您好,欢迎光临北大公法网! 中文版|ENGLISH|老网站入口

联系我们

北京大学宪法与行政法研究中心
地址:北京市海淀区颐和园路5号北京大学法学院四合院
电话:86-10-62760063
传真:86-10-62760063
E-mail:pkupubliclaw@126.com
您当前的位置:首页 > 公法讲坛

中国宪法学研究会2014年学术年会会议简报

点击量:3252

中国宪法学研究会2014年学术年会会议简报

 

会议简报(一)

1018日上午

20141018上午九点,由中国法学会宪法学研究会主办、江西财经大学法学院承办的中国宪法学研究会2014年年会在江西财经大学隆重开幕。此次年会主题为“宪法与国家治理体系现代化”,来自全国各地二百多位专家、学者参会。大会开幕式由江西财经大学法学院院长蒋悟真教授主持,中国法学会副会长张鸣起同志、江西省政法委副书记、江西省法学会常务副会长胡焯同志、江西财经大学校长王乔教授、中国宪法学研究会会长韩大元教授等领导先后致辞。开幕式后,大会接着进行主题发言,由武汉大学法学院周叶中教授主持。陈云生、杨海坤、刘茂林、吴家清、梁美芬、任喜荣、翟国强七位学者先后做大会主题发言。

第一单元  开幕式

中国法学会副会长张鸣起同志首先代表中国法学会对大会的召开表示祝贺,并认为这次年会以“宪法与国家治理体系现代化”为主题,具有重要的理论和实践意义,意义高远。他指出,宪法确定的是国家的根本制度和根本任务,解决的是国家的政治、经济、文化和社会生活中带全局性、长期性、根本性的问题。从一定意义上讲,研究宪法问题也就是研究国家的治理问题。因此,要充分认识宪法实施在推进国家治理体系和治理能力现代化过程中的决定性作用,加强宪法实施,完善相关制度,强化理论和对策研究。他指出,本次年会的举行恰逢党的十八届四中全会召开前夕,四中全会将要研究全面推进依法治国、建设法治中国等重大问题,这充分体现了党中央对法治建设的高度重视。他希望宪法学者能够抓住机遇,针对法制建设对宪法理论研究的需求,积极开拓新的研究领域,创造新的研究方法,为法治事业及其发展提供科学的理论支撑。

江西省政法委副书记、江西省法学会常务副会长胡焯同志代表中共江西省委政法委和江西省法学会对年会的顺利召开表示热烈的祝贺,并对与会嘉宾表示诚挚的欢迎。胡焯副书记向与会嘉宾介绍了江西省近年来取得的法治建设成果,并衷心感谢长期以来中国法学会对江西法治的有力指导和中国宪法学会对此的大力支持。他充分肯定了宪法学研究会在推进宪法制度发展、促进社会主义民主法治建设、培养青年宪法学者等方面的瞩目成就,并表示江西法治建设将认真学习、借鉴本次年会的丰硕成果,将其落实为具体实践。

江西财经大学校长王乔教授代表学校向各位与会嘉宾表示衷心的感谢和热烈的欢迎,并向各位嘉宾介绍了学校概况和本校法学学科的基本情况。他指出,本次年会得到了全国宪法学专家和学者的大力支持,会议成果丰硕,各位宪法学领域的翘楚带来的丰硕学术成果和丰富实践经验,不仅给江财师生创造了难得的学习机会,对于推进全国高校法学学科建设也将产生重大和深远的影响。他衷心希望各位领导、各位专家能一如既往地关心和支持江财法学学科的发展、多提宝贵意见。

最后,中国宪法学研究会会长韩大元教授代表宪法学研究会对各位代表参加本次年会表示欢迎,并特别感谢蒋碧昆老师、田军老师、陈云生老师、刘向文顾问、王珍行顾问、杨海坤教授几位宪法学会的顾问的到来,感谢江西财经大学对这次会议的大力支持。他指出,2014年对宪法学界而言是特殊的一年,是五四宪法制定60周年。在这个特殊的年份,宪法学年会举行后将召开党的十八届四中全会,这种偶然中存在着必然,它昭示着十八届四中全会后尊重宪法权威的一种精神。对于有梦想、有理想的宪法学者而言,大家可以期待,十八届四中全会后,宪法有权威,宪法学者有尊严,宪法学繁荣的春天即将到来。

随后,大会宣布了优秀论文和著作的获奖者名单。他们分别是:论文类一等奖:中国社会科学院法学研究所翟国强;二等奖:北京师范大学法学院陈征、上海交通大学凯原法学院林彦、中国人民大学法学院王旭;三等奖:山东大学法学院李忠夏、中国政法大学中德法学院谢立斌、厦门大学法学院王建学、中央民族大学法学院郑毅、苏州大学王健法学院程雪阳、中南大学法学院蒋清华。著作类一等奖空缺;二等奖:吉林大学法学院任喜荣;三等奖:西南政法大学行政法学院张震,南昌大学法学院程迈。

