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姜明安近期热点法律评论四则

作者:姜明安   点击量:6061

姜明安近日在《人民日报》、《中国安全生产报》、
《中国卫生人才》、《人民论坛》等报刊上的若干短评或采访录
 
一、“红头文件”宜慎用,不能滥用
      载2008年3月25日《人民日报》  
 
    宿州市建委与城管局发布关于“卷闸门”的“红头文件”的动机是好的:为了城市美观,但其发布依据和发布程序似乎存在问题。就发布依据而言,行政机关凡是发布为行政相对人设定义务的规范性文件,必须有法律、法规或同级人大或人大常委会决议、决定的根据。因为行政机关是执行机关,不是决策机关。就发布程序而言,行政机关凡是发布可能影响公民、法人或者其他组织权益的规范性文件,必须通过座谈会、论证会、听证会等适当形式听取社会公众,特别是利害关系人的意见,保障公众参与。因为公众参与程序是制约行政机关利用“红头文件”谋私或滥用权力的屏障。宿州市建委与城管局发布关于“卷闸门”的“红头文件”,似乎在依据和程序上都有所欠缺。
    “红头文件”是执行法律、法规和人大决议、决定的重要工具,但这个工具必须慎用。否则,它就可能成为破坏法治,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的工具,即使发文机关是出于好意。例如,2006年3月20日,安徽凤台县城北乡党委和政府发布一“红头文件”,规定其可对做信访工作不力的村民委员会、居民委员会主要领导干部就地免职或停职。这显然是侵犯宪法、法律授予基层群众性自治组织的自治权的。前不久,山西省政府法制办公布了对该省50个省直部门2006年10月1 日至2008年6月30日所发“红头文件”的检查结果:其中违法、违规“红头文件”达221件,这些文件有的违法创设行政许可,行政处罚、行政强制、行政收费;有的违反法定或正当程序;有的违法为非行政主体授予公权力或为行政相对人设定义务等。
    可见,政府和政府部门对“红头文件”必须慎用而不能滥用。那么我们怎么保证我们的各级政府和政府部门慎用而不滥用“红头文件”呢?恐怕全国没有一个统一的行政程序法加以规范不行,如果统一的行政程序法一时制定不出来,那么,至少各地应像湖南省政府一样,先制定一个地方行政程序规定或者一个专门规范“红头文件”的法规或规章。否则,“红头文件”“乱”和“滥”的趋势难以扼制。
 
 
附:       
安徽宿州:一份红头文件的“风波”
                   人民日报记者 朱磊 白龙
 
2008年11月20日,安徽省宿州市建委与城管局联合下发红头文件,《关于宿城主次干道、重要地段建设工程临街面严禁使用卷闸门的通知》。要求墉桥区建设局,市经济技术开发区规划建设局,各建设(开发)单位、设计单位:从即日起,凡在城市主次干道、重要地段,新建、改建、扩建以及新建尚未竣工的建设工程,其临街面用房一律不准使用影响观瞻的封闭式卷闸门,确因安全需要的,应采用新颖、美观、视线透空的封闭式装饰门。现已安装使用的封闭式卷闸门应逐步更换。
 
