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就《基本权利冲突》一文答客问

作者:张翔   点击量:1194

我的《“馒头案”中的基本权利冲突问题》引来了张志成先生颇不客气的一番批评,仔细品读之下,觉得还是有些答辩的必要,也请张志成先生继续审查。
   张志成先生的批评可以概括为两个观点:
   1、陈凯歌并非制片人,并非“保护作品完整权”这一著作权的权利人。
   2、胡戈的“权利”是不合法的,根本不构成权利,从而也就无所谓权利的冲突。
 
对于第一项批评,我得承认是我错了。因为直到看到张志成先生的这篇批评文章,我才知道陈凯歌并非制片人!
何以有此纰漏呢?我想自己可能是受了点《无极》的片头的误导。在片子开始的时候,屏幕上赫然出现“陈凯歌作品”五个大字,而且停留时间颇长。恕我孤陋,以前还真没见过这样的强调。触目惊心,潜意识里就没再想过制片另有其人的问题。(说实在的,当时看大片受震撼之不暇,何曾想过自己还会就这个片子写篇文章啊!)据我印象,导演而身兼制片人、编剧的现象在中国似乎不少见。我在这里就含糊“想当然”了。不过,这不能成为我犯错误的理由。就算受片头误导,自己写文章时也该小心查证才对,不能因为deadline已近就匆忙疏忽的。这个错,我认!
 
对于第二项批评,我却期期以为不然。
我的反驳也有两个基本观点:
1、不合法的权利未必不是权利。
2、胡戈的行为未必不合法。
张志成先生认为“不合法”的权利不是权利,殊不知宪法权利是无所谓合不合法的。何以言之?宪法是最高法,法律的效力低于宪法。我在文章中是讨论胡戈在本案中是否有宪法层面的艺术自由的问题,而不是在著作权法的层面讨论胡戈的行为合不合法的问题。即使著作权法把胡戈的行为规定为侵权,我们还要考虑一下著作权法是否违宪的问题哩。
我们不能以“合不合法”为标准去讨论一个人是否可以主张“宪法上”的权利。张志成先生先预设了“胡戈的行为违法”这一前提,然后说胡戈在这里不能主张宪法上的艺术自由。实际上,即使胡戈的行为在著作权法的层面上被认定并非“合理使用”,而是“侵权”(以违法性为构成要件),我们依然可以考虑在宪法层面上,胡戈的行为是否是艺术自由的正当行使。在法律层面被认定违法的行为,在宪法的层面却可能正是基本权利保障范围内的行为,这个时候,应该被否定的倒是法律本身,因为法律不当限制了公民的基本权利嘛。举例而言,大家都熟悉的美国的“焚烧国旗案”,焚烧国旗的人被认定违反了国旗保护法,但到了违宪审查的层面,倒是国旗保护法被认定是侵害了个人的表达自由啊。
不合法的权利未必不是权利。如果把宪法权利的内涵全部交给立法机关界定,如果我们遇上了一个施暴政于人民的立法机关,又如果立法机关完全剥夺了人民的权利,按照张志成先生的逻辑,我们也只能俯首帖耳。这是因为,不管你怎么觉得自己的某种行为按照宪法是权利的行使,但这都不是你的权利,因为这种行为“不合法”呀!
张志成先生还将胡戈的行为比作逃犯的逃跑,以及小偷加工偷来的宝石,窃以为这种比较实在不恰当。逃犯的逃跑、小偷加工偷来的宝石,显然不在人身自由和财产权的保障范围内,而胡戈的行为是否在“合理使用”的范围内,进而是否在宪法上“艺术自由”的范围内,还是个众说纷纭的问题,怎可同日而语呢?而张志成先生在“没有仔细观看‘一个馒头引发的血案’”的情况下,就贸然认定“胡戈是没有合法的受法律保护的什么创作自由权利的”,对这种态度,我私下是有些腹诽的。(其实,胡戈的行为合不合乎著作权法在这里无关紧要,不管它合不合法,都是可以从宪法角度考虑它是不是属于艺术自由的保障范围。)
还有,张志成先生断言“黄色影片,难道也是受宪法保护的‘艺术自由’吗”?这一判断的作出,还是因为张志成先生预设了“不合法的权利不是权利”这一前提。的确,在我们国家现在的法律制度下,这是不合法,但是不合法的制作黄色影片的行为却真的可能是受宪法保护的艺术自由。这个话题敏感,我就不多说了。
综上所述,张志成先生认为不合法的权利不是权利,由于胡戈的行为是不合法的,所以不存在胡戈主张宪法上艺术自由的问题,这一论断似乎难以成立。张志成先生的论断恐怕是在没有充分考虑宪法与法律的关系、宪法上的基本权利与法律权利关系的作出的。因而,张志成先生对我的第二项批评恐怕是不能成立的。
 
至此,尽管我犯了个相当不小的错误,“错把冯京当马凉”,把陈导演想当然地当作了制片人,但是,如果把我的命题修正为“《无极》的著作权人与胡戈的基本权利冲突”,应该依然是成立的。而这一问题也绝非没必要讨论,我的文章也应该并非没必要写。实际上,我在写那篇文章的时候,所设想的可能受到的批评并不是张志成先生的“不合法的权利不是权利”,而是在普通法律案件的审判中如何纳入宪法精神的问题。还有,基本权利冲突的问题在那篇短短的文章里也难以尽言,本可继续讨论,甚至够做几篇博士论文的。再说吧。
 
 
(按:张志成先生在文章的结尾批评多少有点暗示我是在“凑热闹”。对此,我是要鸣点冤的。我本是个生性疏阔的懒人,并且向来不以写豆腐块文章,作“公共知识分子”为荣的,同时,也绝对无心到别人家的“专业槽”里吃一口。我是应《检察日报》的老同学编辑之约写的这篇文字,没想到引来这么严厉的批评,真是有点出乎意料。顺便也要我的老同学和《检察日报》道个歉,我的破文章连累人家也挨了批评嘛。张志成先生在这个地方似乎动了些意气,并非严格的学术讨论,所以我也就不在正文中严肃回应了。我的回应也难免会动点意气,也请张先生海涵。)
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