您好,欢迎光临北大公法网! 中文版|ENGLISH|老网站入口

联系我们

北京大学宪法与行政法研究中心
地址:北京市海淀区颐和园路5号北京大学法学院四合院
电话:86-10-62760063
传真:86-10-62760063
E-mail:pkupubliclaw@126.com
您当前的位置:首页 > 公法讲坛

政治结构与宪制转型

作者:高全喜 许章润 韩秀义等   点击量:2501

 

政治结构与宪制转型  

高全喜 许章润 韩秀义 张龑 刘敏 姚中秋 李道刚 聂鑫 李富鹏

刘刚 翟志勇 张绍欣 苗连营 支振锋 汪庆华 邬蕾 田飞龙

编者按:在百年立宪背景之下,国人移植与模仿西方规范宪政的努力迭遭挫折,始终未能跳脱特定政治结构之制约,未能经由政体的反思性建构拓展出基本权利的规范实践空间,而宪法之共和政治承诺亦难以在原理与制度上一一落实。政治宪法学作为此背景下反思主流规范主义进路的学术现象,一端为主流进路补充政治理性之不足,另一端则秉承自由共和主义之理念,力戒汇入传统“阶级论”政治宪法学之窠臼,适度接引保守主义之传统,而欲达成一种针对中国宪政转型期的宪法科学理论。本刊编辑部长期跟进国内学术前沿与热点问题研究,亦曾于2011年第3期就“宪法本体论”展开专题研讨。有鉴于此, 北航高研院与本刊编辑部合作举办北航首届政治宪法学年会(2013),主题为“政治结构与宪制转型”,以期推进政治宪法学与中国宪制问题的研究。现辑录本次会议主要内容,以飨学界。

高全喜(北航高研院院长,法学教授)首先欢迎大家莅临北航高研院,参加我们召开的第一届政治宪法学年会。为什么说是第一届政治宪法学年会?在中国大陆,政治宪法学的兴起大致已有五年时光了,在期间虽然有各种各样的探讨、论辩、会议,但是以政治宪法学为主题的年会确实还是第一次,这个年会由我们北航高研院首创,我们准备一年一届,长期开下去,由此推进我们对中国宪法学乃至中国宪制改革的理论和实践探索。

    说起来政治宪法学一门古老而悠久的学科。从西方来看,西方的古典时期和现代时期都有政治宪法学,罗马共和国的宪制理论,属于政治宪法学的范畴,15世纪以后西方诸多国家的建国创制时期,政治宪法学也都发挥过重大而深远的影响。中国也是这样,三代之制,汉晋体制,传统古代政制所谓“典章文武”,也属于政治宪法学,至于从晚清立宪到中华民国,更是政治宪法学大显身手的时期。当然,它们并没有直接称谓“政治宪法学”,但按照我的理解,古今中西的政制理论所探讨的关于一个政治共同体创制、建国以及相关联的一系列重大问题,都是政治宪法学探讨的问题,都可以称之为政治宪法学。所以我说政治宪法学的学术渊源非常古老,在此之下一波又一波伟大的政治理论家、宪法思想家涌现出来。我们检点一下中西政治思想史,但凡一个社会面临转型创制时期,或者说一个特殊的政治建构时期,都会有应对时代呼唤的广义的政治宪法学家们出现。目前,我们中国也正处在一个转折时期,我们身处的时代也是大转型的时代,在这个时代政治宪法学是有着广阔发展空间的。

本次年会作为第一届,只想开个头,一是希望大家能够积极参加这个会议,贡献自己的思想,二是希望我们慢慢形成一个思想的群体,大家从不同的角度致力于政治宪法学的拓展,对中西古今交汇中的中国政治转型问题,有所建言。我就说这么多,谢谢大家。