调查
日前,有读者向本报举报,安徽省宿州市“封杀”卷闸门,引起商户不满,记者赶往宿州,全面了解相关情况。
3月19日,记者在宿州几条主干道随机对部分商户进行了调查。
“没有听说过这个政策。”宿州市淮海路烟酒杂货铺店主董先生笑着说:“ 我这个铺子已经四年了,一直用的这种封闭式卷闸门,如果真有需要,我也愿意更换更好一些的门,但是希望政府能够适当的拿出一些补贴来。”
宿州市人民路童装店主李兰的店面刚刚开张,在装修上着实费了一番功夫,“里面玻璃门,外面卷闸门,这是这边很多商户采用的方式,玻璃门防盗性能让我们不放心,但是美观大方,卖什么一目了然,卷闸门一般都是晚上用。如果政府要求更换,我这新装修的门面,还是要承受损失的,不过现在还没有相关部门通知。”
记者沿着几条干道采访,大部分商户表示,尚未接到有关部门的通知。一份出台了近5个月的红头文件,为何这么多人不知情?记者随即向有关部门求证。
“一些门面店主之所以反应强烈,是因为误解了相关的政策,其一,我们红头文件主要是下发给相关建设、设计单位,对象主要是主次干道上新建、扩建、改建的设施,因此,很多商户并不在此范围内;其二,我们政策绝非强制执行,不设整改期限,已经安装了封闭式卷闸门的商户,可以正常使用,我们强调逐步推进,是想在3-5年之内,进行逐步更换,这也是一般铁质卷闸门的使用寿命。而且我们只要求正对干道的门面进行逐步更换。”参与起草文件的宿州市建委规划局李德成副局长进行了详细的解释。
李德成告诉记者,出台相关规定,主要是为了配合宿州市在全省“文明城市、园林城市、卫生城市”三城同创的需要,沿街门面的整洁美观是一个城市提升自身形象的关键因素之一,无论是玻璃空腹门还是镂空式的防盗门都要比封闭式卷闸门看起来更大气更美观,而造价,经他们调查,并不贵多少。
宿州市新落成的康苑社区门面房负责人周图富,在建设通过规划局验收时,将自己的封闭式卷闸门全部换成了镂空卷闸门,“刚开始也是不理解,后来部门给咱一解释,我们就了解了,美好环境大家有份,材质相同的前提下,更换也就每个门多出了70多元钱。”周图富对记者算了笔账。
“红头文件下发之前,我们已经在政府网站进行了一个多月的公示。我们工作上的瑕疵在于,没有及时召集商户进行论证。也因此招到了一些人的反对,相关媒体进行报道,从某些方面来讲,是推动了我们工作的开展。让我们更加注重细节。”李德成坦诚地说。
也正是因为商户的反应和媒体的报道,相关执行部门如宿州市城管局决定暂缓推进工作。
“这件事情肯定要做,举个简单的例子,不知道你晚上有没有在大街上走过,封闭式卷闸门上,全部贴满了小广告,就像一座城市的皮癣,每年清理这些小广告,费时费力费钱,业主也抱怨不断,而镂空式卷闸门与玻璃门则要好得多。我们会充分考虑各方面的意见,媒体报道也告诉我们,必须加强政策的宣传与引导。请商户放心,我们绝对不会去做损害大家利益的事情。”宿州市城管局分管副局长叶发林认为。
     大部分接受采访的市民则对此表示了赞同,市民郑欢说:“镂空式的卷闸门和空腹玻璃门的确让整个城市看起来更美观,无论是商户还是业主,都应该去为这座城市的亮丽贡献一份力量。”
 
 
二、就安监执法“三不罚”
接受《中国安全生产报》记者的采访
《中国安全生产报》记者  杨华
 
记者:姜教授,最近,有关部门根据当前形势出台了安监执法“三不罚”的政策,即“首查不罚”、 “整改过程中不罚”和“无严重后果不罚”。请您谈谈对这一政策的看法,这一政策是否适当,是否正确?
 