第二单元  大会主题发言 

中国社会科学院法学研究所陈云生教授就“呼唤宪法学研究理性的回归、强化宪法和宪法制度的作用”两个问题做了发言。他首先回顾了宪法学年会从小到大、从弱到强的发展历程,并认为我国宪法学发展至今,确实有很多值得反思和研究的方面。他认为我国宪法学的发展之所以遭遇诸多坎坷,是因为我们的学科还有待强化。我们要反思的第一个问题是宪法学的基础。正由于我们的基础薄弱,才使得宪法学容易被外来闯入者影响。要解决这一问题,就要充分利用我们的本土资源,而我们的本土资源是相当深厚的,只有回到历史性,找到本土资源,才能充分发挥宪法学基础的作用。我们要反思的第二个问题是长期以来宪法学的研究都游离在宏大的话题下,没有契合和反映仁政的社会需要,没有将古代的宪法宪政制度——王治与现代的社会主义道路、基本路线很好的结合起来,从而使得宪政没有被广泛的认同。

山东大学法学院杨海坤教授谈了其关于宪法学的三点体会。第一个问题是宪法与国家治理现代化有何关系?他认为,国家治理现代化必然要依据宪法的内容,同时也要推动宪法的完善和发展,宪法和国家治理体系现代化的连接点就是人权保障。第二个问题是宪法的使命究竟是什么,要不要坚持社会主义宪政的目标?如何理解法治与人民民主专政的关系?他认为,人民的权利是宪法加以规定的,在宪法没有修改以前,必须按照宪法的规定实施;而人民民主专政本身也是不断发展的,现在所说的人民民主专政要讲法治精神,要与过去以阶级斗争为纲的人民民主专政相区别。将人民民主专政和法治联系起来的重点在于人民民主宪政,但这并不意味着用人民民主宪政直接取代人民民主专政,而是人民民主专政不断进步和发展,最终走向人民民主宪政。第三个问题是形式的宪法主义和实质的宪法主义的结合问题。他认为,在修改宪法或者解释宪法的时候,要充分考虑政治、经济文化对宪法的影响,让宪法条文既有感召力,又有裁判性。我们首先要学会尊重宪法,也即采取形式的宪法主义;同时又要对宪法条款作出科学的解释,也即兼具实质的宪法主义。具体到我国而言,就是既要坚持人民民主专政的条款,又要将它和毛泽东思想、邓小平理论、三个代表、科学发展观、中国梦内在地联系起来,为中国民主宪政做充分的准备。

中南财经政法大学刘茂林教授就人民代表大会制度的完善谈了几点意见。他首先认为宪法和人大制度存在着一种内在关联,人大制度是中国实质意义上的宪法,宪法的文本只是人大制度的一种表态。在中国如果不能理解人大制度,就不能很好地理解中国宪法。人大制度的地位和作用决定了宪法的地位和作用,但这两者在中国的境况都不理想。因此,通过人大制度的完善来提高宪法的地位,应该被作为宪法学研究者的一种志趣、追求。而要理解中国的人大制度,就必须把握好以下几点认识:第一,人民代表大会制度实际上反映了中国人民与国家之间的关系,这个关系即为主权在民,而我国的制度实践则未必达到了主权在民这一原则的要求,选举制度仍有待完善。第二,把握好人民代表大会制度与国家权力配置的关系。在纵向配置上,它反映了中央与地方的关系,我国作为一个单一制国家,虽然对于中央与地方的关系有明文规定,但实际操作中未必遵守了这些规定。在横向配置上,我国并没有像实行三权分立的国家一样穷尽了国家权力,这就导致人大将通过宪法把国家权力不断配置到其他国家机关,从而使之成为法治之外的运作。第三,人大制度的完善,一般都涉及党的领导问题。