一、制宪权与立国理性

许章润(清华大学法学院教授):政治立法的主权言说

置身近代中国语境,百年以来,宪法是典型的政治立法,即为了立国乃必需立宪,立宪亦是为了立国。在此语境下,“立国”和“立宪”遂联袂而来,蔚为一体。实际上,作为一个统一的历史进程,它们构成了并呈现为晚近旨在解决“中国问题”的中国转型叙事的整体形态,由此决定了百年中国历史中立国即立宪,立宪就是为了立国这一内在政治交集,贯彻的是“发展经济-社会,建构民族国家,提炼优良政体和重缔意义秩序”这一宏大转型进程的主导性意志。凡此四点,如笔者另所叙及,实为通常所谓“中国问题”的主要方面。实际上,“立国、立宪、立教与立人”之四位一体,构成了自少从辛亥以来的百年历史进程的根本主旨,也是近代中国历史的基本叙事。

政治意识就是宪法意识,而宪法意识无外乎一种政治意识。在此政治意识中,最为核心的内容之一就是主权申说,经由申说一种主权,而实现宪法之为立宪成果的政治意义,同时并彰显主权者的政治位格和政治权能,特别是其于国族经纬中的至上位格。因此,不难理解,无论翻检《临时约法》与《民国宪法》,还是今日的《中华人民共和国宪法》,尽管其立意和形式多所不同,但核心主题无一不在申说主权,即首先挑明主权归属和主权者的至上位格。其实,无分中外,这也是近代一切立宪活动的基本政治动机和政治效果。否则,立宪徒为虚文。

具体到《临时约法》以来的中国立宪和立国进程,经由审视历次立宪文本,尤其是宪法的“序言”部分,可以看出,所谓主权申说与申说主权,其实讲述的是三种主权意向,即“人民主权”、“国家主权”以及“历史文化主权”。也可以说,所谓的主权内涵可以分解为凡此三种具体主权形态,分别对应着“人民、政府与土地”等所谓“诸侯三宝”。在此,主权是一个统一体,却是可以让度的,否则,便无国家间政治、跨国性组织与全球治理的可能性。而且,一定程度上人道主义干涉的合法性,也证明主权本身是可以让度的,甚至,会出现主权的主动性破损情形,这恰恰证明主权的自主与独立品格。首先,就“人民主权”与“国家主权”而言,分别对应“人民”与“政府”,因应的是“国家政治”与“国家间政治”。所谓的“历史文化主权”,归根到底,是国家主权的宪法政治意向的文明向度,同时构成了宪法政治意识及其政治意志的文化合法性所在。

    总体而言,主权概念跟神义政治剪不断理还乱,它们一并进入现代后以隐秘的神圣意味安顿俗世政治,为人间统治的根本正当性奠基。这里的关键在于谁是主权者。毕竟,既然捉摸不定的俗世人间无法彻底祛除神圣的绝对主宰者概念,则其投射于人间的不外乎政治上的主权与主权者。无论它的名字叫君王还是人民,抑或其他什么,无论姓甚名谁,其为绝对崇高、绝对善和绝对权威,则无异议也。现行《宪法》之历史文化叙事与革命叙事之并置,却独独遗漏了主权者“人民”,说明其所竖立的并非是人民神,毋宁,是党神,因而,神义的、降临式的政制和政治,恰恰剥离了它的根本正当性,可谓意料之外而情理之中,吊诡也甚!——“何处楼台?谁家风月?”但凡不愿正面首肯“国民全体”或者“我们人民”的至上神圣性,则一切政制无合法性,奠立于此的政治正当性瞬间垮塌。

由此推展开来,所谓宪法旨在表达一种敌我区分的施米特式论断,在当今中国可谓荼毒,亟当抛弃。其发自当下中国思想谱系中左派的右翼化,联想到近年反而有所强化的极权化势头,更且耐人寻味。宪法之所以成为宪法,作为立国和立宪的二位一体,作为人民与国家的同一性,文化与自由的统一性,其本身不仅非在区分敌我,恰恰相反,旨在消除敌我,而造成全民政治的意象。所以,就此而言,主权申说所申说的人民主权是国家主权的基础,而人民主权和国家主权其所由来的历史前提恰恰在于历史文化主权。其间枢机,就在于本节后面还将讲到的民主的法律化所产生的文明化力量,以及“文明国家-文化政治”必以立宪民主国家为托付。