    姜:评判安监执法“三不罚”的做法,要从根本上明确和处理好法律与政策的关系。法律应是相对稳定的,政策却可根据形势、任务的变化而适时进行调整。法律通常会给政策留下较大的自由裁量空间,在这个空间内,政策可依据不同时空的不同社会形势,选择法律的最佳适用度。就法律责任而言,可选择的适用度即有从轻、从重、减轻、免除处罚等。政府政策在做这种选择时,除了要考虑形势、任务等基本因素外,还必须遵循法定裁量要件,尽管这些要件也有一定的“弹性”。但是,在任何情况下,政策,特别是地方和部门的政策,都不能突破法律。法律的效力高于政策,政策的调整必须以法律的裁量空间为限,不能突破法律的规定。
     安监执法“三不罚”可以说是一种政策,判断这种政策合法、合适与否,必须首先查阅和对照相应的法律法规。从《安全生产法》到地方的安全生产条例、部门规章等,这些法律、法规、规章对安监行政执法应该有明确的规定。什么的样问题适用什么样的处罚标准,应以法律的明确规定为准绳。法律对于同一行为所应受到的处罚会有或大或小的裁量和弹性空间,《行政处罚法》第二十七条已经明确了从轻、减轻或免于处罚的规定,相关安全生产法律中应该明确什么情况从轻、什么情况减轻、什么情况免于处罚。在目前金融危机、经济发展困难的条件下,为了保增长、保民生、保稳定,政策自然可以向从轻、减轻和免罚的方向倾斜,只要不超越法定的从轻、减轻和免罚的条件。
     具体到“三不罚”,我认为从法律的角度来说,有些是不妥的。首先,“首查不罚”就没有法律依据,就可能违法。你必须考虑相对人的违法情节和违法后果,如果情节恶劣,后果严重,即使是第一次检查发现的问题,也必须处罚;同样,“整改过程中不罚”“无严重后果不罚”的说法也过于简单化,可能与法定免罚要件不符。
    另外,对“罚”应该有正确的认识,“罚”不仅表示罚款,而且包括吊销证照、责令停产停业等行政处罚种类以及刑罚。从这个角度说,“三不罚”更为不妥。对具有犯罪行为的企业和企业负责人,你能因为是首次发现或因为他们犯罪后整改,就不追究他们的刑事责任了吗?当然,对违法的企业,根据现在的经济形势,有些可以依法从轻或减轻处罚,例如对依法可吊照关闭,也可责令“停产停业整顿”或罚款的企业,你可责令“停产停业整顿”或罚款而不关闭,但决不能一律不罚,不采取任何行政处罚手段。这样会带来无穷后患,保增长、保民生、保稳定的目标最终也不能实现。
安全生产和食品安全一样,关系人民群众的生命财产安全,我主张不管在任何形势下都要依法执法,严格执法。在依法执法,严格执法的前提下考虑政策。而不宜笼统地提“三不罚”,政策不能突破法律。
 
      三、就《食品安全法》有关问题接受
《中国卫生人才》杂志记者的采访
《中国卫生人才》记者  徐明霞  实习记者  张婧
 
    今年2月获全国人大常委会审议通过的《食品安全法》,将于2009年6月1日起正式施行。3月,在全国两会上,《食品安全法》再次成为代表、委员讨论的热门话题。
 
三年四审路
 
    近年来,食品安全事故频发,先是阜阳“大头娃娃”劣质奶粉事件,随后,“苏丹红”事件、PVC保鲜膜致癌事件、福寿螺事件、猪肉瘦肉精超标、三鹿奶粉事件等一系列食品安全事故,屡屡引发社会公众对食品安全的心理恐慌,也对国家和社会的稳定以及经济的良性发展造成巨大冲击。
民以食为天,食以安为大。从1995年施行的《食品卫生法》到今年颁布的《食品安全法》,由“卫生”到“安全”,两个字的改变,折射的是我国食品安全从立法观念到监管模式的全方位转变。
    北京大学法学院教授姜明安在接受本刊记者专访时指出,从某种意义上说,《食品安全法(草案)》审议程序加快,修改规模超前,“这主要是因为当时爆发的三鹿奶粉事件。该事件推动了立法进程,促使了《食品安全法》的出台。”
姜明安强调,经过四审、横跨三年、历时一年多《食品安全法》的制定过程,是我国科学立法、民主立法的一个缩影,从讨论、审议、调研,到公开征求全民意见,始终贯穿着“以人为本”、“以民生为本”的思路和原则,可以说是我国食品卫生法制建设史上的里程碑。“1995年开始实施的《食品卫生法》共8章52条,新出台的《食品安全法》共10章104条,条文正好比旧法增加一倍,特别是保障食品安全的规定明显增多,《食品安全法》在延续食品卫生法行之有效制度的基础上,从现阶段实际情况出发,针对食品安全监管中存在的一些问题,在不同层面、多个角度,进行了制度创新、体制创新和机制创新”。 
期盼与质疑
    纵观《食品安全法》,既有生产规定、产品规定、违法处罚规定,又有执法主体的规定,基本涵盖了“从田间到餐桌”整个食品生产、流通、消费过程中的所有环节、所有相关参与者的行为规范。在这样一个食品安全事件频发、消费者对食品安全信心下滑,特别是经过“三鹿奶粉事件”,中国食品工业遭受重大打击的大背景下,可以说,《食品安全法》的出台,既是新阶段食品安全保证的法律依据,又是对相关人员的行为要求,同时也符合我国民众的心声。
    一方面,《食品安全法》首次明确了食品生产经营者是食品质量安全的第一责任人,应当依法从事生产经营活动,对社会和公众负责;另一方面,《食品安全法》也首次明确了地方人民政府对食品安全所承担的属地监管责任,统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作。此外,在一系列食品安全事件后,国家对食品安全监管体系做出了一次重大调整,重新界定了卫生、质监、工商、药监四部门的职责。卫生行政部门承担食品安全综合协调职责,质量监督、工商行政管理和食品药品监督管理部门分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。《食品安全法》对食品生产企业和地方人民政府的责任都做出新的规定,食品监管各部门的职责划分也进一步明确。
在今年的两会上,也有一些代表委员认为,这种按食物链来分工监管的方式,和之前的《食品卫生法》相比,并没有做出实质性的改变。依然是各守一摊。食物链的交接环节还会生出不少的问题,目前如何把衔接变成无隙对接是一大难题。比如农业部与质检总局如何衔接,工商局与其他部门的衔接等等。这无疑给新成立的国务院食品安全委员会提出了更严峻的挑战。
有的代表委员认为,虽然这部法律比较完美,从源头到餐桌各个环节都有涉及,但它也并非就是治理食品安全问题的“万金油”。
    中国人民大学刘俊海教授给出了这样的“评语”:“《食品安全法》对于提高食品安全度,提高消费者的食品消费信心,消除食品安全隐患,会起到积极的规范、推动和保障作用。但是,一部《食品安全法》并不是万能的,因为法律还是要靠执法机关去执法,靠法院去裁判,靠企业家去遵守,靠消费者依法去维权,法律出台之后的故事会比食品安全法本身的修改更加丰富。”
   《食品安全法》最早的倡导者之一、人大代表陶仪声在接受本刊记者专访时表示:实施时,如果分工不明确会造成监管漏洞。但只要管理时能明确、细化各个部门权责,多方管也会管的很好。
姜明安则认为,虽然安全监管模式仍有待完善,但无论如何,这次《食品安全法》设立食品安全委员会,是对分段监管体制的一个很大的改进和完善。因为设立一个国家层级的协调机构,有利于弥补部门分段监管可能产生的隙缝,其随时可对各个监管部门的总体情况进行综合分析,出现问题时可随时进行协调。
 