华南理工大学法学院吴家清教授讲解了其关于法治的理解,并具体分析了十八大报告中的新十六个字:科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。他认为,法治最简单的概括就是良法实现,具体来说,包括以下三点:第一是宪法和法律体系本身是良好的;第二是宪法和法律是唯一的、至上的;第三是宪法和法律得到了正确的、全面的实施。执政党关于法治的基本表述有两个,一是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,此为旧十六个字;二是科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,此为新十六个字。两种表述是在不同历史时期、从不同的视角对社会主义法治做出的论述,旧十六个字主要是从动态、从过程角度来表述的,新十六个字则是从静态、从层面角度来表述的。新十六个字的价值在于涵盖了法治主体的所有方面,每个方面从逻辑上看都有三个要素:主体、行为、价值目标。它也存在两方面的缺陷:一方面它没有很好的处理国家机关和公民在法治中的基本关系,没有突出公民、社会在法治中的主体地位;另一方面它没有完全呈现法治基本要素的主要价值。具体来看,他认为,科学立法没有抓住立法最主要的价值目标,立法的首要目标应是民主,其次才是科学和效益。对于严格执法而言,严格并不是执法最主要的目标,执法最主要的价值目标应该是依法、合法。公正司法的理解没有问题。关于全民守法,它不仅仅表现为消极的守法,还包括护法、监督法律,甚至是间接参与立法。因此,法治的表述应当是民主立法、依法执法、公正司法、公民护法。

香港特别行政区立法会议员梁美芬博士就基本法在香港的成长分析了香港的相关问题。她指出,香港立法会经常会引用特权条例来调查政府的不当行为,这种特权是非常有影响力的。但香港如今的立法会在很多问题上出现了所谓的立法会议事规则问题,这一问题如果没有得到很好的解释,将会破坏立法会,也可能破坏香港政府、香港社会。这一问题主要体现在议事规则与基本法的关系上,立法会议员根据议事规则所享有的法律特权已经成为了香港立法会的本土病,是否要保留这项特权就涉及普通法规则与基本法的权衡。基本法作为香港的小宪法,应当受到充分尊重。从这一立场出发,“占中”的行为就是错误的,“占中”是对基本法的不尊重,反对派希望借助民众的力量去超越基本法中当年大家达成的共识。她认为,香港有优质民主的基础,也许基本法条文并非完美,但如果要超越这一条文,香港一定会出问题。她最后希望大家体谅香港,同时也理解基本法当年制定时是希望大家用文明法治的方式来推动香港的“一国两制”。

吉林大学法学院任喜荣教授以地方人大监督权的研究引出了中国宪法学制度研究传统及其转型问题。她认为,以制度研究为中心的宪法学虽然在方法论上还未完全实现专业化,但仍有其优势:它有利于保证学术体系的开放性,使宪法学有更多元化的研究路径;可以提供宪法解释学的新路径;能提高对基本权利的制度性保障的关注度;解决宪法典中国家基本政策的制度化问题。从目前的制度研究现状来看,这种研究方式还有很大的理论发展空间,但是有必要加以反思。因为宪法学的研究最终还是要回到宪法的文本解释,且由于制度研究在方法论的取向上倾向于多种方法的混合使用,它将削弱宪法学的专业特色,以及理论研究的批判精神。此外,它在纠纷解决上还处于一种瓶颈状态。最后,她总结道,中国宪法学研究需要扬弃,关注制度安排只是当务之急,从长远看,回归宪法的文本解释才更有利于宪法学的发展。

中国社会科学院法学研究所翟国强副研究员做了题为“中国宪法实施的双轨制”的发言。他认为,中国宪法的实施包括两种方式:政治化的方式和法律化的方式,其中政治化的方式是主要实施方式,所以如果以一种法院的宪法理论来认识中国宪法的实施,将得出中国宪法基本上没有得到实施的结论。他指出美国有学者就将中国宪法理解为一种政治宣言,类似美国的独立宣言。政治化的实施实际上是中国共产党主导下的一种实施,手段是以政治动员的方式。法律化的实施即法律机构把宪法也当做法律来实施,它具体又包括两种实施方式:积极的宪法实施,即以立法方式来实施宪法,通过完备的立法来推动宪法实施;消极的宪法实施,它实际上是一种违宪审查,或者称之为合宪性控制,中国的合宪性控制主体不仅限于司法机关,还包括人大常委会,甚至行政部门。中国宪法的实施即呈现为上述政治化与法律化的双轨制。

 

会议简报(二)

1018日下午

第一分论坛

   第一单元

时间:14:0015:30

主持人:李树忠(中国政法大学)朱国斌(香港城市大学)

报告人:

李炳辉(武汉大学法学院):做了题为“论近现代中国宪法与宪政脱节的历史困境”的报告,解析了我国为什么会出现“有宪法而无宪政”的状况。纵观西方宪法发展史可知,宪法要在社会生活、政治活动中发挥相应的作用,必须有其产生的前提性条件和孕育的基本条件。而我国宪法作为典型的移植结果,正好缺少这种社会环境。我国民众之所以缺乏支撑宪法的宪法精神和宪法理念,主要是由以下历史原因造成的:一是宪法工具主义,它从引入中国起,便以救亡图存的工具的面目出现。二是不在场的大多数,宪法始终由精英阶层主导,中国的普通百姓几乎是缺席的。因此,寻找和建立宪政得以生发的社会根基,势必成为未来中国人所要解决的最重要问题之一。