因而,主权言说的宪法表达以政治立法的方式阐释主权诉求,要求以公民理性来启发和约制国家理性,藉优良政体来承载国家理性。由此,它其实牵扯到了作为“国民全体”或者“我们人民”上位概念的“人”和“人的尊严”的问题。毕竟,人的尊严是一切权利赖以成长的道德源泉,基于人权,也就是基于人的尊严的政治秩序方始具有正当性。只有当纯粹道德内涵的人权承诺坐实为具体法律规范之时,才能体现出立法者的道德诚意,奠立于此之上的政治秩序才堪享有,也才会享有道义正当性。而尊严从一种等级性安排,包括意味着等级性安排的敌我阶级区分,变成一种普遍性的概念,具体的尊严遂变成了普遍的尊严。进而,经由法权安排,它从一个道德范畴变成了规范性概念。在此,民主的法律化所产生的文明化力量,对应的正是国家理性自“权势国家-权力政治”,到“宪政国家-宪法政治”,而进展至“文明国家-文化政治”的演生轨迹。

最近几年,高全喜教授倡导“政治宪法学”,旨在拓展汉语宪政研究的义理规模和言说深度,揭示立宪活动及其学理内涵的政治与历史维度,不仅将政治哲学和政治思想史视角引入汉语宪法学研究,而且,影响了诸多后学。在全喜教授眼中,政治宪法学之为一学,触角甚众,在下于汉语思想中倡导的国家理性和法学历史主义,机缘巧合,仿佛也算是一个分支。在此,谨以上述粗浅思考向该次会议的组织者致敬,并希望政治宪法学学理昌达,而公民社会于中国现有体制下终能发育成长壮大,为历经浩劫和苦痛波折的中国,亿万同胞栖身起居的这方家国天下之和平共处,终亦必缔结理想而合意的政治生活方式,开万世太平,罄微薄心力,而馨香祝祷矣。

韩秀义(辽宁师范大学法学院教授):制宪行为结构与宪法性质

    我从四个方面汇报一下我这篇论文的一些想法。

    第一,关于选题和材料使用说明。之所以选择制宪行为结构与宪法性质的问题是来源于这样的判断,宪法性质是影响及决定宪法运行的关键因素之一,正是基于这样的判断,宪法学研究当中至少对其应有所关注。在中国宪法研究当中,在我看来对宪法性质的关注还显不足,主要表现是相关学者往往从应然角度出发提出解决中国宪法问题的对策。这种对策性的讨论,尽管在学术意见上颇具新颖性甚至煽动性,但是在实然问题未加解释的情况下,这些学术意见是否妥当,恐怕需要再反思。当然对于宪法性质究竟为何可能有两种解释途径:第一是以制宪为核心,解释由哪些因素塑造了宪法性质;第二是以行宪为核心,分析由哪些因素影响了宪法的运行方式和运行效果。对于我本人的学术研究计划,试图对这两方面都有所涉及,但是实际操作中优先考虑了以制宪为核心解释进路,这种选择的理由无非是遵循了从制宪到行宪的逻辑。

    第二,分析框架的来源。我在这里用的制宪行为结构,试图把制宪行为通过内部的视角找到它的相关因素,并且明了相关因素之间的关系。这种学术选择实际上是深深受到我们国家的社会学乃至政治社会学所积累的一些学术资源的影响,比如芝加哥大学社会学教授赵鼎新先生在解释了西方社会政治运动各种理论之后提出了自己解释社会运动的视角,就是变迁、结构和话语,人民大学社会学院冯仕政博士发表的一篇论文解释了国家运动的形成和变异,他也主要从国家运动形成的资源、目标、策略这三个方面作出了相应的学术探究。

第三,本文的核心论点和具体论证。本文的核心论点是“制宪行为结构直接影响甚至决定了宪法性质”,也正是因为制宪行为结构的不同,才使得19541787宪法在性质上判然有别。通过对制宪行为结构三个要素的划分,我从制宪目标、制宪资源、制宪策略三个方面解释了为什么制宪行为决定了或者影响了两国宪法的性质。