配套法规的跟进
 
    任何一部法律,如果没有配套法规的跟进,没有相关部门的配合和执行,也不过是一纸空文。“法律的生命在于实施。卫生部将勇挑重任,全面履职。”在《食品安全法》通过的第一时间,卫生部副部长陈啸宏接受新华社记者专访时说。陈啸宏表示,《食品安全法》通过只是第一步,更关键的是实施问题。卫生部要求,各地要加快地方配套法规制定、修订,对原有的地方性法规进行全面清理,另外,要加快完善食品安全标准体系,今年要完成国家乳品质量安全标准修订工作。逐步建立与我国社会经济发展相适应,与国际接轨,满足人民健康和贸易需要的食品安全标准体系。
    记者从3月2日举行的国务院新闻办公室发布会了解到,为保证《食品安全法》6月1日顺利实施,卫生部、农业部、工业和信息化部、国家食品药品监督管理局、国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局已经密集开展相关政策法规的衔接、修改、配套工作。
承担食品安全综合协调职责的卫生部表示,针对《食品安全法》中卫生部的六项职责,下一步要建立食品安全监管部门议事机制,食品安全信息通报、发布机制,重大食品安全事故应急处置机制,食品安全风险监测、评估及预警机制等综合协调配套制度。并将加强食品安全监管的制度建设。根据食品安全整顿工作中发现的问题,对相关食品安全法规和规章、制度进行分析,及时修订和完善管理制度。
     除了按照新通过的《食品安全法》,在国务院层面设立食品安全委员会以外,还要筹建若干机构加强食品安全综合监督。据了解,国家食品安全风险评估委员会和国家食品安全风险评估中心正在筹建中,并将合理规划,在有能力的省份成立其分中心。除此以外,食品安全国家标准审评委员会,国家食品安全标准技术机构也在组建过程中。卫生部要求各地争取编制、财政、规划等部门支持,从组织领导、机构建设、队伍发展、能力提高、经费支持等各方面加强食品安全综合监督体系建设。
    农业部、工业和信息化部、国家食品药品监督管理局、国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局也正在根据各自相应的职责在制定、完善配套规章,依法全面清理现行规章、制度,积极配合相关部门整合和完善相关标准。配合修订地方性法规、地方政府规章,做好法规之间的整合。
从“卫生”到“安全”,从基层民声到国家大法,食品安全立法不仅是法律名称的变化,更是监管理念的提升,是适应社会新形势、顺应群众新要求的切实之举。《食品安全法》的出台,必将为我国进一步加强食品安全监管奠定坚实的法律制度基础。
 