陈运生(江西财经大学法学院):做了题为“深化改革、社会变迁与宪法发展”的报告,论述了宪法学如何抓住深化改革所带来的各种机遇。深化改革在很多层面上都是宪法问题,它作为一种政治层面的推动将对社会环境产生以下三方面的影响:第一,是在制度层面上。第二,是在精神层面上。第三,是整体社会环境上。由于社会环境发生变化,“活”的宪法就注定要回应这种变化。同时,宪法又需要保持自身的稳定性与权威性。如何协调这两者关系?他认为,还是应维护宪法的基本稳定、树立宪法权威,以往突破宪法进行改革,然后通过修改宪法承认成绩的路径,在当下背景下是不适宜的。

何永红(西南政法大学行政法学院):做了题为“议会主权为何不会走向专制”的报告,主要通过文本梳理探讨了究竟有什么力量来确保议会主权不会走向法治的反面这一问题。首先需要明确的是,议会主权理论本身是基于事实的归纳,而不是演绎的推理。通过归纳,英国的议会主权有三大特点:一、立法机关有权修改包括根本法在内的任何法律,而且所有法律的修改方式和修改权力完全相同;二、宪法性法律和其他法律之间在法律地位上没有区别;三、无论是司法的还是其他的机构,均无权废除议会法、宣布其无效或违宪。如此强大的议会主权为何没有或不会走向专制?它背后的限制在哪里?英国议会在其发展中从未直接行使过行政权,且往往与法院结成一种联盟。由此,保障个人权利的“法治”原则与维护国家统一的议会主权原则就不是相互敌对的了,相反,二者之间呈现一种良性循环。

刘国(江西财经大学法学院):做了题为“通过解释实施宪法——我国宪法实施的反省与借镜”的报告。宪法解释在宪法实施中的作用包括:第一,有助于理解宪法条款的含义,弭除有关宪法问题上的疑惑。第二,解决有关宪法问题上的争议,消解对宪法内容的错误判断。第三,确保宪法价值和宪法精神的实现。第四,有效应对宪法实施中遭遇的现实挑战。第五,维护稳定性并推动宪法发展。然而,宪法解释的性质对宪法的实施也会造成一定影响。首先,宪法的政治性使宪法解释难以做到“政治中立”。其次,宪法解释具有法释义学性质,这就要求宪法解释要受宪法规范的拘束,受法学方法论的制约。他认为,我国宪法实施最关键之处在于实现宪法解释机制的有效运行,而不仅仅是宪法监督制度的建立。事实上,违宪审查作为保障宪法实施的制度,本身也依赖于宪法解释活动的展开。因此,通过解释实施宪法是宪法实施的重要途径和基本经验。

评议人:

俞德鹏(宁波大学法学院):李炳辉老师的文章分析了近代中国宪法与宪政脱节的历史困境。作者特别批判了中华民国宪法作为斗争工具这一问题,很有新意,但是否可以换个角度看这个问题。既然宪法实施要靠基础,基础不行,那为什么明知基础不行还搞宪法,所以是不是宪法本身就存在问题呢。作为民国社会,这个宪法是否太超前,过于高度民主。在这样的宪法下,宪政是无法很好实施的。何永红老师的文章主要是讨论议会主权与法治的关系梳理,作者考证细腻,分析入微。但我对戴雪的说法存有一些意见,议会机关和主权者应该是两个概念。时间有限,我就说到这里。

赵娟(南京大学法学院):陈运生老师和刘国老师的文章都是围绕当下中国宪法的实践问题展开的,因此都是值得提倡的。首先是陈运生老师的文章,采取宏大的视角,考察中国的变迁由改革引发,因此探讨改革和宪法的关系。其提出的“以改推宪、以宪促改”很有启发性。但我有三点建议:1、建议在文章结尾给出自己的选择,同时说出理由。2、在党的文件中如何体现宪法规范,可否给出一些建议。3、事实与规范之间的张力存在于很多法律之中,因此是否可以从宪法的特性——政治性和法律性的兼顾角度来探讨宪法和改革的关系。刘国老师提出宪法解释的二元结构,很有建设性。但同样也有两点建议:1、没有宪法解释就没有宪法实施,然而如何理解宪法实施,还应做进一步讨论与澄清。2、对于文章中的二元实现机制,是否真正是二元?它的意义究竟在哪里?是否能提供一些更为清晰的解释?