首先从制宪目标来看,主要是两国宪法在制宪目标上定位不同。我把1954制宪目标概括为“巩固”,把1787年宪法制宪目标定位为“建国”。由于1954宪法制定为了巩固以往的国内革命成果和维系与苏联的盟友关系,所以,由这种目标所引领的1954宪法与其说是法律,不如说是革命意识形态的宣言书。为了保持意识形态的延续和纯正,此时的意识形态很容易被更炽烈的意识形态所替代,所以1954宪法不仅是意识形态化的,而且也是极不稳定的。由于1787年宪法制定是为了应对13个邦之间所存在的现实紧迫问题,所以就需要在权力架构上达成妥协和博弈,就需要所拟定的宪法发生切实的制度化效应,在这个意义上说,1787宪法制定的目标是“建国”,而且这种建国是以制度化为导向的。

    其次是制宪资源的有别使用。史料显示,1954宪法制定过程中制宪主体更多使用了他有资源,并且主要是苏联宪法资源。为了更精确的说明这个问题,我想以“违宪”这个词来加以证明。在1954宪法草案的讨论过程当中,也有关于“违宪”这个词儿的使用。在讨论“一切国家机关工作人员必须为人民服务,效忠人民民主制度,服从宪法和法律”这一条款时使用了“违宪”这个词,当时的情景是这样的:田家英说“我们考虑改为一切国家机关人员必须效忠人民民主制度,服从宪法和法律,努力为人民服务”。罗隆基说是否写作“全心全意为人民服务”。田家英回应说“努力”是一个方向,如写作“全心全意”就定死了,如果有人不是100%的全心全意为人民服务那不成违宪了吗?我看的相关资料,“违宪”这个词是在这样的背景下被使用的。美国制宪代表使用“违宪”是在64日全体会议上,在这个会议上,马塞诸塞制宪代表格里先生对“设立复决会议制度”的合理性表示了怀疑,他在里面使用了“违宪”一词,他的“违宪”主要在制度层面上使用。所以,通过对“违宪”一词使用情况的对比,可以得出或者证明1954宪法更多使用了他有资源,使得它的意识形态化更加得到强化,而美国在具体制宪的时候更多使用了自有资源,这样就使得1787宪法更多地具有了一种内生和原生的品质。

    最后是制宪策略的差异选取。1954宪法制宪过程中制宪主体选取了“义理先定”的制宪策略,就是说有些支撑1954宪法的原理性问题是不允许讨论的。根据当时的材料来看两个问题不能讨论:一个是我们的宪法必须反映国内革命战争时期,尤其是建国以后的斗争经验;第二个要反映国家的国体,即人民民主专政和公有制经济制度。美国的制宪策略主要采取的是“规则先定”,就是说开会之前没有进行实质性立宪意见讨论时他们先行确定了开会规则。我在论文文本里也进行了解释,主要是五个方面,也和风靡一时罗伯特议事规则进行了对照。在“规则先定”的情况下,制宪代表在每天的制宪会议上都能够充分表达意见。这样,“规则先定”的策略和原来的制宪目标、制宪策略一道共同铸就了美国宪法的规范化和可操作的品质。

第四,我这篇论文在结语时采取了这样的方式,没有对以前的东西进行回顾,而是强调在宪法学的研究领域里面核心概念的重要性,我也是比较大胆地提炼和抽象出九个核心概念。由这九个核心概念看,制宪权毫无疑问居于首要和统摄地位。所谓的首要就是没有制宪权,在逻辑上其他的东西是不复存在的,这是首要的因素;所谓的统摄是制宪权的形态也将直接影响到其他的一些相关内容。从这个意义上说,政治宪法学无论是政治立宪主义的宏观主张,还是微观上对制宪权的研究,在我个人看来还是具有学术上的合理性和正当性的。

张龑(中国人民大学法学院副教授):寻求合比例的法政结构

    我这篇文章总体上是从陈端洪的“人民必得出场——卢梭官民矛盾论的哲学图式与人民制宪权理论”出发,是对这一文章的理解和进一步的发展。在我看来,这篇文章的前半部分对连比例结构的分析确实非常犀利,对我来讲也是一个震撼,但是后半部分由于文章的主体以及作者强烈的现实危机意识,直接进入了政治体的生死问题,进入到卢梭的人民出场、人民制宪和人民再次制宪这样一个具有革命性的问题,使得对平衡结构内在比例关系的探讨成为有待继续深化的话题。我这篇文章,是沿着后一问题进一步加以阐发。

