一种片面的追求城市化的发展方式,让更多的农民转为居民,让更多农村土地转为国有土地,让更多的商业开发进入农村的确,或者说将城市化的一种生活方式强行推向农村,是不是合理?我觉得是令人怀疑。

  搜狐财经:的确,城市化进程的确伴随大量的拆迁和建设。

  沈岿:是这样的,推进城市化发展目标,势必会带动大量的建设项目。比如农民要转为居民了,肯定是要有一种居民的一种生活方式,城市居民的生活方式比较常见,大多是住在同一栋高楼里,不像农村农民自己生活在一个平面的院子里,生活方式的转变肯定带来一些建设。

  另外,如果要让更多的农村摆脱相对脏乱差这样一种生活的环境,将城市人认为干净整洁的方式推向农村,势必把一些项目带到农村,让农村更多的显示出城市的风貌,这也会带来很多建设。

  此外,金融危机爆发以来,为刺激经济,政府有很大资金投入,这些投入肯定也有一部分要转化为各种各样的建设项目,这种建设项目是不是也会带来相应的比如说拆建的问题。

  再者,城市化进程当中也会解决城市自身的更新问题,比如解决城中村脏乱差的问题,解决的城市危房、旧房改造问题,解决城市生活品质的提升问题,所以这些方面都会带来大量的拆迁。

  简而言之,就是城市的自我更新和城市规模的扩张都会带来诸多的拆迁问题,这是城市化的两个方面。而这种拆迁,因为追求速度,追求效率,所以不太顾及被拆迁人权益的保护。城市化进程当中到目前为止仍然是一种政府主导型的发展方式,我更愿意说是家长治理的一种发展方式。

  警惕城市化“帝国主义”

  我在一次研讨会上提到,城市的发展可能存在两种模式,一种模式可以比喻成家庭宅院模式,另外一种可以比喻成共同社区的模式。家庭宅院的模式就是一个大家族,一个大宅院,有很多房子,我把这些房子都分给了自己的子女,这些子女就住在这里,但是家长会觉得这个房子旧了,需要重新装修一下,这个房子成了危房需要改造一下,或者格局不对,原来格局是东西走向,现在要变成南北走向,可能有一种家长的决策在里面。尽管家长会听子女的意见,可能开个家庭会议,但是最终仍然是家长做出决策,不管决策的结果是否英明的,好还是不好?从过程来看,还是家长做主。

  搜狐财经:那共同社区模式是怎样的?

  沈岿:共同社区的模式不存在一个大家族,各家各院组成由公民个体来组成的。共同社区有两个利益需要平衡,公共利益和个体利益。关于公共利益可能会共同体采取一种比如说少数服从多数这样一种方式来决定到底什么是公共利益,什么是非公共利益。如果涉及到非公共利益的话,就得完全听从公民个体的意见,不存在一个家长说了算的情况。

  对于非公共利益,居民是有权利坚持留在自己的房子里,也可以选择是否跟开发商谈判,要不要将房屋转让给开放商。中国目前仍然是家庭宅院的这种模式,还没有真正走向共同社区这种模式,我们希望未来制度转向共同社区这种模式。

  共同社区模式有一个好处,城市化发展可能是有一定的好处的,我们都能看到,比如说有些城中村改造以后显得干净整洁,有些农村地区如果不经过一些项目开发,不把一些城市的理念或者生活方式推进去的话,它会非常的乱,各种各样垃圾堆放在那里,环境污染更严重,通过一种项目的开发让它更整洁。

  但是这里面隐含了一个问题,隐含了一种“家长的治理模式”会把单一的一种价值,或者单一的一种生活方式给你推进过去,而不是多元的一种生活方式,和多元的价值取向。因为尽管看上去城市化会带来各种各样的好处,但是城市化的另外一面,让你选择的生活方式就是城市的生活方式,而不是农村,田园式的,或者比较休闲的,慢节奏的这样的生活方式。如果说尊重一种生活方式也好,或者尊重一种价值取向也好,在某些方面应该尊重那些有着这种价值取向的,或者有这种生活方式选择的那些人的权利。

  如果你不是真正的公共利益的需要,你不能单纯以城市化发展作为公共利益,城市化发展如果本身可以作为公共利益的话,那么我们宪法和物权法上说的公共利益和商业利益的区分就成为没有意义了。因为任何的项目都可以理解为是符合城市化的发展,而我们坚持只有在公共利益的情况下可以服从你,不是公共利益的情况下我就可以有自己的一个选择。

  我们知道有些事件当中,比如一些老人,他们可能比较喜欢一种田园式的生活,比如喜欢住在四合院里,在周边有一块耕地,种种地,养养鸡这样的生活方式。这种生活方式可能会给周边带来环境污染,或者其他问题,但是不一定非要通过城市化的方式来解决,完全可以通过别的手段来解决。我们不能再价值上认为这样一种生活方式就一定低于城市的生活方式,这实际上是两种生活方式的一个选择。

  试想,按照现在这样一种城市化进程推动的话,未来可能中国除了少数大片地区可能会存在农庄的生活方式以外,大量的农村的生活方式就可能被挤压掉,或者挤压在很小的空间里面。

  我们也可以看到这是一种城市生活方式的帝国主义,根本不顾及农民的这些选择,而是把城市化生活方式强加给他们,并且通过各种各样方式灌输城市生活方式优越性,总是把农村的生活方式跟脏乱差结合在一起,把田园生活方式放在很低的位置,这个在宣传上也有一种帝国主义的理念在里面。

  城市化发展本身没有问题,但是单纯一种靠城市规模的扩张,靠城市有机的更新,最终未来的地球上可能只能是一种钢筋水泥构成的大楼,无论商业楼还是居民楼,那种传统的、历史的,带有休闲的,舒适的慢节奏的生活方式,可能将来完全不存在了,或者很小的范围内存在,这个我觉得是挺可怕的。

  搜狐财经:前一段时间刚刚去过意大利,那边城市与城市之间有农户,可能只有几栋楼,但是是您说的那种田园式的生活,他们去往城市的交通非常便利,而且一点也感觉不到脏乱差,我觉得中国城市化进程中的拆迁不仅是不尊重另外一种生活方式的存在,而是没有给被拆迁户最基本的经济补偿,这才是引发争议的最根本原因。