自由讨论

提问:

程迈(南昌大学法学院):第一,刘国老师提到宪法工具主义,那相对的概念是否是宪法形而上主义?怎样让民众以非理性的方式来信仰而不是遵守宪法?第二,宪法解释是否能成为宪法实施的常态?在中国不存在违宪审查机制的情况下,谁来权威地解释宪法?

黄明涛(中国人民大学):对何永红老师提问:第一,18世纪,议会与法院没有共同对抗行政权时,法院如何独自面对“议会主权”的压力?第二,戴雪说的“根本法”是借用欧陆术语,还是已有的英国术语?

上官丕亮(苏州大学王健法学院):第一,对于陈老师所讲的宪法与改革的问题,究竟该怎样做一些改革?第二,请问何老师,什么是主权?第三,刘国老师,宪法解释是一个独立的宪法实施方式吗?还是各种实施方式的前提?

樊响(山东大学法学院):请问何永红老师,既然先有事实,后有确认,那么后发国家如何走向超前?宪法到底有无妥协性?是否有适度的专制在宪法中?

李丹林(中国传媒大学):请问何永红老师,由于英国的窃听事件,因此英国开始对报刊业进行调查,由此议会通过了一个皇家宪章,开始了对报业自力监管的改革,但报刊业并没有按照皇家宪章的规定实施,而是按照自己的自律协定进行运作。那么基于您对英国的法律和政治制度的研究,请问这个事件的未来会怎么样呢?

回答:

陈运生(江西财经大学法学院):事实上在改革和宪法之间,我的重心是在宪法的发展,而宪法的发展既包括实质意义上的发展,也包括形式意义上的发展,深化改革到底会对实质意义上的宪法起推动或阻碍的作用,这个我们可以讨论。其次,宪法的发展实质上还包括宪法的实践,因此深化改革与宪法的发展可以从多层面的角度来探讨。

刘国(江西财经大学法学院):对于程老师提出的问题,事实上正是基于我国缺少审查机制,所以我们要通过完善二元的实现机制,以此完善宪法的解释。对于上官老师的问题,全国人大常委会的解释从不同的角度看,既是一种解释方式,也是需要解释的对象,主要是基于现有解释的局限,最优的选择是完善二元的实现方式。

李炳辉(武汉大学法学院):关于宪法的发展其实面临很多尴尬的境遇,当我们把政治理想和政府价值写进宪法时,我们会发现,由于我们现实的政治力量没有发生根本性变化,而我们的宪法却超越了我们的时代,那么此时就会发生宪法与现实背离。如果有些没有实现,那么我们为何要把它们加进去呢?而加入进去又没有实现,又该怎么办呢?因此我们到底应该把目标预设于未来,还是先设定一个目标,然后再踏实的实现这个目标,这也是我写这个文章的目的所在。

何永红(西南政法大学行政法学院):黄老师第一个问题我可能无法好好回答,但我考虑到议会最先要防范的是行政权。第二个问题的回答是肯定的,它主要是回应欧洲的普通法。对于樊响老师的问题,宪法本身就是妥协的产物,如果在共同体中没有出现妥协,就无法形成统一的宪法。对于李老师的问题其实我没有关注,但我想通过一些女王的政治压力,可能报业还是会采纳皇家宪章的规定。

第二单元

时间:15:5017:20

主持人:殷啸虎(上海社会科学院法学研究所) 丛文胜(中国政法大学法学院)

报告人:

陈玉山(扬州大学法学院):做了题为“通过宪法序言把握‘看不见的宪法’”的报告。他首先回答了什么是中国宪法学这一根本问题。目前最令宪法学界感到困惑的问题之一就是宪法文本与政治现实之间的背离现象,宪法学界关于政治现实与宪法文本之间关系的论辩主要聚焦于政治现实是否符合宪法文本的问题上面。实定宪法之外的宪法部分的存在是一个客观的事实,这部分也被称为“看不见的宪法”。而如何探究看不见的宪法,应该从序言入手。从法教义学的角度看,应该承认宪法序言之存在必要性。我国宪法序言具有规范性与事实性双重性格,这使得人们对中国共产党的执政地位既可以偏向于规范层面的理解,也可以侧重于事实层面的解读。其对宪法序言的态度是:应当尊重宪法文本,宪法文本虽不能为宪法上的所有问题提供答案,但其毕竟为我国宪政的有序展开奠定了规范性基础。

门中敬(青岛大学法学院):做了题为“比例原则的宪法地位与规范依据”的报告。他认为在宪法范畴内,比例原则的宪法地位与规范依据是一个将行政法上的比例原则升格为宪法原则的正当性问题。比例原则的形式正当性是一个以什么为根据来承认其在宪法上的地位问题,也即实然的形式正义问题。域外学界对此形成了不同的学说,有派生说、独立说等,而每一学说其实都有特定的理论空间和限制。通过探讨与研究,他认为将行政法上的比例原则升格为宪法原则,是现代人权理论和规范宪法的发展之要求,符合宪法意义上的宽容理念和宪法的实质正义。