    文章主要分三部分。第一部分是主权与政府的关系。这部分我认为主权与治权的分离是整个结构的基本预设,也就是他最早可以追溯到让·博丹的立法权或者立宪权与政府治理权这样一个区别,实际上我们可以发现这是现代政治思想里面非常重要的、开拓性的建构。在这里面我们发现,主权如果是不可分的话,而治权则是主权的权能,治权是可分的,最典型的表现是代议制政府体制与分权理论,在我看来值得关注的不只是二者之间的合法性关联,而是说如果从主权到治权是主权分化的过程,那么如何保证分化后的治权不会损害国家的统一性,我认为这是这个结构里涉及到的进一步问题。为什么这么讲?西耶斯说如果只有统一那就是专制如果只有分权就是无法无天。回到德国语境下,德国人认为如果你一旦将主权分化为彼此对立和消耗的多项治理权利,那么国家政治体就要面临生死存亡的困境,因此“必须分立政府制度中那些可以分立的部分,又要将那些必须合作的部分重新统一起来,这可以说概括了18 世纪末立宪政府的全部问题。

第二部分要处理的是政府与臣民(公民)的关系。传统理论真正阐述性的是比较少的,我这里引用了德国公法学大家格奥尔格·耶利内克的地位理论说。我认为他的四种地位理论说,很好地把政府与臣民的四种关系做了建构,这个建构我简单介绍一下:(1)被动地位是指个体对国家所承担的服从义务,这一个地位对应的是传统的臣民。(2)消极地位包含个人免受国家干涉的自由。耶利内克这样阐释消极地位的概念:“在这一地位中,国家成员是主人,拥有排除国家的领域。它是个人自由领域,是消极地位、自由地位,个人通过其自由的行为实现个人目的”。(3 积极地位是指个人针对国家提供服务的要求,无论是在福利领域还是在司法领域。这样,国家就向公民赋予了“公民地位”,即赋予他以请求权,同时又向他提供法律手段来实现这些请求权。(4)主动地位是指个人有权参与国家权力的行使,首先是通过选举权。赋予公民这种地位的时候,也必须使其具有“超出自然自由的能力”。

我认为最核心的一点是,积极地位对应的政府不应是形式法律统治的国家权力,而应是实质的“合作社共同体”。这一点是卢梭的连比例结构中需要补充进来的。主动地位涉及到参与到一般性国家权力当中,还包括主权性国家权力,就后者来说,它要求我们重新反思一下在这个连比例结构里,主权者与臣民或者主权者与个体公民的关系。在这一部分关系里面,我觉得总体上在陈端洪这篇人民必得出场的文章里他只是谈到了其中一个层面,就是人民以广场集会的形式表达其制宪者的地位,那么在我看来在主权和个体公民之间还有一个很丰富的联结内涵,这个联结内涵我认为就在于如何保证主权的收放自如。我认为有两种主要的关联,一种是司法意义上的诉讼请求权,另外一种是民主的直接选举权,前者对应宪法法院,后者对应的是民众直选的总统制。围绕着这一重主权与个体公民的联结关系究竟交给哪一个机构行使,在德国魏玛时期的施米特和凯尔森之间展开了一场闻名世界的激辩。就前者来说,施米特认为其对应的是“中立的总统机制”,而凯尔森则认为应该是宪法法院。在我看来,无论是总统制,还是宪法法院,都是这种关联性的必要表现。前者称之为积极的关联性,后者称之为消极的关联性。

    除了这两种关系还有另外两种,就是主动关联性和被动关联性。当人民不得不出场行使主权权力制定新宪法的时候,这时候主权与个体公民之间是一种被动的关联性,而当个体公民通过选举和商议修改和调整宪法的时候,这时候二者之间是一种主动的关联性。通过这样一种主动和被动的关联性,我们可以发现如果采用更多的倾向于个体公民通过选举和商议修改调整宪法,主动产生二者关联性的,就有可能避免革命或者说人民不得不出场,如果人民不得不出场我认为是消极权利的话,也是意味着如果政治结构没有理性、自觉性,人民出场也是难免的。