    后记:在《食品安全法》的立法过程中,全国人大常委会组织了13次调研活动。曾向31个省份和28个部委征求意见。另外还包括6个社会团体、16个高等院校和法学研究所。而向社会征求意见期间,共收到各方面意见11327条。最终出台的法律,以白纸黑字的事实证明了民间的声音对于法律文本形成的影响力之大。本以为伴随着2月28日《食品安全法》的高调出台,今年两会上关于食品安全的话题会相对减少,但代表委员们更深入的思考以及期待相关配套法规更完善的迫切愿望依然强烈。看来,只要食品安全事故不消失,代表、委员们对此的关注就会一直存在。
 
 
四、就公务员兼职和经商办企业问题
接受《人民论坛》记者的采访
《人民论坛》记者:魏爱云
 
记者:姜老师,我们想就干部兼职和经商办企业问题对您做一个采访。自上个世纪80年代开始,围绕着“官员带薪经商”、“公务员兼职”(“干部经商办企业”、“干部带薪创业”、“干部到民企挂职”等等现象),中纪委、中组部下发了一系列“红头文件”予以清查,各地各部门也不时实施相关清查行为,但20多年来“官商不分”的此类行为不断演进,清查虽不断,但总是难以绝迹,甚至个别地方政府不时还有鼓励此类行为的情况。此类现象带有相当的普遍性,在基层表现尤为突出,一定程度上在社会上引起了公众的普遍反感,也影响了党和政府的形象。但与此同时,干部兼职类型随着市场经济的发展不断有新的形式出现,人们往往认为干部兼职边界不清,对于如何有效发挥兼职干部的作用避免其可能存在的弊端,也往往认识不清。
    2008年12月8日,国家公务员局公布了《公务员职务任免与职务升降规定(试行)》、《公务员调任规定(试行)》和《新录用公务员任职定级规定》三个规定。在公务员兼职方面,提出公务员因工作需要在机关外兼任职务的,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。我们想就此请您谈一谈对下述问题的看法:
 
一、对上述规定中有关“公务员因为工作需要,在机关外兼职的应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬”,您如何解读?从实践层面上来看,您认为可操作性如何?
姜:我认为,国家公务员局的这一规定既具合法性,又具合理性,也有可操作性。就合法性而言,《公务员法》第53条规定,公务员不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。第42条规定,“公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬”。《行政机关公务员处分条例》第27条规定,公务员“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务的,给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”。可见,国家公务员局的规定完全是执行法律和行政法规,是对法律和行政法规的落实,是完全合法的。就合理性而言,公务员是为全体公民、全体纳税人服务的,其报酬由全体纳税人所纳税款支付,如果公务员在履职过程中又在某一企业或其他营利性组织兼职和领取报酬,不仅其可能会影响为全体公民、全体纳税人服务的时间和精力,更重要的是可能导致偏私,影响行使公权力的公正性。就可操作性而言,公务员上班时间通常是固定的(不同于教学科研人员和自由职业者),所在机关对其活动易于掌握。而且,也是最重要的是,公务员履职活动处在全体公民、全体纳税人监督之下,其违反规定,随时都有可能被人举报。因此,只要行政机关严明吏治,严格执法,这一规定应该能得到较好的执行。
 
二、就目前干部兼职类型情况来看,您认为哪些是明令禁止的,哪些又留有较多的模糊性质?
姜:法律、行政法规和国家公务员局(以所在部的名义发布)的规章均规定:公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。就这一规定所禁止兼职的单位而言,“企业”是非常明确的,“其他营利性组织”则不甚明确,有一定模糊空间。例如,民办高校、民办研究机构、民办非企业单位等的基本性质应是非营利性组织,但它们有的可通过其活动依法获得“合理回报”。公务员如果在这些机构担任兼职教授、兼职研究员或顾问等是否可行?他们即使不拿报酬,但这些机构可能会以某种“好处”作为给他们的“合理回报”。这些公务员会不会在他们行使公权力的过程中给予其所兼职的单位以某种“好处”,作为相应单位给他们的“合理回报”的“合理回报”呢?这有时就很难界定。因此,对于公务员在非营利性组织并不取报酬的兼职,法律也应予以一定限制:一是应要求公务员不能兼职过多(一般只能兼一职),以免影响工作;二是应要求公务员不能兼任与其公职有关联的机构的职务,以免影响公正。
 
