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司法裁量的规制与软法在司法裁量规制中的作用

作者:姜明安   点击量:4795

司法裁量的规制与软法在司法裁量规制中的作用
   ----从软法角度审视司法裁量规制”研讨会的主题发言
                       姜  明  安
 
我讲三点意思:其一,研究司法裁量规制和从软法角度审视司法裁量规制的意义;其二,规制司法裁量的主要途径和方法;其三,软法在规制司法裁量中的作用。
 
一、研究司法裁量规制和从软法角度审视司法裁量规制的意义
 
    2008年11月中央政法委出台的《司法改革意见》和之后最高人民法院为落实《意见》而提出的12项改革任务中,都有规范司法裁量的要求。可见,研究司法裁量规制,探寻司法裁量规制的有效途径和适当的“度”(不超过“必要”的范围),对于保障司法改革的正确方向和司法改革任务的顺利进行,有着最实际和最直接的意义。从司法裁量和规制司法裁量的必要性看,此项研究的意义主要表现在三个方面:其一,司法裁量是司法权的基本构成要件,从某种意义上来讲,没有司法裁量就没有司法权。司法权主要任务就是解决争议,处理案件,而解决争议,处理案件就必须有裁量。不要说法律不可能对人们在现实生活中的每一种行为都设定具体明确的规则,即使法律对之都设定了具体明确的规则,法官将规则适用于具体案件事实也不能不进行判断、裁量。有人认为,自由裁量只存在于行政,司法只能严格依法,无裁量余地。这完全是误解。实际上,就执法者个人而言,法官的自由裁量权甚至大于行政官员的自由裁量权。因为行政的原则是下级服从上级,而司法的原则是法官独立审判,其裁量并不需要请示院长、庭长。当然,在整体上,行政的裁量权大于司法裁量,特别是行政决策的层面;其二,司法裁量跟行政裁量一样,是一种手段和工具,这种手段和工具的运用,既可以为善,即执法者运用裁量保障个案的实质公正、实质正义,也可以为恶,即执法者运用裁量为自己滥权、偏私服务;其三,为保证司法裁量为善,使之作为实现实质正义的手段,避免司法裁量为恶,成为滥权偏私的工具,就有必要对司法裁量权进行规制;其四,规制司法裁量的手段可以是硬法,但更多的是软法。因为如果硬法对司法裁量进行了严密的规制,裁量的空间就会大大缩减,甚至在一定程度上使裁量不复存在;其五,由于司法裁量不可避免,对司法裁量的规制不可或缺,软法又是规制司法裁量的最重要的工具(至少是最重要的工具之一),故我们对司法裁量规制和对以软法途径规制司法裁量加以研究的意义就是不言而喻或不言自明的了。
 
二、规制司法裁量的主要途径和方法
 
    如何规制司法裁量,保证司法裁量权正当行使。我认为主要有五个途径:其一,通过立法目的、立法精神规制司法裁量。法律对某一事项没有作出明确具体的规定,法官怎么判案,重要方法之一是探寻立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常见于相应法律的总则,特别是法律的第一条、第二条;其二,通过法的基本原则规制司法裁量。法的基本原则可能是成文的,也可能是不成文的。如信赖保护原则、比例原则、法律优位、法律保留原则、诚信原则、正当法律程序原则、无罪推定原则、公序良俗原则,等等;其三,以判例、惯例规制司法裁量。判例是典型和权威案例,如最高人民法院判决的案例或最高人民法院公报登载的案例;惯例是国家机关或公民、法人、其他组织习惯性行为规则,如行政惯例;其四,以政策和司法裁量基准规制司法裁量。政策是党和国家根据形势和当前任务制定的,例如,党中央和国务院根据当前国际金融、经济危机制定、出台的各种政策。法官在行使司法裁量权时无疑应考虑政策。当然,政策必须在宪法和法律的范围内制定,一些地方违法出台的“土政策”不应成为司法裁量的根据;司法裁量基准是最高人民法院(部分基准可由高级人民法院制定)专门为规范司法裁量制定的具体判断、裁量标准。司法裁量基准不是法律,在一般情况下,法官办案必须遵循,但出现特殊情形,法官可不遵循,而在法律赋予的裁量权大范围内判案。对此,法官应在法律文书中说明理由;其五,以程序规制司法裁量。程序是规制司法裁量的重要手段。程序包括法定程序和正当程序。法定程序主要是指三大诉讼法规定的程序;正当程序是法理而非具体法律确定的程序,如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官,公开、公正、公平等。
 
三、软法在规制司法裁量中的作用
 
     规制司法裁量的软法既有成文法的软法,也有不成文法的软法,既有静态的软法,也有动态的软法。软法在规制司法裁量权方面的作用主要有三:其一,指导裁量。软法为司法裁量提供标准和依据,法官在裁量中必须考虑软法提供的这些标准和依据。而且,在一般情况下应遵循这些标准和依据。在特殊情况下不遵循必须说明理由;其二,促进裁量。法律赋予法官的裁量权法官必须行使,不得懈怠。即法官裁量时应考虑多种方案(一种方案即无裁量),在多种方案中选择,进行选择则应考虑应该考虑的因素,不考虑不应该考虑的因素,在此基础上选优;其三,制约裁量。软法对于规制司法裁量权的重要作用是防止裁量权滥用。法律赋予法官裁量权是要求法官根据一定的,但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判断、衡量,对法律争议、纠纷进行裁决。这种“一定的规则”主要就是软法。有了软法,某些法官即使想滥用裁量权,也不敢和不能随意滥用。软法对裁量的促进作用主要是解决法官对司法裁量的不作为,应裁量而不裁量;软法对裁量的制约作用主要是解决法官对司法裁量的乱作为,滥用司法裁量权。
 
 
(本网首发,感谢作者赐稿!)
 
本网编辑:Flyingdragon
 
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