总体上,我所讲的是自己对整个政治宪法学的理解以及借助于陈端洪这篇文章,我所理解的现代政治的核心问题,就是主要认为,包括中国的宪法学和法学研究主要任务是寻求合比例的政治结构,在这个结构里有三点必须要考虑:第一从主权到治权的分与合,你不能光把主权进行划分,同时还要有能力把它合拢回来。第二是政府和臣民之间除了力量平衡关系,还要考虑政府和个体之间构成的合作社共同体,这层关系如不纳入考量,那么政治体的平衡也是很难实现的。也就是光有形式没有实质。第三是主权与个体公民之间的关系,如果我们不能在主权和个体公民之间建立很好的连接,也就无法实现主权最终回到统一性上。

刘敏(北京大学法学院博士生):革命、制宪与自然法

按我自己粗浅的理解,政治宪法学的三条主线应该是:财产与宪法、宗教与宪法、革命与宪法,这也是英国的哲学家洛克思考的主题。而这三条主线又都和洛克的自然法学说有莫大的关系。今天我主要想讨论的是革命与宪法这条主线与洛克自然法学说的关系。

洛克《政府论》当中对宪政的论述,大家比较熟悉了。我今天想以洛克在《自然法论文集》中的一段引文引入今天的话题。洛克在第一篇自然法论文中论证自然法存在的论据时,有一个论据就是自然法是国家宪制(constitution)的基础。他这样说道:“人类社会似乎依赖于两个基础,首先是国家的固定形式和宪制结构(constitution of regime),其次是契约的实现。如果这两个要素被废除掉,那么任何人类共同体都将解体,正如如果自然法被取消,这两个要素也就解体。”(Essays on the Law of Nauture I,pp.118-119,以下称Essays)我将洛克的论证进一步表述为:从纵向的公法角度看,于人民而言,没有自然法,统治者就不会有法度,任意而为,人民最终只能沦为统治者权力的猎物;于统治者而言,人民也不会有法度,肆意而行,统治者只能靠武力压服,对统治者的服从缺乏真正的约束力。自然法对于统治者和人民都形成了约束,统治者不是为命令而命令,之所以命令是因为遵守“维持和平”的自然法诫命(precept),人民不是为服从而服从,之所以服从是因为遵守“服从上级”的自然法诫命。自然法是统治者和人民形成稳定的纵向的命令-服从的公法秩序的基础。从横向的私法角度看,没有自然法,人们之间的交易将毫无规矩,不可预测,沦为纯粹的利益算计。人们不是为守约而守约,之所以守约是因为“契约应当遵守”的自然法诫命。自然法也是人们形成稳定的横向的私法秩序的基础。如果没有自然法,人类社会的实证法秩序无从谈起。

当然,这里的constitution我们只能理解为古典意义上的宪制,指国家的形式和政体结构,但是我觉得这种古典意义的宪制有助于我们今天对宪政的理解,宪制这个词本身就是指一种政治生活方式。更为重要的是,constitution不但可以指国家的结构,而且也可以指人的结构。洛克《自然法论文集》中也在人的结构(constitution)的意义上使用了这个词。人和国家的同构性,这种学说在《理想国》中是最为典型的,柏拉图认为谈论人的正义,先从城邦的正义开始,某种程度上说,理想的城邦正义就是城邦中最高贵的部分——哲人施行统治,城邦结构(constitution)中的各个部分相互和谐,理想的人的正义就是灵魂中高贵的部分——理性施行统治,人的结构(constitution)中的各个部分相互和谐,这样,人是健康的,城邦也是健康的,政治同医术一样,是一门技艺。霍布斯《利维坦》的导言也将国家类比为“人造的人”,而主权,就是“人造的灵魂”。柏拉图与霍布斯的这种类比“形式”上相似,“实质”上颠转了自然与人为的关系。霍布斯在导言中指出,同个人一样,国家这个“人造人”内部结构和谐的时候,就是健康,而内部结构不和谐,发生版乱,就是疾病,内战爆发,就是死亡(高全喜老师提醒过我们,政治体也是一个从出生到死亡的生命过程)。霍布斯在讨论内战的《比希莫特》的末尾提到了一个词:就是“革命”。Revolution这个词词源上还有天体循环运动的意思,于是霍布斯将其称为“主权的循环运动”。