  沈岿:首先我想说确实在有些人看来这可能不是一个生活方式的一个选择,可能更多的是一个补偿的标准是否合理的问题。我想在这个问题上,恐怕仍然跟刚才我说的第一个层面的意思要衔接起来,这就是两个相对独立的问题,首先我仍然是要谈城市化的发展隐含有一些忧患的地方,是值得我们去考虑的。有些人即便再给他更多的钱,给他更好的楼房居住,他也不愿意搬迁,因为对于一直居住的房子及周围的环境有一种感情因素在里面,比如美国大楼为老太太改设计的那张照片我们都看到过。在非公共利益情况下,必须要尊重当事人,甚至在西方一些法制发达国家,即便是公共利益,道路交通设施,如果遇到这样的情况,都有可能改变一下路径,会尊重个人这样一个权利,所以这一点我仍然要坚持一下。假设说这个人愿意接受这个补偿,愿意接受拆迁,这里面就涉及到补偿的标准问题,对于补偿标准仍然要放在两个环境里来分析,一个是农村这个环境,另外一个是城市。

  城市化拆迁是对农村资源的一种掠夺

  农村现在补偿的标准确实非常低,农村根据土地管理法的规定,土地的补偿实际上按照土地的产值去乘以一个倍数获得的一个补偿。现在也有人计算过,有些地方可能每亩地两三万块钱,稍微好一点的地方每亩地五六万块钱,再加上地上房屋的补偿。

  农村集体所有土地上的房屋通常被叫做小产权房,这些房子没有产权证,这也意味着这些房子不能上市交易,一个物品如果它不能上市,当事人对这个物品所享有的物品的权利就不是真正意义上的财产权,因为体现不了财产权的价值。那么这些小产权房的价格由谁说了算,当然是政府说了算。对于土地的价格,土地管理法做了规定。我们这次条例修改没有涉及到这一块,因为现在我们要修改的是城市房屋拆迁管理条例,没有涉及到农村,农村的土地补偿,房屋补偿都是土地管理法规定的。

  我们看到在城市化的进程当中,对农村的土地的补偿,房屋的补偿是很低的,这是对农村资源掠夺性的一种发展,这体现在一个差价上。我每亩地两三万,或者四五万拿过来,再加上房屋的补偿,然后一转手变成了国有土地,国有土地一招牌挂每亩地可能几百万卖出去了,这个差价就特别大。众所周知,土地出让金已经是地方政府财政的主要组成部分。政府将土地出让以后,开发商再拿着这个土地进行开发,如果这个开发商纯粹商业利益,不是公共利益,有可能建起一个商业大厦,或者高档商品楼,这将带来丰厚的收入。

  在整个利益链条分配当中,农民属于矮子,政府很高,开发商和政府收入差不多,可以理解农民内心的不平衡。我们看到有些地方采取拆迁补偿的方式,如果从城市人的角度来看,补偿标准还是挺高的。比如说在杭州可能会出现一户农民如果被拆迁,到新的拆迁安置房,这个新的拆迁安置房有可能给他几百平米的,按市价有可能是五六百万,一下子通过拆迁就变富了,变成拥有五六百万资产的人,拆迁安置房跟农房不一样,拆迁安置房是可以上市交易的,有着相当于五六百万的资产。但是即便是这样农民也心里很不舒服,本来是我的土地,然后变成国有化,国有化又变成了开发商在上面去盖房,然后去出售,中间的差价特别大,他心里面肯定不平衡,这是农村这一块。

  搜狐财经:那城市补偿的情况如何呢?

  沈岿:城市也面临着补偿的标准问题,城市的补偿标准按照旧的条例也是市场评估价,但是这个市场评估价肯定有一个评估机构来评估的。这个评估机构评估的结论实际上在很大程度上会倾向于拆迁人,因为有大量的评估机构的评估业务是跟政府有关系的,跟开发商有关系的。他们从总体上来讲,倾向于做出有利于开发商这样一个评估结论的。所以在很多案件当中,或者很多情形下,被拆迁人的房子的价格其实还没有真正体现出市场价。

  另外一方面,我们说过去的条例没有强调所谓的就地安置,或者就近安置这样一个原则,那么我住户本来住在城市这一块比如在西城区西单附近,住得挺好的,尽管是好几家住在一个很小四合院,但是周边条件很好,上学、就医,商业,都很方便,如果一拆迁拆到怀柔去了,到个别偏远的地方,对于他们来说生活条件或者生活社区的改变是一个很大的改变。你再给他一个市场价的补偿,假如说两三万,三四万一平米,原来的房子可能几十平米,比如说四十平米,给他三四万,他一下子拿到了一百多万,这一百多万在当地买房子肯定不够,如果按公寓的话60多平米可能只能买到很偏远的地方。这里面仍然有一个问题,如果不能坚持就近安置,或者回迁,如果再纯粹是一个商业利益的话,被拆迁户为什么不能坚持得到比市场价格高的补偿?因为是商业利益,不是公共利益,住户有权利跟开发商充分的谈判。开发商在这里建一个商业大厦,出售写字楼受益会非常大,所以住户当然要跟你充分谈判,谈判补偿可以在这个地方至少获得七八十平米的房子为止,要这样的条件。至于公共利益我们也仍然要强调有一个最基本的原则,即不能让住户拆了房生活搞得不如以前。所以总体上来讲,城市的补偿的标准虽然原则上定为市场价,但是里面有很多很技术性的问题,什么样的情况下市场价应该怎么定,然后要不要保证就近安置,或者说商业利益开发应该怎么来确定这个程序,商业利益开发里面也有很复杂的问题。整体上来说关于补偿的标准,农村和城市都会有很多问题需要去解决。

  制度催生复杂的拆迁利益链

  搜狐财经:现在我们看到围绕拆迁出现很多荒诞的事情,除了政府部门、开发商和被拆迁户,现在还有拆迁公司,拆迁点子人,专业上访队,反拆迁先锋,围绕拆迁已经形成了如此复杂的利益链条,为什么会出现如此复杂的利益链条?