三、在市场经济条件下,您认为干部兼职是否有其合理性?如果有,主要体现在哪些方面?如果不是,又主要因为哪些原因?
姜:无论是否在市场经济条件下,公务员兼职都有一定的弊端,也都有一定的合理性。法律不宜一律开“绿灯”全面放开,也不宜一路“红灯”,全面禁止,而应该有适度限制地准许,并对准许的兼职行为加以规范。之所以应这样对待公务员兼职,是因为:首先,公务员适度和有限制地兼职有利于发挥其智力资源为社会服务。例如,公务员在高校担任兼职教授,与高校的专职教授一道培养大学生、研究生,这对于从理论和实践的结合上为社会培养高级人才是非常有益的。又如,公务员在某些社会组织担任职务(但最好不要担任领导职务,以免社会组织官僚化、行政化,宜担任副职或常务理事、理事一类职务),可以促进国家公权力与社会公权力的协调和相互合作。其次,公务员适度和有限制地兼职有利于激励公务员和调动公务员的积极性,其兼职虽然不拿报酬,但其兼任的职务可增加其荣誉感、责任感,还可促其加强学习,提高其知识、理论水平。再次,公务员适度和有限制地兼职可增加国家公职人员与社会各领域各阶层人士的接触,有利于构建和谐社会。至于公务员兼职为什么要加以限制和规范,则如前所述,是为了防止公务员兼职可能产生的负作用:影响公权力行使的公正和效率。
 
四、对兼职的干部如何履行好自己的职责,您有什么好的建议?
姜:首先,公务员兼职应以不影响自己实职工作为基本原则。公务员必须把自己的主要时间和精力放在履行自己担负的公职和完成所在机关的工作任务上,应在履行好自己担负的公职和完成好所在机关的工作任务的基础上去兼职和做好兼职工作。其次,公务员兼职必须避免其所兼职单位具有与其所任公职具有直接利益关系,必须防止其行使公权力的行为有向其所兼职单位的任何利益倾斜的倾向。再次,公务员兼职,宜将其兼职工作作为向所兼职单位、领域、行业学习和调查研究的机会,增加自己的知识,提高自己的能力,用以改进、改善自己所担负的公职工作。最后,公务员兼职也应该实实在在地做好所兼职的工作,不能只挂名,不做事。如果确实力不从心,则应该坚决地谢绝所兼职单位的好意,辞去所兼职务。
 
