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“国家治理的现代化与软法”国际研讨会会议综述

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国家治理的现代化与软法国际研讨会会议综述

201479日,国家治理的现代化与软法国际研讨会在北京大学举行,此次研讨会由北京大学法学院软法研究中心主办,北京外国语大学法学院协办,来自中国各省市的理论研究者与实践工作者和来自澳大利亚、加拿大、德国、荷兰等国的六十余名专家学者共聚一堂,围绕软法与治理议题展开讨论。值得一提的是,本次大会与三年前在同一时间、地点召开的“软法的理论与实践”国际研讨会遥相呼应。

大会开幕式由北京大学法学院软法研究中心主任姜明安教授主持,软法研究中心名誉主任罗豪才教授进行主旨演讲。罗豪才教授对各位专家的到来表示了热烈的欢迎和衷心的感谢。他指出,国家治理包含一国范围内的各种治理,领域广泛。国家治理现代化要求国家治理组织结构的现代化、国家治理方法方式的现代化等,坚持法治思维和法治方式,推进法治中国建设也是其中重要内容。罗豪才教授同时指出,软法在我国社会生活中的运用有着传统文化渊源,中华传统文化中的礼治就是宣示价值观、教化人民的有效方式。目前国际上的软法研究越来越受重视,研究领域已从最初的国际法扩展到国内治理,研究人员和研究成果不断增加,这其中也有中国、有我们北大软法研究中心的贡献。

随后国务院法制办副主任袁曙宏教授致辞,他在致辞中指出,国家治理体系就是制度体系,国家治理能力就是执行制度的能力,所谓国家治理体系和治理能力的现代化,就是我们在制度体系和制度执行能力上要实现现代化。国家治理现代化涉及的领域很多,四大方面都跟软法关系非常密切,一是法治,二是德治,三是吏治,四是自治。我们的道德规范应当说主要是软法,价值观也应当主要放在软法中调整。我们既需要硬法也需要软法,需要发挥软法的引导、规范、激励的作用,不能全部靠国家强制。

北京外国语大学校长彭龙在致辞中简要回顾了北京外国语大学法学院的发展历史,并指出软法在推进治理国家现代化方面有着巨大的舞台和表现空间,对学校治理、教育治理直至国家治理现代化都有着重要的意义和价值。

一、 软法在推进国家治理现代化中的作用

大会第一单元由清华大学公共管理学院于安教授主持,共有三位发言人进行主题发言。北京大学法学院姜明安教授的发言主题是软法在推进国家治理现代化中的地位和作用,姜明安教授对软法理论进行了细致的梳理和分类,并从三个方面展开论述,一是中国国家治理领域中软法的主要形式;二是软法在国家治理现代化中的地位和作用;三是完善和改进软法,推进国家治理现代化的途径。

加拿大约克大学奥斯古德法学院Lorne Sossin教授随后从加拿大经验谈及软法的应用。Sossin教授认为软法有两大优势,一是透明性,二是可以赋予广泛的裁量权。软法虽然不具有强制约束力,但具有补充法律、增加法的可接受性等优势,行政官员与法院都会在很多情形下考虑软法规范,法院通过考虑软法实体上的正当性和程序性上合理预期来发展软法,补充和完善硬法体系。

中国政法大学诉讼法研究院高家伟教授的演讲题目是“国家治理现代化的软法之路”。他认为软法的核心价值在于其包容性,并将软法理论思考溯至平衡理论的探究,将平衡正义观总结为五类平衡正义观+中庸之道

中国人民大学法学院莫于川教授在评议中,肯定了姜明安教授对现代治理特征的总结,但对于法律机制对改革的制约作用表达了不同看法;认为高家伟教授所讨论的在治理现代化之路上的软法巨大极大的启迪性,但认为其建议将民间法上升到制定法的主张值得商榷。北京大学政府管理学院包万超教授评议了Lorne Sossin教授的演讲,并强调了软法在中国发展的特殊性。

二、理论与实践中的软法与治理

第二单元由北京大学法学院王锡锌教授主持共有三位发言人进行演讲。德国拜罗伊特大学Oliver Lepsius教授的演讲题目是法律与法学中的治理概念——从德国视角探讨治理概念及其功能,他指出治理概念,在软法领域乃至整个德国的法律体系中都并不算一个新词,它是从社会学进入法学的,具有诸多含义。从学术维度看,治理概念主要是从功能视角出发的,为利用不同层次的行政法工具,解决当代的治理任务,但这个概念本身值得审慎对待。