  沈岿:围绕拆迁形成这么复杂的利益链,我想这是制度层面上的问题。首先我们政府在城市化发展过程当中,把城市化发展当成一个公共利益,然后也不区分公共利益和商业利益了,然后政府主导来推动城市化的发展,政府主导推动城市化发展,就需要有各种各样的这种手段,怎么能够让城市的规模来扩张,怎么能够让城市更加有机更新,所以政府在各个方面介入的很多。政府要去征收,不管公共利益和商业利益都要去征收,或者说即便就的条例中没有一个征收的环节,但是在规划的阶段就已经隐形的完成了征收。在规划的时候我就把这个城市规划的这个是工业区这个是商业区,这个是住宅区,原来住宅区变成商业区了实际上把土地使用权收回来了,这只不过是迟早的问题,可能中间经过一个征收的决定。这里面政府主导型的这样一种城市化发展模式,势必会让政府有大量的投入,政府投入肯定不能单靠政府某些部门,或者政府某些机关来投入,从我了解到的有些地方,有一些政府下边带有事业性质的,所谓事业单位,而不是机关单位的,事业单位的一些机构,甚至我要拆迁当中建设拆迁安置房,建设拆迁安置房不能政府去建设,可能还需要把开发商拉进来建设,开发商拉进来建设所谓的拆迁安置房,总得给开发商一些优惠,不给他优惠怎么愿意干这种事情呢,因为拆迁安置房售价比较低的,就会捎带着把一些地块给开发商你去建,可能这个地块上面还有一些住户又涉及到一些拆迁的问题。如果说有一些比较正规的,大的开发商,他要节省开发的成本,尽可能短的时间内把住户给拆迁掉,他肯定会想如何尽快让住户搬迁这是一个问题,要解决这个问题,又不能说自己比如说是一些白领的,自己拿着铲车把人家铲了,肯定要找一些专门干这些事的人,所以就会出现拆迁公司,或者是专门的干拆迁的,甚至是要野蛮拆迁的话,还会雇佣一些社会闲杂人等到处去做这种事情。

  由此可以看到对立面就是被拆迁户,被拆迁户要维护自己的权益,当然不能说一天到晚跟着这些拆迁人打官司,或者怎么样,前不久有一个女士专门给我打了电话,在网络上公开的去雇一个所谓的钉子户,帮她来钉这个。所有这些事情都可以看到大家是在为了各自的利益在进行相互博弈的过程当中,逐步形成了一个利益的一种阶层也好,或者是利益的群体也好。而所有的这些利益阶层,所有这些利益群体都可以说围绕着一个城市建设,围绕着拆迁来展开的。所以为什么说这个条例修改那么难,为什么说未来的制度建设那么艰巨,就是因为那么多的利益阶层都会因此而博弈,从我们现在提出这个建议来看,很显然更多要把利益的趋向,把更多的关注点关注在弱势群体上,比如关注到农民,关注到城市房屋所有权人。但是这样一种关注肯定会带来一些既得利益者,可以想象一下,比如说政府,还有政府新办的一些公司,还有开发商,跟开发商密切相关的拆迁公司,或者跟政府开发商密切相关的拆迁公司,还有一些甚至是经常被拆迁人,特别是开发商雇佣的一些社会闲杂人员等等,这些可能都会觉得你新的一种新的制度建设,会让他们的利益缩水,他们获利的机会有可能会大量的减少,所以他们肯定会形成种种的阻力。从大的一方面来讲,甚至政府可能会说如果让我区分公共利益和商业利益,如果你让我尊重那些权利人的一种群体,商业利益又不能进行开发,那么城市化怎么发展,他们就会提出这样一些问题。你中央不是要让我搞城市化吗?我是在推动城市化发展,可是不给我手段,制度层面上不能帮我解决,提供便利的话,城市化发展的速度肯定会变慢,就会降低,在这种情况下我怎么办呢?这里面可能有很多理由提出来阻碍新的制度的建设。

  必须区分公共利益和商业利益

  搜狐财经:在拆迁条例的修改或者未来在解决拆迁问题的制度设计中怎么来打破目前的这种利益的格局,形成一个相对合理的新格局呢?

  沈岿:任何问题上,任何制度层面上都需要解决利益,不可能抹杀利益,只不过一些不正当的利益不应该让它存在,正当的利益应该理顺之间的利益关系。我觉得就拆迁这个问题,在未来的制度设计上第一要强调区分公共利益和商业利益,政府为了公共利益的需要才能出面,如果不是公共利益,商业利益政府就不能出面,要尊重房屋土地所有权人的利益,然后开发商商业利益的开发者就必须以平等的民事主体之间的关系对待土地所有权人和房屋的业主,拆不拆,挪不挪,完全是一种愿谈判基础上形成最终的决策,只有公共利益比较明确前提下政府才能出面征收,然后给予合理补偿。如果这样一个原则明确的话,现在的很多开发商跟政府之间的一种利益勾结,就不存在了,或者说大量的减少了,这是第一个我们要坚持的。

  必须完成征收补偿才可以拆迁

  第二个,我们仍然要坚持的必须要先完成征收补偿,然后才能涉及拆迁。也就是说如果确实为了公共利益的需要,你征收补偿这两个环节都应该完成了才最后走向一个自然而然的拆迁的过程。这里边征收补偿的完成作为拆迁的前提,就意味着双方要在补偿的这个问题上,第一个我们说区分公共利益和商业利益,可能大家争论的是这个项目到底是不是符合公共利益。第二个,把征收补偿这个阶段完成才能拆迁,就意味着房屋所有权人跟政府可能要争论的就是一个补偿的标准,是不是公平合理?

  应该允许被拆迁户对补偿有异议时可向法院起诉

  第三个,我们再强调你如果说没有一个中立的,法院的裁判就不能强制拆迁,也就意味着如果一个建设项目它确实是符合公共利益的,而且政府给出的补偿标准也是公平合理的,政府认为是这样子的,当事人可能会不服认为这不符合公共利益的,认为这是不合理的,补偿的标准不合理,那么他有可能会有异议,这种异议应该给谁,现在的条例说没有给出一个非常合理的中立的机构来做出一个裁判,我们想未来的制度应该有这样的异议可以向法院起诉,至于法院在中国政治制度框架中能不能做出中立公正的裁判这又是另外一件事,但是至少它是相对独立于政府的。只有当法院做出裁判以后,而且法院裁判假定公正、假定中立,他又支持政府的,认为政府确实符合公共利益,确实补偿标准也是合理的,法院做出裁判以后,当事人再不履行法院的裁判,就成了我们所说的真正意义上的法律意义上的钉子户,这个时候也会涉及到强制拆迁,这也就是必须要建立在法院裁判基础上。

  必须遵守文明拆迁规则

  第四,即便有法院裁判,即便可以强制拆迁,也要遵循文明拆迁的规则,不能断水断电断热,也不能堵锁眼,也不能砸玻璃,现在这种野蛮拆迁的现象都要去禁止。这样那些社会闲杂人员或者带有黑社会组织就不可能再有立足之地了,他的获利空间也很少了,如果你能够杜绝这样一种野蛮拆迁就意味着有些不正当的利益就会被我们这样新制度消除掉,这些都是相对来说比较美好的一些想法,就看未来制度设计的时候能不能真正有效的去面对这样一些问题。