钱宁峰(江苏省社会科学院法学研究所):做了题为“未列举权力条款的宪法史分析”的报告。未列举权力条款从宪法史来看,大致分为三种规定方式:一是不规定未列举权力条款;二是集中规定未列举权力条款;三是分散规定未列举权力条款。我国 1954 年宪法以来的宪法传统被归属于社会主义国家宪法类型,因此,其亦属于上述第三种类型。1954 年宪法未列举权力条款既不存在于新中国以前的宪法史之中,也没有出现在新中国成立初期的共同纲领时期。未列举权力问题可以由全国人大来决定,因为人民已经通过宪法将这种决定权赋予了全国人大,因而造成与域外不同的处理方式。而从宪法理论上看,国家机关应该按照宪法和法律来行使自己的职权,而对于宪法未列举的权力问题的解决,则应该由人民这个主权者进行保留,并按照宪法体制本身来进行判断。

潘昀(浙江大学光华法学院):做了题为“论我国宪法文本上的‘社会主义市场经济’——围绕宪法文本的规范分析”的报告。社会主义市场经济作为我国的一项基本国策被表述在现行宪法序言与总纲的纲领性条款之中,它是否仅仅是一项基本国策,因而不具有宪法规范的属性,不具有拘束力?他认为,社会主义市场经济条款是一种“具有政策性构造的法规范”,因其结构的开放性而具有宪法原则所必须的分量,呈现为一种“原则核心外包裹着政策外衣”的双重规范结构,且其原则本质强于政策本质,并且,其内涵在中共的施政纲领中不断被精细化。宪法文本中的社会主义市场经济与存在于党的施政纲领中的社会主义市场经济是何种关系?从规范层面,可以认为中共的施政纲领中关于社会主义市场经济内涵之界定是对宪法上之“社会主义市场经济”的具体化解释,但其同时亦受到一系列宪法原则的规范,不能逾越。第三个问题是宪法第15条与宪法第6条之间的关系问题,他认为,两者平衡的要点在于如何平衡市场机制的有效运行。

评议人:

刘素华(中共中央党校政法部):门教授和潘昀老师的文章都是根据我国现实问题所提出的,这种现实意义已超越论文本身。门教授的论文由“比例原则”入手,从行政法原则是否可以上升为宪法原则提出问题,他提到宪法研究要符合实际需要,这是观点我十分认同。他首先介绍了德国基本法上“比例原则”的两个相关背景——法治国家以及对于纳粹独裁的反省,从基本原则的角度看,这两点对于我国都是有一定借鉴意义的。对宪法文本进行分析,发现文本不足,最后推动文本修改,这篇文章基本贯彻了这一思想。对于比例原则在宪政中的运行,门教授的文章给我们提出了进一步思考的空间。第二篇文章同样具有现实意义,这篇文章从宪法角度对非公经济如何进行保护提出了独到见解。

冯健鹏(华南理工大学法学院):《通过宪法序言把握“看不见的宪法”》这篇文章是站在规范宪法学立场上,使用“看不见的宪法”这样一个十分精致的概念装置,对政治宪法学的回应。陈教授从宪法序言入手,而宪法序言的确是“看得见的宪法”与“看不见的宪法”的交界,这十分有创见。从内容来看,本文并未回答到底什么是看不见的宪法,而对“看不见的宪法”与不成文宪法之间的区别何在也没有交代清楚。陈教授主张用“看不见的宪法”来尊重宪法文本,而究其根本,这也需要对“看不见的宪法”内涵进行明确。最后,我认为本文结尾过于草率,应进行完善。第二篇文章是《未列举权力条款的宪法史分析》。这一问题是立宪过程中所产生问题,钱教授认为不应肆意进行授权,我觉得很有意义。对于这一问题,我认为,在宪法文本中的未列举权力,实际上存在两种情况:第一是因为这种权力并没有宪法上明文的表述,是一种暗示权力;第二是完全缺乏依据的权力。而未列举权力条款是针对何种情况?我觉得这个问题值得探讨。

自由讨论

提问:

朱淑娣(复旦大学法学院):在法国,比例原则作为宪法原则,既是理论应然,又是制度实然,而在中国,则属于理论应然,而非制度实然。中国应在应然与实然关系中解决比例原则上升为宪法原则问题。那么,其中的关键问题就是条件。在中华人民共和国法域内,将行政法上的比例原则上升为宪法上的比例原则,其充分必要条件是什么,我们具备了哪些,不具备哪些,应当怎么办?

