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姜明安教授就任某电脑下载黄片受罚案答《中国青年报》等报刊记者问

作者:姜明安   点击量:6545

姜明安教授就任某电脑下载黄片受罚案答《中国青年报》等报刊记者问
 
《中国青年报》记者 韩俊杰
                    《大河报》记者 郭启朝
《方圆法治》记者 王玉瑞
 
[案情简介]  事件主人公名叫任超奇,今年28岁。今年,他和朋友王明(化名)合伙在南阳光彩市场租门面房开了一家汽车配件服务中心,正在筹备。“因为经费紧张,我把自己家里的电脑搬到公司来用,这样省钱。”任超奇说。
今年7月底,南阳市公安局网警支队在工作中发现,登记为王明的宽带用户经常向外发送大量不良邮件。8月18日上午,丁立等三名网络警察到汽配城对王明的电脑进行现场勘验,发现该电脑一收发邮件端口呈开放状态,被人利用发送大量不良邮件。随后,网警在对店中另一台电脑进行了勘验,发现该电脑D盘下一个文件夹中存有两部淫秽电影。
任超奇立即向警察认错:“那是我去年下载的,长约30分钟。当时自己还没结婚,既没传播,也没让别人看,完全是好奇,后来也忘了删了。我承认下载黄色视频不对。”但是,警察立即扣押了他的电脑主机,并让他下午去局里一趟,做笔录。
9月10日,网警将任超奇电脑中的视频制成光盘送交公安局治安支队进行鉴定,确认该视频属于淫秽物品。9月12日,警方对任超奇告知了鉴定结论,并于当日下午15时对任超奇出具行政处罚决定书。处罚决定书中称:“进行日常检查时发现其中一台电脑上复制下载有一部淫秽视频”,根据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》(下称《管理办法》)第五条第六项及第二十条规定,对任超奇警告并处1900元罚款。
记者查阅该《管理办法》,得知该办法是国务院批准后于1997年12月30日由公安部发布实施的,其第五条第六项规定为:任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的信息。第二十条规定:违反第五条所列行为之一的,由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处五千元以下的罚款,对单位可以并处一万五千元以下的罚款。
警方称:“之所以罚任超奇1900元,是出于他多次提出经济困难的考虑。”“我自己下载自己看,没有拿来赚钱,也没给社会造成啥危害,就罚我1900元?”任超奇拿着行政处罚决定书回到店中,咋想咋觉得有点冤枉,就拿起电话向媒体记者进行咨询。
任超奇的事情立即得到当地媒体的关注,并迅速在网上传播,成为众多网站关注的焦点话题。网友下载黄色信息是否违法?是否应当因此收到处罚?众多网友热烈讨论。
 
记者就本案中公安机关行为的合法性采访了著名法学专家、北京大学法学院教授、中国法学会行政法学研究会副会长姜明安先生。
姜明安教授了解此案的经过之后认为,南阳警方对任超奇的行政处罚属于适用法律不当,警方处罚依据的部门规章更应该依法修改。
姜明安教授说,《立法法》第七十九条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”警方在办理任先生的案件或其他任何行政处罚案件时,首先应该适用法律,法规、规章如果不与法律相抵触,只是对法律规定具体化,可以同时适用。但法规、规章如果与法律规定不一致,则只能适用法律,而不能适用法规、规章。本案中,《治安管理处罚法》位阶明显高于《管理办法》,显然首先应适用《治安管理处罚法》。
针对警方有关人士提出的“既然《治安管理处罚法》对查阅淫秽视频没有明文规定,而《管理办法》中有明文规定,就应依照后者进行管理”的说法,姜教授指出:这正好证明《管理办法》与《治安管理处罚法》不一致,相抵触,不应适用。
第一,《行政处罚法》第十条规定:“法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”第十二条规定:“国务院部、委员会制定的规章可以在法律行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出规定。”据此,《管理办法》可以对《治安管理处罚法》规定的处罚予以细化,设定拘留和罚款的不同档次,但不能在《治安管理处罚法》规定之外,增加受罚行为、罚种和罚幅。下位法改变《上位法》有关受罚行为、罚种、罚幅三项规定,即为违法之法,不能适用。
第二,《立法法》第八十三条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,新的规定 与旧的规定不一致的,适用新的规定 。”但是,优先适用特别法和新法是有条件的:其一,特别法和一般法,新法和旧法必须是是同一位阶(何况《管理办法》还是旧法);其次,必须是同一类事项同时存在两种以上不同的处理规定,即特别法和一般法、旧法和新法调整的是同一事项。
姜明安教授同时认为,根据《立法法》第八十七条的规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章中有“下位法违反上位法规定的”情形的,由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销”。就本案言,,1997年12月30日公布实施的规章《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第五条第六项的规定,明显违反了2006年3月1日起实施的《治安管理处罚法》第六十八条的规定,公安部在清理规章时,本应自行废止或修改。现在公安部既然没有自行废止或修改,则可由国务院依法予以“改变或撤销”。
姜明安建议任超奇依照法律程序进行行政复议,或者直接向法院起诉,请求复议机关或法院以“适用依据错误”撤销对他的行政处罚决定。当然,复议机关或法院在撤销被告行政处罚决定的同时,可要求被告重新依《治安管理处罚法》作出具体行政行为。在这种情况下,被告可能要对《治安管理处罚法》第86条规定的“复制”进行解释:“复制”是否包括“下载”,“下载”是否即“复制”。就本案而言,姜明安认为当事人的下载行为如纯粹是为了本人“查阅”,则不宜解释为“复制”。当然。对此作出有法律效力解释的应当是司法机关或立法机关。
 