  但是我还要强调一点,目前条例的修改,或者是一种新的条例的制定,仍然局限在城市这一块。而我们大量的纠纷发生在农村,而对农村土地和房屋的补偿跟政府获得的这种独立财政收入,跟开发商从土地开发中获得的收益相比较来讲,真是小巫见大巫,所以农民的心理非常不平衡,矛盾和冲突就会发生在这里。

  因此,未来的制度设计肯定要涉及到农村这一块,甚至可能会涉及到土地制度的改革,农村不能把它放在一个无权的状态之下,强行推进城市化生活方式,这是一种帝国主义模式,改变这种状态只能通过土地制度来解决。

  沈岿:可以想象一下美国很早期印第安人,实际上也是带有这种色彩的,或者是这种性质在里面,我去开发了,我可能会带来一种比较文明的,他们当时肯定把土著人视为野蛮的嘛,所以自我强调一种文明,然后把对方视为是野蛮的,然后我通过这样的一种方式我要把你文明化,其实我们现在的这种城市化也带有这种味道。

  搜狐财经:是一种文明的掠夺。

  沈岿:现在不完全是文明掠夺,再加上这些野蛮拆迁真的是野蛮掠夺了。

  建议采取 “列举+民主程序+司法程序”界定公共利益

  搜狐财经:目前对新条例大家最为关注的点就是公共利益和商业利益的区分,从媒体报道看,目前偏向使用列举的方式,能否具体的给我们解释一下这个列举的方式,这种方式优劣性如何?

  沈岿:我们说的列举方式,是立法的一种技术,经常会在法律文本或者法规文本当中列举出下列事项属于公共利益事项,或者政府为了下列公共利益事项可以征收房屋,就这样一个规定。目前我们看过的草案提到了国防设施建设的需要,教育、文化、卫生、医疗这方面事业发展的需要,还有比如说公共交通,公共设施建设的需要,公共设施比如说公园等的需要,我们都理解无论是对城市或者在农村有这样一个公园对于居民的一种闲暇的生活方式都是有利的,这也是公共利益的需要。还有经济适用房,廉租房的建设也被认为公共利益的需要,这实际上为了更好的给中低收入阶层的,特别是比较低的收入阶层提供住房保障。这些都可以列举出来。

  但是列举的方式存在两个问题,第一个问题即便列举进去的事项都有可能存在争议,打个比方,很早以前看过一个案子,一个县政府征了农村一片土地,理由是办一个小学,从表面上看好像是符合公共利益的,是教育的需要,也是刚才所说的列举事项当中教育这一块的。但是当地的农村村民提出反对意见,说这不符合公共利益?为什么呢?他的理由我们当地的小学已经足够当地的小学生,给他们提供教育已经够了,我们不需要办一个新的小学,这里边就不能说政府一定错了,不能说村民一定对了,但是双方有不同意见,不同意见就要进行政争辩,比如当地有多少适龄小学生,当地小学究竟有多少,经过一种论证有可能村民是对的,县政府办的小学有可能是私立的小学如果有人愿意投资办这个小学,看上去是教育的,也带有一种利益目的在里面。也就是说列举方式,有可能列举在内的事项都存在争议。

  搜狐财经:那如果在公共利益列举方式中都加入非营利性是不是就可以解决这个问题呢?

  沈岿:如果一定要把非营利加上去的话也非常难,因为以非营利作为一个衡量公共利益的标准的话,至少我们可以从两个方面来看这个问题,一个我们现在政府处于公共利益的需要进行建设的时候,实际上你说完全排除盈利这是不可能的,比如说我们地铁,地铁是公共交通设施,这是符合大家的需要,而且从整体上来讲都符合公共利益,但是你能说它一点不盈利吗?比如说北京市地铁4号线我了解交给香港一家公司经营的,其实也带点盈利性质在里面。更加重要一点公共利益和商业利益的区分,西方法制国家也有一些争论,也有一些模糊地段,美国2005年有这么一个案子,一个叫新伦敦的镇,这个镇原来有军事基地,由于有一个军事基地在这个镇,因此关的产业,相关的服务都会跟上,所以当地的经济还可以,但是后来这个军事基地关闭了,相关的产业,相关的服务很快箫条了,经济很快就下滑了,政府决定振兴小镇,有一个一揽子的规划,这一揽子规划里面有一些是商业区的开发,有些还是洲,康丽迪克洲的公园,是一揽子的计划,在这一揽子计划里面可以看到既有商业开发,也有一些公共的利益,有一个居民非常不满,认为这不是纯粹处于公共利益,提起诉讼,这个案子一直打到最高法院,最高法院法官以微弱多数,以5:4这样的比例支持了政府,说支持乡镇的规划比较合理,征用的范围比较适度,而且是为了救活小镇的目的。我们从这里可以看到,想象一下把这个事件放在中国中西部地区,可能中西部地区经济发展比较落后,如果说你单纯从公共利益出发进行建设的话,政府可能财政也没有那么多钱,也没有办法去带动公路交通设施,或者是其他的什么公园这样一种建设,那怎么办呢?可能要招商引资,这个招商引资看上去是商业利益的开发但是它有可能给当地带来大量的就业,可能会带来相关产业的发展,可能会带来大量的财政收入,我们假定这个财政能够公开,能够让当地的民众监督财政的使用,那为什么不能这样做呢,这尽管是一个招商引资的项目,但是它会带来当地的很大的一个发展。关于这个问题其实我刚才说1981年美国有另外一个案子,通用汽车公司在密西根洲底特律市下面一个镇要建一个工厂,这个镇所有居民都要迁出,也是引起了一场官司,后来政府在法庭上讲这样的一个项目,能带动六千多个就业,然后我这样一个项目可以带来几百万美元一个地方财政收入,这个项目又能够带来相关产业,比如说通用汽车公司可能会其他的汽修配件,汽修厂这样的一些开发。总体上后来法院1981年也支持这样一个项目,只是到了04年密西根洲的最高法院又在另外一个案件中推翻了81年的这个案子,说单纯一个商业利益的开发还不行,所以我刚才说05年最高法院是既有商业开发,又有公共利益,说明公共利益和商业利益之间划分不是泾渭分明的,我在世纪大讲堂中提到除了法规列举以外,我们要加上程序,有一个民主的程序,这个民主的程序意味着政府如果有一个提案,或者有一个计划说我要有一个建设项目,政府认为这个建设项目是符合公共利益的,那就应该把这个项目提出来,然后告诉这个项目所涉及到的居民,甚至让更大范围内的居民都知道这个项目,究竟会带来什么样的公共利益,我不能简单说肯定会带来城市发展,或者经济发展,你要用数据来证明,你带来经济发展在哪些方面体现出来,这些财政收入准备用在什么地方,等等,这些都通过民主的程序来进行讨论,所以我们通过一种公共议论的一种方式来界定这个公共利益。