广东外语外贸大学石佑启教授的发言主题为论区域府际合作的法律治理模式与机制构建。区域府际合作治理的根本点是在现有体制下打破行政区行政的局限性,建构一种与区域协调发展相适应的新的治理模式。石佑启教授的发言从四个方面展开,分别为区域府际合作治理是区域经济一体化的客观要求;法治作为区域府际合作的基石与保障;软硬结合的混合法治理是区域府际合作法律治理的积极探索;以及多元机制的构建。

最高人民法院甘文法官的演讲主题是道德规范和软法,从司法审判的视角关注道德、软法对司法过程的影响。甘文法官认为,法官在现实的司法裁判中都或多或少考量了道德影响;同时值得反思的是,法律和司法政策考虑道德利益是否存在偏颇。总体来说,法官在审案过程中应当谨慎地对待道德规范。

湛中乐教授在评议中赞同Oliver  Lepsius教授结合自己对德国法、欧盟法的理解对治理概念进行的剖析,认同应当区分治理的不同含义,不能因为概念时髦而囫囵吞枣。同时指出石佑启教授在研究中提出的数种融合软法、硬法等不同规则的机制非常重要,而区域规范冲突的解决也是一个非常重要的问题。针对甘文法官的演讲,湛中乐教授认为在考量作为软法的道德规范时,利益衡量原则的具体应用是至关重要的问题,需要法官的智慧和努力。

戚建刚教授建议更多地从实证分析入手研究区域合作问题。研究软法道德规范的关系,应当超越现有的社科角度,在法教义学上进行更加精致的研究。而德国学者则没有充分提及对于治理的工具箱里究竟有哪些法宝可以用来解决新的问题,治理与传统行政法相比究竟有哪些优势。 

、不同领域的软法之治

第三单元由中共中央办公厅法规局宋功德副局长主持。首先发言的是厦门大学公共事务学院李明欢教授,题为软法、软治理与软实力。李明欢教授从社会学视角对厦门市政府推动的“美丽厦门共同缔造行动进行解读,探究社区治理的软法贡献。软法在基层社会治理中具有重大意义,是社区规范、社会规范的重要组成部分,通过协开放协调的方式,能够使开放性增进协商性,内生性形成自律性,共识性确立正当性。

澳大利亚莫纳什大学的Matthew  Groves教授的演讲题目是澳大利亚治理中的软法。在澳大利亚,中央政府是运用软法的最主要主体,利用软法来补充原有的硬法,这些软法规范最初是针对官员的,但也越来越多地影响到个人的权利。在宪法和法律背景下,法院如何看待软法规范,是一个富有争议的问题。

吉林大学法学院何志鹏教授的发言题目是国际软法的根源与发展。何志鹏教授指出,在国际法领域里,软法主要出现在一些软的领域,譬如经济领域、环境领域。软法主要体现为一种软约束或者一种软规制,软约束一方面能够补足硬法之间的漏洞,但另一方面也会导致规则碎片化、矛盾化。此外,软法有助于提倡者的软实力,无论是国家还是国际组织,还是非政府组织。

汕头大学法学院邓剑光教授是第三单元的最后一位发言人,主题是论我国低碳经济的软法治理。邓剑光教授首先指出了我国以前低碳经济立法方面采用硬法治理的一些表现,尤其它存在的一系列弊端。进而从低碳经济自身属性出发阐述其需要运用软法治理的方式,并指出,通过软法治理低碳经济是发达国家的共同经验,应当更多地采用激励性的、鼓励性的、促进性的措施,而不是命令性、强制性的措施。

中央民族大学法学院熊文钊教授在评议中认为美丽厦门共同缔造项目是一个软法治理的生动典范。低碳经济发展也是软法治理的典型领域,中国面临巨大的能源压力,通过软法治理可能会拓宽治理的新理念,使得国家治理的现代化能够落到实处。