五、禁止公务员经商办企业的相关规定反映出了公务员做生意现象呈现出一个怎样的发展演变脉络?经商办企业的公务员如何代表公共利益?如何履行公共管理的服务职能?
姜:在我国,所谓“公务员经商办企业”有两种情况:第一种情况是,公务员经组织派遣到国有企业或国有控股企业任职(如董事长、董事会成员或企业管理人员等)。在这种情况下,“公务员”已不具有公务员身份,因为其不符合《公务员法》规定的“依法履行公职,纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利”的标准;第二种情况是,公务员辞职“下海”经商办企业。在这种情况下,“公务员”更不具有公务员身份,因为其完全不符合《公务员法》规定的公务员条件。因此,您的第二问“经商办企业的公务员如何代表公共利益?如何履行公共管理的服务职能”是不成立的,既然是公务员,其就不能经商办企业,既然是经商办企业,就不是公务员,就不能代表公共利益,履行公共管理的服务职能。至于由组织派遣到企业任职的原公务员,因为其是代表国家出资方到企业任职,当然其行为要考虑国有资产保值增值的利益。这种利益如果也可说成是“公共利益”,但这种“公共利益”与公务员代表公共利益,履行公共管理的服务职能是不同的。
禁止公务员在企业或其他营利性组织兼职,从事营利性活动,这几乎是世界各国公务员制度的通例。尽管各国的公务员法并不禁止公务员辞职或退休后经商办企业,但对此却规定了相应例外和相应限制性措施,以保证国家利益、公共利益和公务员的廉洁性不受到侵犯。国外像我国改革开放以来由政府通过相关政策性措施推动公务员辞职“下海”经商办企业的做法极为罕见。官员“下海”经商办企业应该说是中国特定时期的特定现象。
    对这种现象,我们首先应分析其历史背景,分析中国官员“下海”经商办企业形成的经济、政治和文化源流。上世纪八、九十年代的中国是一种什么情形呢?中国社会刚刚开始转型:由计划经济向市场经济转型,由全能政府向有限政府转型。这种转型必然要求人才资源的配置与之相适应。但是,在当时的中国,人才,特别是精英型人才,大多集中在政府机关。政府机关人才过剩,人浮于事,而市场却人才奇缺,特别是管理型人才、开拓创新性人才奇缺。对于这种国家人才资源配置的严重失衡,本来应通过市场予以自动调节。但是,当时中国不要说人才资源市场尚未形成,即使人才资源市场已经形成,也自动调节不了,因为中国人几千年形成的“官本位”观念太强,而敢于承担市场风险的观念太弱,很少或几乎没有官员自愿辞官不做而去冒市场竞争的风险。因此,这种人才资源配置失衡的调节任务只能主要由政府承担。政府通过一系列政策性措施,如停薪留职、经济补偿、优惠贷款、减税免税等,鼓励和推动官员“下海”经商办企业。从今天中国市场经济发展的速度和所取得的成就看,当年政府鼓励和推动官员“下海”经商办企业的政策无疑是正确的,此后一波接一波的“下海”潮对推动中国社会的转型(包括体制和观念的转型)无疑是有重要贡献的。
    其次,对这种现象,我们应分析其法律和法理根据,分析其合法性。从法律上讲,官员辞职“下海”经商办企业和政府制定官员“下海”经商办企业政策应该说都是有法律根据的,《公务员法》第13条和《公务员法》生效前调整国家公职关系的《国家公务员暂行条例》第7条都明确规定了公务员有申请辞职的权利。从法理上讲,公务员除了有公务员身份外,还同时具有公民身份,作为一个公民,当然有选择职业的权利,这是一个公民不可剥夺的基本自由。但是官员辞职“下海”经商办企业和政府制定官员“下海”经商办企业政策有法律、法理根据并不意味着每个官员“下海”经商办企业和所有政府机关制定的官员“下海”经商办企业政策都是合法的。第一,官员辞职“下海”经商办企业必须遵守《公务员法》关于公务员辞职的限制性规定,如未任满国家规定的最低服务年限的公务员不得辞职,涉密职位的公务员必须脱密期满才能辞职,公务员辞职后两年内(原系领导成员的,则三年内)不得到与原工作业务直接相关的企业或其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。官员辞职“下海”经商办企业和政府制定的官员“下海”经商办企业政策如果违反这些规定,则是违法的。第二,政府制定鼓励公务员辞职下海经商办企业的政策性规定,特别是经济补偿标准,必须适当,必须与政府机关因机构调整、撤销、合并、缩编裁员等而辞退公务员的补偿标准相协调,不能差别悬殊。而且,这种政策性规定和经济补偿标准应根据不同历史时期国家人才资源配置的情况而有所差别:改革开放初期,政府机关人才过剩,市场人才奇缺,其政策和经济补偿标准的鼓励度自然应大一些,而现在国家人才资源配置失衡的情况已大有缓解,且即使失衡,很大程度也可通过人才市场自发调节。因此,政府没有必要,且不应该给予辞职“下海”经商办企业的官员过高的经济补偿和不适当的政策优惠。否则,即构成滥用权力和违法。第三,政府制定鼓励公务员辞职下海经商办企业的政策性规定,特别是经济补偿标准,必须通过听证会、网上讨论或其他形式,广泛听取纳税人的意见,必须向人民代表机关报告,经相应人大或人大常委会审议、批准。因为用于补偿辞职“下海”经商办企业官员的钱并不是政府的,而是纳税人的,是全体人民的,政府无权自己决定将纳税人的钱,将全体人民的钱用于某一社会阶层,如用于辞职“下海”经商办企业的官员。
 
 
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