  德国有一个官员曾经开玩笑的说过,其实公共利益和商业利益的区分很简单,只要你让他心甘情愿搬走,拿着钱搬走这就是符合公共利益的。这句话可能带有点玩笑话,但是这里面暗含着如果通过一种民主程序大家都能够接受认为这个项目是符合公共利益的,那就是心甘情愿的搬走了,所以我觉得需要有一个民主程序,但是在这个民主程序也可能无法达成共识,可能会有多数人意见,还有少数人意见,我们讲民主少数服从多数,多数人意见可能会占优,政府做一个决策也无可厚非,少数人利益怎么得到保障吗?一方面可能涉及到后一个程序的问题,就是补偿标准的问题,但是另外一个方面比较重要少数人还应该给他一个司法程序,所以我认为公共利益的界定,比较理想的方法是列举,加民主程序,加司法程序。少数人认为多数人的意见仍然有问题,政府在多数人意见上做出的决策仍然有问题,我把我的理由放在法院上跟你针锋相对再进行辩论,这个问题上我认为可以理解为另外一种形式公共议论,只要媒体跟进,把双方政府的理由,和少数人理由充分公开,大家就会在那里考虑,如果最后法院仍然是支持政府的,那至少它是在一个比较公开的层面上进行讨论的,在公开层面上进行讨论,这些少数人也许最终会发现不会得到更多的支持,在是否符合公共利益这个问题上,至于补偿的标准那是另外一个问题。可能通过法规列举,通过民主程序,通过司法程序,应该说我们能够想象只有极少数情况下少数人才会坚持,在大多数情况下,比如说美国的这个例子实际上证明了即便这个原告最后败诉了,他心里很不情愿,但是他不得不接受这样一个程序的结果。所以我觉得我理解的或者我比较理想的一种公共利益的界定的方式,是法规列举,民主程序,司法程序。

  但是公共利益从何时界定,这也是一个问题,我们在国务院法制办座谈会讨论的时候当时提到应该在征收决定做出的时候,就应该公开的来讨论,但是后来我觉得在规划阶段就应该讨论、界定了。比如规划这块地是商业地区开发,那片地是机关办公处开发,你在规划布局的时候哪些是公共利益,哪些是商业利益的,那个时候就应该有一个界定的程序了。所以这里面也涉及到我们的城乡规划法,城乡规划法当中有一个规定,叫做规划的编制,或者是规划的调整,是要有专家论证,或者是有提取意见,但是这个条款特别的简单,实际操作过程当中,基本上就是规划政府说了算,规划阶段非常重要。

  规划阶段做完了以后,下一步会涉及到一个具体的征收阶段,然后征收阶段也应该有一个讨论,所有这些程序的设计,我认为好处就是尊重当事人的权利。第二个好处能够消除一些情绪化的偏见,如果你通过那么多的程序来讨论的话,少数人也许在这个程序之前他们可能会有一种认识,你这个就是纯粹商业利益的,你就是对我一种掠夺,可能很情绪的一种表达,如果通过这种程序很有可能他的这种情绪化的意见,或者比较偏颇的意见会被矫正过来,会更多形成共识,这是第二个可以期待的。

  第三个这样的程序有一个好处,政府在很大程度上缓解了他们决策上的压力。以这样一种方式,政府会让更多的人知道我这个项目究竟会带来多大的利益,你最终做出的决策不会说这个是拍脑袋拍出来的,或者说政府的某个官员跟什么开发商有勾结,如果都是一个很透明的,阳光之下的一个行政决策,那你的压力就减少很多了。

  搜狐财经:至少能促进社会公正与和谐。

  沈岿:对,有很多好处的。只不过这个程序可能会很漫长。

  搜狐财经:会降低效率。

  沈岿:对,在一定程度上真的会“阻碍”城市化的一种进程,甚至会“阻碍”经济发展的速度。比如说本来一个很好的招商引资的项目,我要经过那么多的程序去解决这个问题的话,有可能最后这个招商引资的项目就泡汤了。这是需要我们在制度设计的时候,包括制度具体实施过程当中需要平衡的,但是需要平衡并不意味着我要偏向某一方面,我只是把现在政府单一主导这样一个局面稍微扭转过来,能够让更多的民众的意见参与进来,包括司法程序。所有这样一种设计我觉得可能会更好一些。

  搜狐财经:我比较赞同,我一向都不认为追求经济增长是一个社会发展追求的最重要的目标。

  城市化节奏太快潜藏隐忧

  沈岿:对,而且我们现在有点担心像崔健歌词说的那种情况,“不是我不明白而是这个世界变化太快”。变化快了以后真的不知道要面对的都是哪些问题,而你一个问题出来以后,我马上去想办法解决,但是没想到这个解决的方案会带来更多的问题。

  打个比方来讲,现在有些地方出现了拆迁的矛盾很激烈,有些地方相对还好一些,杭州他们有一些理念,叫做民主促民生,刚才我提到的这种民主的程序,但是这种民主程序跟我说的民主程序还是有差异,就是家长式的,引进共同参与的元素体现了我的一种民主。但是另外一方面有一种非常积极的一种措施,比如说我拆迁安置房要保证房等人,在有些地方我知道补偿的标准是相对来说比较合理的,比如说无锡也提到拆一套房子补两套,杭州可能也是类似这样一种标准,但无锡那边有一些人跟我讲,始终面临一个矛盾就是拆迁户要等,要有一个过渡的周期,要等拆迁安置房建设起来才能搬到新房里面去,这就是说拆的速度永远比建的速度要快,可是杭州实现拆之前能够把这个房子建设好,然后我在正式拆的时候你基本上能够住进新房了,就把过渡周期压缩,我觉得这也是一种好的办法。但是这样一种处理的方式仍然没有坚持商业利益和公共利益的区分,这样一种方式可能也会带来一系列预想不到的问题。比如说征农民的土地,然后把农民土地上的房屋也征了,把农民放在拆迁安置房里面去,可是这些农民原来在此之前在自己的土地上建房子,然后有些房子自己住,有些房子出租,出租不是白领,白领人不会到那么偏远的地方,也不会接受这种比较差的条件,他出租给那些农民工,到杭州打工外地的人,他们住宿的条件要求就比较低一些,甚至有一个房子里面可能十来个民工就住在一起。我们可以想一下现在的拆迁安置房的建设对农民来说,如果纯粹从房屋的面积,和房屋的一种条件来讲,他住进一个比较新的高楼里面的房子,然后面积也比较大,可是这些农民第一土地没有了,他不能再赖以生存了,第二个到了新的房屋,即便说可以住其中一套房子,另外一套房子可以出租,可是那一套房子是一种比较高档的房子,出租对象只能说是面向白领或者是白领和蓝领之间,不可能再面向农民工了,因为农民工租不起,要是把这些价格放低的话,回不来本。他就会觉得不划算。在这种情况下就会出现一个问题,就会带来第一他们这些农民虽然住进了拆迁安置房,生活条件可能改变了,但是生活收入反而会降低了,这是一个可能性。而且可能也找不到那么多的白领租房子,出租收入也会减少。