霍布斯未能看到光荣革命,在我看来,光荣革命初步克服了英国内战这场“清教革命”所引发的宪政危机,初步医治了英国政治体的疾病,使得英国真正起死回生了,同时,也使革命不等同于叛乱。而霍布斯之后的洛克恰恰身处光荣革命的时代。尽管拉斯莱特通过细致的考证,证明了洛克的《政府论》并非光荣革命时所作,但是洛克在光荣革命之后发表《政府论》这一行为,仍然为革命提供了最深深层次的辩护。最为宪法史上津津乐道的光荣革命,其本身其实在宪法程序上存在着重大的问题:首先,“光荣革命”后的议会由于詹姆斯二世仓皇出逃时将国玺投入河中,缺乏国王召集的令状,因此只能是处于类似制宪会议(convention)的地位。其次,詹姆斯二世是合法继位的国王,王位问题如何处理。起初托利党主宰的议会上院提出的建议是使用“逊位(abdication)”,而最终采用了辉格党主宰的议会下院提出的很模糊的王位“空缺(vacant)”一词。再次就是威廉作为入侵者,如何与玛丽合法地共同继承大统。洛克在致友人的一封信中,坚决反对从事实上接受威廉的王权,而要从法理角度(de jure)全名给予威廉合法性。这反映在他光荣革命后专门为《政府论》撰写的序言中:“巩固我们伟大的复辟者、我们现在的威廉国王的王位;为他的王位正名:他的王位出自人民同意,这是政府唯一合法的形式,他比基督教世界的其他君主都更为合法;向世界正视听:英格兰人民,他们热爱正当的和自然的权利,在其国家处于奴役边缘的危亡时刻,戮力同心以保自由。”(拉斯莱特主编《政府论两篇》第137页)菲尔默在《父权制》的发问直指反抗权的要害,可谓天问:“什么是合法反抗的原因?”谁来裁判?洛克在《政府论(下篇)》最后一章“论政府解体”中答道:“谁应是裁判者这一问题不应含有绝无任何裁判者的意思,因为如果人世间没有司法机关来解决人们中间的纠纷,那么天上的上帝便是裁判者。”同时,洛克持有的观点是,没有法律,就没有裁判。对革命和叛乱进行区隔、进行裁判的标准理论上言之,就是自然法。这与洛克“自然法执行权”的奇怪学说密切相关。

我们现在看到,对于洛克来说,自然法要为日常政治提供基石,更要为非常政治提供判准,是洛克政治哲学重要的前提性思想。而洛克的成熟作品中却没有详尽的论述,我们要结合他早年的作品《自然法论文集》,来寻找启迪。洛克《自然法论文集》的创作与英国内战有密切的关系,英国内战又称“清教革命”,是宗教问题作为当时英国最大的政治问题无法在古老宪制的框架内解决、终于走向战争的一场宪法危机,宗教问题最终以光荣革命革命和解(Revolution Settlement)的方式解决:安置英国教会的位置、宽容宗教异见者等。早在复辟前后,洛克就写下《政府短论》两篇,探讨宗教宽容问题。并且在《拉丁文政府短论》中自创了一种法律分类,作为思考宗教宽容问题的理论框架。洛克将法律划分为神法(或道德法)、人法(或政治法)、兄弟法(或慈爱法)、私人法(或修行法),后三种法的约束力来源最终都要归诸神法。而他将神法根据知晓方式的不同划分为自然法和神圣实证法,前者通过理性,后者通过启示。自然法是洛克早期思考宗教宽容问题的理论根基。在写作完两篇《政府短论》之后,他就开始转向自然法的思考——《自然法论文集》。洛克的《自然法论文集》以上帝作为第一个词开始了对自然法的讨论,他将自然法定义为:这个自然法能够被描述为,神圣意志的律令(the decree of divine will),为自然之光(the light of nature)所发现,指明了何者与理性本性(rational nature)相一致,而何者与其不相一致,并因这一理由而发布命令或禁令。我们从这个定义中就看到,自然法的理智论因素和意志论因素存在着巨大的张力。自然法之所以“自然”,是因为指明了何者与人的理性本性相合,何者不合,这是自然法的质料方面,这方面谈的是自然法的理智论因素;而自然法之所以是“法”,是因为是“上帝意志的律令”,并且令行禁止,具有拘束力,这是自然法“法”的一面,形式的一面。《自然法论文集》对于我们的意义并不在于能够给洛克的自然法学说提供一个融贯的解释,而在于它突出地向我们展示了洛克思想中的巨大张力和困难,从而向我们展现现代革命政治所需要面临的问题和挑战。洛克的困难可能和他的成功同样重要。