底高扬(武汉大学法学院):“未列举权力”命题是否为科学命题?因为有学者认为“未列举权力”概念实际上违反了公法基本理念“法无明文规定即禁止”与法治有限政府理念,其可能成为擅权滥权的合法依据,甚至造成了立法的无限权。

朱国斌(香港城市大学法律学院):比例原则首先是一个司法原则。如果没有司法实践,那么这个原则作为宪法原则有何用?

邹奕(四川大学法学院):(1)我国到底存在哪些“看不见的宪法”,能否举例?(2)一般意义的“看得见的宪法”是否是“看不见的宪法”的前提和基础?(3)特殊情况下,若宪法文本与政治现实存在冲突或者宪法文本在政治现实的适用中发生谬误,何者为准?

李云霖(湖南科技大学法学院):(1)如何规范隐性的权力?(2)比例原则在立法上如何适用?(3)未列举权力条款,域外与国内情况是否存在差别?(4)市场经济原则变化不定的内容与宪法稳定性如何协调?

曾祥华(江南大学法学院):(1)我国宪法序言有无法律效力,如何证明?(2)看得见的宪法与看不见的宪法哪个效力更强

回答:

陈玉山(扬州大学法学院):什么是“看不见的宪法”这个问题,我觉得可以通过一定方式对其进行研究,我一直致力于在某一个特定领域中出揭示“看不见的宪法”,但我目前不能完全回答这个问题。另外,我认为有规范才有效力,但并不意味着有效力就能成为司法评判规范。

门中敬(青岛大学法学院):我主张用背景分析方法,对这个问题继续研究。比例原则已得到有限度适用,怎么将比例原则运用,我觉得可以适度的通过一定的条款,体现在下一步的《立法法》的修改当中。另外,在案例指导制度中,通过司法判例方式,也可以运用比例原则。

钱宁峰(江苏省社会科学院法学研究所):首先,针对李老师提出的问题,我认为,中国宪法与国外宪法的逻辑上,因为文化上的原因与差异,我国的授权逻辑不同。国外与中国的情况有很多的不同,特别是对平行权力的设置上。

潘昀(浙江大学光华法学院):在我国修宪过程中,对于经济性纲领的修改是最多的,一方面体现了30年的经济变革,同时这反映了社会主义经济条款与政策的一贯性,政策是具有功利性与解构性的,它随时可以根据现实发生变化。因此,只有政策具有原则特性,它才能初步实现稳定。而这种原则体现在市场经济本身对于人的尊严、对于自主权利的保障。

第二分论坛

第一单元

时间:14:0015:30

主持人:董和平(青岛大学法学院)杜承铭(广东财经大学)

报告人:

  峰(山东大学法学院):做了题为“法院‘案多人少’与国家治道变革”的报告。他认为,中国当前由“案多人少”所反映出来的司法负担问题是中国社会政治过程阻塞失灵,人民不能有效的监控政府权力,导致社会矛盾、政治矛盾增加而带来的。他对法院“案多人少”进行了一种新的解释,第一个解释是:我们只是把权利意识当中的诉讼意识加以凸显,所以权利意识的增加只是诉讼意识增加的一种扭曲,并非一个正常的权利观念的表现,这是由于中国政治过程堵塞而带来的一种路径依赖。第二个解释是:便民本身就不是一个重要的司法价值。第三个解释是:若干新法的颁行,尤其是比较重要的法律的颁行增加了法院的诉讼负担。第四个解释是:我国并不存在“案多人少”的真问题,办案负担重是因为我国法官办案几乎都是“单打独斗”、许多法官并不在一线审判案件、法官的业外负担重、中国法官承担了维稳压力。因此,我们应当通过政治角度解决社会矛盾,让司法回复到一个比较纯粹的案件情况。

龚向和(东南大学法学院):做了题为“司法体制改革中法院宪法地位之保障”的报告。他认为,结合当前的司法改革,很有必要讨论一下司法改革如何保障法院的宪法地位不受侵害。他首先谈到了当前我国法院宪法地位的困境:应然与实然的巨大反差。宪法确定了人民代表大会制度下法院与同级政府的平等地位,但现实生活中,法院地位低,无司法尊严。其次讨论了怎么样认识与定位地方法院与人大关系。地方法院和人大的实际运作出现脱离,表现在:某些中级法院非由对应人大产生,专门法院的产生打破了宪法规定的同级人大产生法院的体制。地方法院应当由全国人大产生并对其负责是理想化的。在当前,以省级统筹管理只是一种过渡方案。最后讨论了一个法律之外的解决方案:提高法院院长在党委中的地位。要想司法改革得以落实,应当在党的领导下,具体来说,要提高法院院长的地位,应当让中央和省一级法院院长进入同级党委。