  另外一个必须要配套建设真正的廉租房,政府提供的廉租房,为了那些农民工,你看到试图解决一个问题,想出一个方案,可是这个方案又捎带出其他的问题,又要用新的方法解决,我们城市化发展速度太快了,我们每个人都能意识到自己是精力有限的,脑子也是有限的,我们无法将那么多的问题考虑周全。

  法学者“难以承受之重”

  我自己都感觉到城市的这种生活节奏越来越快,这种快有的时候并不是说自己一定是很快,但是周边的环境变化很快,就让你感觉到节奏很快。当然西方法制发达国家也许也曾经历过一个同样的阶段,但是至少在西方这些法制发达的国家,近几十年城市的风貌发生的变化不大。所以会有很多的外国领导人到了北京,说北京变化真大啊,这个话也许带有赞扬成份,也许也意味着并不是特别合理的。我还是担心太快了,我们没有更多的解决问题的这种知识储备和能力储备,我觉得中国发展这么快,很多可能潜藏的问题都没有发现。

  说起拆迁我现在还有一个担心,你看我现在这里堆的这些意见,自从我提出审查建议寄过来的,都是拆迁户寄过来的,大概可以了解有四类,一类是支持,纯粹是支持,信件里面纯粹讲支持,不讲其他别的,带有点道义上支持你,你们应该这么干。第二个是建议类的,第三类是带有商榷性质的。第四类信件,就是求助的,占这些信件总数70%—80%,希望我能够给他们提供帮助,我在这里可以通过我们媒体,也表达一下。

  第一,我看到这些信件里面所说的各种各样的强制拆迁,暴力拆迁的事件,我真的是很心痛,很郁闷,也很沉重。

  第二,我之所以感觉很沉重,是因为我们作为学者没有办法承受那么大的压力,写信给我们的人对我们寄的期望太大了,太高了。实际上国务院法制办也好,全国人大法工也好找我们开两次座谈会,只是我们像公民一样行使了审查的权利,因为我们是大学学者,召集两次会议听我们意见,但是这个立法过程现在还不是一个公开征求的过程,我们没有真正被吸纳参与到立法当中去,这些信件我们根本没有办法递交相关部门,也不可能向全国人大,或者国务院就某一个信件提交上去,这是我感觉很沉重,压力特别大的原因。

  第三,我真的觉得有点无奈。现实生活当中发生那么多事件,别说一一解决,甚至一一回信都做不到,到目前为止只回了两封信,而且都是以明信片的方式来回信,我原先抱定的原则是不回信,我给那个回信给这个不回信是不公平的,但是我有一个人无疑当中发现寄了两次,第一次把上访材料寄给我,第二次寄我一个很大的信封,很大的明信片,都是恭贺新年这样的明信片,我不知道他在祝贺我过一个好的新年,还是希望给我这样一个空白明信片能够给他写一个回信,所以用这个明信片,我写了一个回信,同样一个时间我看到另外一个信件,我也是处于一种冲动吧,我也回了明信片,表达我们的痛心和无奈。其实他们给我的一些头衔,比如人民的好教授、人民的英雄真的让我觉得这是中国这个制度的一个悲哀,因为这些头衔说明我们制度不能解决问题,人们只能把很多希望都寄托在一些个人身上。当然这个时候我说我要是一个权利决策者就好了,能够作出一些事就好了,很遗憾我不是。

  第二真要站在决策者地位上,刚才提到很棘手的问题不见得马上可以做出决策。我想说为什么有那么多信件呢?这些信件里面反映出来的,可以看到有相当一部分是用特快转递的方式,这就说明突击拆迁的事情现在在地方上非常严重,有一次中午接到一个鞍山的电话,说沈老师你的电话太难打了,我好不容易打通了,说话特别激动,都说自己脸在发烫,我很激动,他就问我,你们新的拆迁条例,到底什么时候能出台?我说真的不知道我没有参与。我乐观一点估计会在两会之前,因为两会是大家更加关注很多政治民生的问题,两会之前的出台会使政府获得很多民心吧。

  但是我不能说一定,然后他说只要我听到你这样一个判断,我只要听到这样的话我心里面特别高兴了,因为他说我现在就住在一个半栋楼里面,一半的楼已经被拆掉了,铲车每天都在那里烘烘作响,也有很多闲杂人员晚上在那里骚扰你睡觉,这种情况下我一定要坚持,我要坚持到三月初,我是觉得像这种事情让我感觉到不知道对他说什么好。我曾经在做客网站访谈的时候呼吁过,国务院应尽快出台一个文件,不是说一切都禁止拆迁,而是要禁止野蛮的拆迁,至少要让人家有一种休息的权利吧。但是我不知道他们为什么不能做出这样一个决策,而且所有的这些信件让我还有另外一种担忧,两个方面。