大多数网友认为:法律有禁止性的规定的,民众就不能去做,但法律没有禁止的,就都是人的自由,这就叫“法无禁止便自由”原则。根据这一原则,我国法律所禁止的是“制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品或者利用通讯工具传播淫秽信息”,而不是自己观看这些制品。举例来说,夫妻之间拍摄的一些私密图片和私密视频,只供本人欣赏和留念,不给社会和他人带来任何的危害,当然不应该是法律禁止的行为。任先生从网上下载的信息,仅供个人观看,既然没有传播,就完全是私密的东西,当然也不应受到法律的禁止。即使是淫秽的,只要没有对社会产生危害,就不应受到处罚。同“艳照门”事件一样,警方应该追究的是艳照的传播者,而不是众多仅仅是看了这些艳照的网友。
也有网友认为:这个事件与曾引起全国关注的“陕西夫妻家中看黄碟被刑拘”事件非常相似。下载观看淫秽视频应是个道德问题,而不是个法律问题。夫妻买了黄碟在家中看尚且不应受公权干涉,更何况下载淫秽视频存在电脑中仅限于个人观看呢?另外,从实际上来说,有哪个网民没在网上主动或被动地查阅、下载过类似的淫秽信息呢?假若这个处罚成立,那数百万的网民不是都要因此而接受罚款?
更有法律专业人士在网上指出,2006年3月1日起实施的《治安管理处罚法》第六十八条规定:“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”依照《立法法》规定,《治安管理处罚法》属于“法律”,《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》属于“规章”,法律的效力高于规章;并且这个《管理办法》是1997年发布实施,《治安管理处罚法》则是2006年开始实施,警方应该按照既是上位法又是新法的《治安管理处罚法》而不应按照下位法且是旧法的《管理办法》来处理。《治安管理处罚法》并没有将“下载淫秽信息”列为禁止性规定;即使是将任超奇的行为定性为“复制”,也应该说是情节较轻,应该依法“处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。
更令人惊奇的是,9月20日,南阳市公安局网警支队队长刘路还收到一封来自上海的邮件。一位网友竟声称自己家中的电脑中存有大量淫秽视频,“想去本地公安机关投案自首,又恐怕本地不立案,所以想请南阳网警来上海办案……”
针对网上拿陕西“夫妻在家看黄碟被拘”事件相比的议论,南阳市公安局有关负责人认为:“人家夫妻是在家,而他是在门面房内,这是公众场所;更重要的是,此事与夫妻家中看黄碟一事有本质上的不同,即适用法律的问题。陕西一事是适用法律有误,处理于法无据。我们查处此案是有法可依的,假若发现任超奇电脑里有淫秽视频电子文件而不去处理,那我们就是不作为,是对整个社会不负责任。”
具体办理该案件的网警丁立也说:“假若我们发现这种苗头而不警告、处罚,很有可能产生严重后果。像我们前年办的一起案子,刚开始那人也是自己在网上下些淫秽视频看,渐渐地就发展为办黄色网站进行大量传播,最终被判两年有期徒刑。所以,我们对淫秽物品一直坚决打击,决不手软!”
针对《治安管理处罚法》中没有对查阅淫秽信息行为的处罚规定的说法,南阳市公安局有关人士也认为:既然《治安管理处罚法》对查阅淫秽视频没有明文规定,而《管理办法》中有明文规定,就应依照后者进行管理。
一位著名评论人士对此事件善意地提出:“网络警察监控网络不良信息的态度我们举双手赞成,但执法的边界如何分清一定要慎重,执法的前提是不要侵害个人权利。”
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