沈寿文(云南大学法学院):做了题为“合议制的性质与合议庭的异化”的报告。他认为,法院可以分为:组织法意义上的法院和诉讼法意义上的法院。现行宪法、组织法的规定将法院作为诉讼法意义上的法院,但在实践中,它们还是组织法意义上的法院,因此必须考虑法院的行政问题。法院的审判组织有合议制和独任制两种模式。合议制和独任制的划分的主要意义为:独任制解决司法效率,大量案件应当以独任制为原则,合议制为例外。合议制则是出于司法公正的考虑,是司法理性的产物,各个国家和地区一般适用于重大复杂疑难案件。其背后隐含的原理就是:合议庭的组成以平等独立的法官作为前提,其次是专业化问题,既然是复杂疑难重大的案件必须审判专业化,但采取人民陪审员制度实际上是反专业化的,第三个原理是奇数才有可能形成多数意见。在实践中,以云南省的主城区经济发达地方和边远地方为例,有明显的逆规律,在基层一审中以合议制为原则,以独任制为例外。第二个逆规律现象是陪审员参与,以分担法官裁判风险。

王月明(华东政法大学):做了题为“司法机关招录公务员专业资格设置的检视”的报告。上海大部分法院、检察院招录要求硕士学位,并要求本科也是法学专业。他认为这是宪法问题也是学生权益问题。这个问题主要从三个方面分析:1、司法机关招录公务员资格设置的合理性必要性,我国培养实务型、复合型人才,需要本科其他专业,如国际经济法、知识产权法。2、从合法性来看,从《法官法》、《检察官法》对法官的职业要求来看,对于法学专业学士学位的要求并非唯一。那么,司法机关在招录过程中是否可以随意设置条件?3、从合宪性、平等权的角度分析,法学专业本科的学位是行为,而具有法学专业素养是结果,究竟是看中行为还是结果?如果本科非法学但具有司法资格证书,那就不需要对其非法学本科专业做出一刀切的限制。他认为这是对非法学本科的歧视。

评议人:

刘刚(北京大学法学院):首先,对姜教授的文章,有两点意见或者完善的建议。第一,文章对“案多人少”这一命题的分析不够细致和精确;第二,作者在文章结尾作出了一对核心的范畴区分,即司法过程与政治过程,并据此提出本文的核心命题:问题的真正根源在于政治过程不顺畅,未能起到预防和初步化解纠纷的功能,导致纠纷过量的涌入司法过程,因此出路在于疏通政治过程。这种釜底抽薪式的诊断方案在理论上很难反驳。政治过程的改革与消除矛盾没有关系。龚教授在文章中强调了一个核心命题:司法权的国家属性,其对立面是司法权的地方属性。从司法权的国家属性这个定性当中,龚教授推演出司法体制甚至是政治体制改革方面的结论,我认为这不是严肃的宪法解释。不过,龚教授的文章给我们提出了一个非常重大的理论问题也是具有重大的实践内涵的问题。从理论方面,这个问题可表述为:司法权的国家属性到底意味着什么?从实践出发,这个问题可表述为:司法权的国家属性到底对应什么样的政治体制?或曰司法独立到底与何种政治制度契合?我在此研究不深,当然无力回答。但有两个历史案例值得深思。第一,法国行政法院产生之初,恰恰是为了独立反而设在行政机关的体系内。第二,在联邦制国家,各邦各州拥有自己的法院体系,即的确是地方性的。只是最终要服从最高法院和联邦宪法法院的判决而已。所以,司法权的国家性在制度保障上不一定是在体制上把各级法院归中央管。而是着重两点:第一,不管哪级法院审理,只以法律为依据;第二,即使低级法院在人财物等方面由地方政府管,但只要在法律问题上由全国性的最高法院能够做出统一性的裁决即可。毕竟,法治追求的是法律的统一,而非人事和财政问题的集权化管理。当然,在我国的特殊语境下,这些措施有它的功效。

谭波(河南工业大学法学院):沈老师的文章分析的是一个形式合议制和实质合议制的问题。首先,沈老师将法院分为诉讼法和组织法意义上的法院,我对此有相同的感觉。但在此提出一点建议即文章中司法行政机关提法有待商榷,我认为称之司法组织较好。其次,我认为这篇文章比较好的地方在于对法律规定中的原则例外与实际过程中的反差加以分析,具有研究价值。最后,合议制地方实践异化,也是文章的重点。沈老师选择两个县级基层法院为例,

敬请关注
博雅公法