  警惕地方政府与黑暗势力扭结

  一个方面就是地方政府官员跟中央之间,过去说上有政策,下有对策,但是现在地方政府官员跟中央的保障民生,促进社会和谐发展,科学发展这样大的方针原则在拆迁这个事情上根本体现不出来,地方政府官员由他们主导的强制拆迁,暴力拆迁的事件太多了,尽管有时候躲在幕后,在幕后操纵的,但是这种支撑开发商,或者支撑开发商雇佣那些人也好,还是骑着非常重要的作用。甚至有些地方政府官员,我在世纪大讲堂里面提到有一个有关现象一定要结合起来看,有关现象是什么,把自己妻子儿女放在国外去,自己一个人在这里,尽管我们中央很重视,但是问题为什么出现这种现象,我们要挖掘深层次的原因,我觉得一方面,能够有资格成为裸官的不是普通的公务员,肯定是中高层。第二肯定是握有权力的。第三这种权力是能够让他瞬间暴富的,如果普通一种权力,发一个文件这种是没有意义的,他是能够瞬间暴富的,跟开发商联系起来,开发商一个项目几十亿给你几百万,只是一个零头,所以这就是为什么会说裸官现象我可能是带有猜测的,这一点上我不是一个严谨的学者,我没有做过严谨的研究,但是我相信很多的裸官之所以会瞬间暴富是一些建设项目给他带来的,这些建设项目很大程度上跟拆迁是有关系的。这是第一个对裸官的判断,很大程度上跟建设项目有关。

  第二个,裸官透露出来的信息是什么,透露出来的信息是我们一些政府官员实际上对这个制度可持续的一种发展已经失去信任了,或者自己已经失去信心了。甚至他可能会说到时候自己都会被抓起来,但是自己的妻子儿女已经在外了,可是我们这个信息中央当然很重视,要打击,但是问题在能打到多少程度?更多的地方来的信件给人感觉我们的老百姓对地方政府官员的信任已经大大降低了,当然我不能说中国已经坏到很烂的一种程度,可是从这些信件来自各个地方的都有,富裕的地方,江浙一代也有,福建广东也有,中西部也是大量的,从这些信件当中我宁愿相信70%、80%是真实的,即便有夸张,即便有拆迁户利益的考虑,但是不可能整天去编故事,我宁愿相信他们。这是对于地方政府官员我有一种担忧,或者对于地方政府在民众当中的一种信任度有这样的担忧,如果照这么发展下去,后果真的不可设想。

  另外一个担忧是地方政府跟一种黑暗势力扭结在一起,这种黑恶势力不见得就是黑社会,而是他用一种类似于黑社会的一种手段来解决问题。比如讲政府官员有一个细节里面提到了,有一个村长为了尽快把村里的房屋拆迁掉,然后带着几十个人晚上专门到村民房间里拿着棍棒把所有东西砸了,而且在那里号称是济南市某某区的公安局的局长做后台,你们到哪里告都没有用。我们不能说是黑社会,但是这种手段是黑社会性质的,我就担心这种黑恶势力,而且我们说你开发商有政府来支持,然后开发商又雇佣一些闲杂人员,这些闲杂人员干各种各样事情,去砸玻璃,去堵锁眼用520胶水堵锁眼,反正信件里面透露出来太多了,我们可以想一下这些闲杂人员对政府有什么信任,对政府有没有一种尊重,没有什么尊重,你都让我干这种事情,那我还对这个法制,对社会发展未来有什么信心啊?所以这里面我看得出来另外一个担忧就是黑恶势力,我在想重庆的打黑这些被打的这些人当中,能不能做一个统计,能不能研究一下这些人是不是有相当一部分人接触过这种拆迁,接触过这种项目的开发,这些人跟政府官员的这种勾结究竟怎么样,我们不知道,我们都不了解,但是一些具体信息都不知道,这些都是我比较担心的一些事儿。

  搜狐财经:国务院法制办副主任郜风涛称,如何修改拆迁条例“存在很多不同意见”,“大家意见分歧比较大”。从您了解的情况看来,在对拆迁条例的修改上,哪些问题上已经达成共识,哪些问题分歧较大?

  沈岿:在全国人民法工委那次会议上基本上没有争论,更多是提取我们的意见,同时传来一个信息,法工委07年以后一直跟国务院法制办合作要把这个事情推动一下,要修改这个条例。国务院法制办召开那次座谈会,其实那次座谈会可能会存在的争论后来都提出来的,就是公共利益到底怎么来界定的问题?还有组成的标准怎么来写的问题?还有商业利益的开发是不是要写进条例,要写的话怎么写的问题。

  商业利益应该写进新条例

  搜狐财经:你觉得商业利益是否应该写进条例?

  沈岿:我觉得应该写,而且在中国环境当中商业利益开发不是纯民事问题,商业利益开发还涉及到行政管理的问题。我后来在全国人大法工委,我在国务院法制办座谈会上没有想好这个问题,这次事件我觉得让我眼界更开阔,想问题也比以前更有深度了,所以我后来在全国人大法工委我提到这么一个问题,商业利益的开发原则上确实是平等的民事主体之间的关系,开发商和服务所有权之间谈判,现在问题就在于土地仍然是国家所有的,国家对这个城市房屋的土地这种使用有很多的管制,很多政府的管理,比如说这个土地使用性质要发生变化了,比如说住宅用地变成商业用地,或者工业用地,肯定是要有政府同意的,即便是住宅用地,旧房改造有盖新房经过政府同意,容积率改变也要经过政府统一,都建立在土地是国有基础上的。我在全国人大法工委说没有想好,还没有考虑到一种比较合适的方式。如果开发商先给房屋所有权人去谈判,房屋所有权人假定都同意了,同意你开发,我把所有房屋转让给你,不管是一千户,还是五百户都转让给你了,这个时候开发商已经投入一大笔钱,补偿也给了,甚至拆迁安置房也建了,把这些人安置到这个房子里面去。可是我把房屋稍微做一下改动政府说不行,政府不同意,我们再假定换一个方式来思考这个问题,假定这个开发商先从政府那里获得许可,也费了很多周折,我们知道要从政府那里获得批准是很费周折的,拿下这个批文了,结果跟房屋所有权人谈不拢,对于开发商来说都有很大的分歧,怎么解决这个问题,这个问题上的解决可能还是需要更多有地方这种政府运作的经验的,特别是项目批准用地经验的人能够必须一些很有建设性的建议,而我们现在还没有想好该怎么来办。像这些问题比较深入的,看上去是技术性的问题,但是技术性的问题如果设计不好原则没法实现,如果处于商业利益,平等谈判的原则就没法实现,那这个制度设计出来肯定会有很多问题。

  搜狐财经:如果不单独设计商业利益这种开发的,你就会逼着开发商把所有商业利益全部变成公共利益的,逼着他贿赂地方政府官员想办法怎么来实现。

  沈岿:对,要去公关,这是不可避免的。如果一定要分公共利益和商业利益,分出来的话,对于很多开发商来说即便是看上去是商业利益的,也让政府说这是符合公共利益的,然后刚才说了有一个民主程序进行讨论,这是一种制约的机制。但是不管怎么说,我认为关于商业利益的这种开发的情况下,不一定叫做征收,不能叫做征收,只能说原则上是一个谈判,房屋所有权的一个转移,但是这一部分仍然是有一些专门的规定,在新的条例当中我是坚持这一点。但是王西勤老师认为规定的没有办法在这个条例当中规定得特别详细,还不如说单独来立法,当然我担心单独立法又不知道猴年马月。

  立法应规定审查期限

  搜狐财经:我还有一个问题,现行条例与《宪法》、《物权法》直接抵触,何以能够使用多年?今后如何避免条例与宪法想悖却仍能大行其道的现象发生?