中央财经大学法学院高秦伟教授针对何志鹏教授的演讲指出,对于研究国内法的学者而言,怎样对待国际软法是一个非常重要的议题,比如国际贸易集团常见的私人标准。另外,中国如何在软法形成过程中起到关键性的作用,中国如何在国际层面参与制定过程,国家之外的企业、协会能否发挥相应作用,都是需要在治理理念下重新思考的重要问题。针对Matthew Groves的发言高秦伟教授指出软法作为一种现象并非一定要进行严谨的边界界定更值得关注的是软法的精神软法对经济和社会的作用

、具体领域的软法实践

第四单元由北京大学法学院沈岿教授主持阿姆斯特丹法学院Beryl  ter  Haar教授就软法在全球劳工治理领域中的作用展开演讲。她重点关注国际劳工组织的劳动标准、联合国的劳工公约以及经合组织的跨国公司行为指南。这些规则构成了劳工保障软法规范的总体框架,并形成权威,促使企业遵从。同时应当关注的是这些软法规则的合法性和正当性问题

中央民族大学法学院邓建鹏教授接下来讨论互联网金融的软法治理。他指出,互联网金融作为新生事物并没有直接的法律监管,很多互联网金融产品游走在法律边界甚至触碰了法律的红线,“软法治理路径”或许是目前针对互联网金融最有效的、成本最低的一种治理模式。互联网金融软法须注意程序公正、内容合法以及与硬法的衔接。

大连理工大学文法学院陈光博士的演讲题目是“论社区软法实施中自由裁量及其规制”。他认为,社区软法是由社区治理参与主体单独或合作制定的、能够对社区治理事务或行为产生指导或约束的各种规范性文件。社区软法在内容表述上使用大量的模糊性语词或程度性副词,其具体执行或实施由相关人员自行把握;社区软法往往缺乏工作期限的规定,具体进度由工作人员自行确定;社区软法中责任机制缺失及非强制性特点,往往为社区软法实施者所利用,并以自由裁量的名义展现出来。

中国社会科学院拉丁美洲研究所谭道明博士的发言题目是“论网络公共空间的软法治理”,同时评论了2013910日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。他认为,网络公共空间中出现的自治规则是一种典型的软法,并以新浪微博为例分析了网络公共空间软法的实施情况。网络空间法治化需要坚持三个原则,分别是宪法至上原则、不抵触国家法的原则和辅助性原则。

何海波教授评议了Beryl  ter  Haar教授的文章,认为她所提到的国际劳工组织所制定的国际劳工标准实施问题,既不是国内法,也不是国际法,准确地说是“超国法”。软法概念提示我们的是,那一些不是法律的外在条件本身就应当是法律世界的一部分,或者自身就是法律的一种形式,也警示我们不要过于高估传统法律,也就是硬法的力量。相反要节制硬法的使用,充分认识到社会自生自发的规则。   

   郑春燕教授在评议中认为,陈光博士将本身具有强制力但由于执法过程中的考量,强制力有所减弱的规范作为软法研究范畴,有待商榷。此外,软法的研究重点不宜放在如何上升为硬法上,而是应当放在如何在硬法关涉不到的空间发挥独特作用,邓建鹏教授和谭道明博士的论文都谈及此问题。郑春燕教授认为,很多学者都试图提出软法如何发挥约束力,也就是用规范分析的方法厘清软法的规范结构,但是可能规范分析的方法不太适合软法研究,软法作为另外一种治理手段,更重要的是社科法学的研究方法。

会议最后由北京大学软法研究中心的副主任、北京航空航天大学法学院毕洪海教授作总结发言。他指出,北京大学法学院软法研究的前身可以追溯到1993年左右罗豪才教授开始提倡平衡理论的研究。在这个过程中提了制约和激励机制,后来顺理成章地发展成软法研究。而软法研究的系统开展是在21世纪,也就是2005128日成立软法研究中心。在中国当前的情况下,不仅存在硬法供给不足的问题,同时存在着硬法供给过度问题,制度刚性过强,许多领域需要通过软法的方式加以调整,如反恐、信息安全、互联网治理、城乡二元、环境以及区域治理等问题。今天会议在四方面卓有成效:一是在宏观层面分析了软法理论基础、二是讨论领域多样、三是跨学科讨论、四是融合了不同国家的经验。毕洪海副主任代表北京大学法学院软法研究中心对与会嘉宾表达了谢意。

 

本文来源:《行政法论丛》第16卷

 

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