  沈岿:我觉得这次事件可以反映出来的条例涉及利益链太复杂了,而且已经形成了,用成语形容有点积重难返的味道,这个条例要修改碰到那么多既得利益者的一种阻碍完全是可以理解的,并且不光是既得利益者,还有刚才提到的中央层面上考虑城市化,或者是考虑城乡格局的改变,考虑城乡统筹这样一种思路有关系,所以要改变起来非常困难。

  从法律层面上来讲,我们知道如果上位法违反下位法,法律上应该是失效的,假定这个事情如果发生在美国,我相信第一当事人到法院提出征收,或者你的补偿都有问题,我就顺带说这个条例是违宪违法的,这个事件中法院认为违宪违法这个条例在这个事件当中不能适用,再加上他们一种案例制度,这个条例即便制定机关不废止这个条例,实际上很多地方不能适用,法律逼着政府必须把它废止掉,或者用新的条例取代它。法律的判决可能形成一段时间的真空,这个时候没有条例了,但是宪法和物权法都比较原则,那怎么办?实际上我在想象如果是在美国的话,可能这个条例失去效力了,但是基本原则会坚持,基本原则会坚持意味着商业利益和公共利益一定要区分,一定要补偿合理,公平补偿。如果是这样的话,凡是碰到一些案子出现不区分公共利益,商业利益的情况下,那我就要坚持,条例现在通过我法院的判决不再适用它,实际上已经失去效力了,逼着你政府做出拆迁解决必须建立在公共利益基础上,建立公共利益加上合理补偿基础上,他就相信政府肯定能够做出相应的调整,政府不做相应的调整我还会判定你无效。

  可是在中国这个环境当中,这里面就涉及到相关的建设,如果要避免这样一些问题,这里面司法有没有这么大一个权利。因为我们到目前为止法院在有些案件中可以说下边成绩比较低的规范文件和上位法相冲突不适用是可以的,因为我们民事诉讼法规定法院行使行政案件适用法律法规参照的是规章,如果是红头文件的话,如果跟上位法冲突可以不适用。但是法律法规这个概念当中的法规这个概念就包括了行政法,就包括国务院制定这个条例,这个条例就是行政法规,法院还没有办法去说这个行政法规是跟上位法冲突我不适用,他现在还没有这个权利,没办法公开宣布,最多在这个案件中发现这个问题提出一个建议,认为这个条例需要修改,但是法院没有这个权利,如果要实现美国这样的做法必须要把司法制度做很大的改革。

  中国什么样的立法法,立法法提出来无论是国家机关,社会组织,还是,都可以向我们最高全国人大常委会提出一个审查的建议,但是我们的立法法没有规定审查的期限,审查的程序。我多长时间之内必须要做出一个审查的决定,然后中国的政治文化我是说立法法的规定有了一个进步,给大家提出审查建议这样一个权利,我们孙宏刚事件也好,今天这个事件也好,我们利用这个权限挑战不合法的制度,但是没有把它完整的制度化,没有考虑我必须多长时间真正马上把它旧的条例废止,所以这就是始终会成为一个难点问题,你刚才提出那个问题在中国目前制度框架当中仍然会存在一个难点问题,会在一段时间之内大行其道。但是如果说在现有制度框架之下,我们能够做的,那就是我尽可能的形成一种舆论的压力,尽可能的利用我们立法法给我们的这种建议的一种权利,建议相关的部门尽快的修改和废止,用一种舆论的压力,民意的压力,推动制定机关尽快的去废止,所以这个从未来制度设计,要改变这种制度框架,未来的制度设计至少有两个方案,一个方案要加强司法制度的改革,司法改革,让司法更加的有独立性,有更高的权威性来判断这样一个下位法和上位法冲突问题,也有一些学者认为这个不符合我们宪法规定,因为我们法院还没有像西方有些国家,比如说美国法院这样一个地位,宪法上有没有这个地位。另外一套方案要把违法审查机制真正制度化,或者类似于法院司法审查什么样的程序多长时间之内必须做出一个决定,是支持的,还是反对的必须要明确,我们这个事件中特别突出一点,其实07年城市房地产管理法当时在做法律草案说明的时候,建设部长王刚涛用了一个概念就是不一致,就要去修改,所以城市房地产管理法授权国务院制定新的行政法规,但是这里面有一个问题,你多长时间之内必须要制定出来,全国人大没有这样一个规定,我觉得全国人大常委会在授权的时候,或者说在出现类似情况必须要把这个条例相关的法律法规进行修改的时候,就应该限定一个修改的日期,你如果不限定这个修改的日期,总是各种利益在那里,实际上是一种不正当的利益考虑,完全会让很多的弱势群体在很长时间之内会受到不幸的灾难性的遭遇,所以我能想到在未来可能的发展方向。

  也许第二种方案是更符合中国的现实的,国情的,司法改革也要推动,但是司法改革一时半会儿还不如第二个方案来得更加及时,第二个方案加强违宪违法审查机制,另外加强授权立法。修改条例、废止条例一些制度性的一些规定,必须在多长时间之内要做出这样的修改或者废止,这样才能够让制定机关有一种压力在里面,不然的话,没人负责,到现在你可以看得出来,那么长时间没有出台,没有人负责。

  搜狐财经:以往每一次有新的法规法律讨论的时候,媒体都蛮激动的,学者们都很努力的去参与,但是从您的经验来讲,您感觉法学家在法律法规制定的过程中能发挥多大的作用?最后法律法规的出台更多的取决于什么因素?

  沈岿:学者能够参与发挥的作用,我觉得可能还要取决于法律法规规章的这些制定者,他在考虑学者们的意见的时候,把学者的意见的权重放多大。实际上发挥作用有多大很难作出一个非常统一的答案