二、民国宪制与立宪基础

姚中秋(北航高研院教授):从历史和生长的角度理解八二宪法

本次会议讨论的重要议题是制宪权与立国理性,这把讨论政治宪法学时不能不处理的紧张关系揭示出来了。

制宪权与制宪理性或者立国理性之间的关系是深刻紧张的,这个紧张有点像刘敏博士讨论的神意论和理性之间的紧张。关联主权的制宪权强调的是主权者意志之宪法表达,就是主权者利用他的主权设定一个政治秩序,甚至说设定一个共同体的生活方式。

这里蕴含着严重的危险。韩秀义教授讨论的美国费城立宪,则不是主权的合法表达,而是一次偶然的历史事件,当时并没有人授予他们制定宪法的权利,他们是作为那十三个州的元老,根据自己的理性,提出了宪法的建议。这一点,立宪者在《联邦论》中有非常清楚的说明。

我的看法是,一个共同体,当其面向未来建立一个永恒秩序时,一定不可仅仅诉诸政治上的主权者。若如此,绝不可能建立永恒秩序,而一个好的宪法一定是从一开始就指向永恒的秩序。当我们讨论永恒秩序时,就不可能不涉及文明、历史、神,这是政治运作的自然逻辑。也就是说,国家的主权,内在稳定的主权,一定是内在多元的。

我的意思是,我们不应该在那么一个强硬的立场上讨论主权或主权者或者制宪权。因此我想问,主权这样的一个概念对于我们讨论宪法秩序究竟有什么意义?能扮演什么样的功能?由此更进一步我想问,主权、主权者这个概念,在中国的政治宪法学中能不能成立?

我有一个感觉,主权这个概念是关联于神启政治。一个共同体相信,神是一个绝对的主宰者,其投射于人间,就是政治上的主权,不管是君王也罢,人民也罢。主权有绝对的崇高性,有绝对的权威。可是,在没有一神论信仰的国度,这样的主权能不能成立?我对此深表怀疑。

现代宪法学,似乎都从人民主权开始,但必须如此吗?思考宪法,可有两条路径:一个是由人民思考代表,一个是由代表思考人民。这背后其实是两个不同的宪法理念。由人民到代表的进路特别强调主权,首先把人民设定为主权者。但这个主权者没有办法在人世间活动,只好找代表。这样一个主权理论背后必然有一个神学背景。主权理论特别关心政治秩序的起点,我们从哪儿开始,或者由谁来创始。这完全是一个神学的思维。而在由代表到人民的进路中,主权问题不重要了,重要的是如何生成好的秩序。这个主权归谁,也不重要。它从什么地方开始,同样不重要。我们已经在这儿了,不需要思考从什么地方开始的问题。

归根到底,这两种思考方式,一个突出意志,一个突出理性。这也是我跟高全喜教授一直争论的问题,我比较倾向普通法宪政主义,而高教授比较倾向于主权理论。

因为主权理论,我们对宪法寄予太多期望,试图用宪法构建一套秩序。但是,宪法有没有这么大的神力?我们现在把宪法想象成一个神降临人间,一夜之间塑造一种全新秩序。但是,宪法真有这样的能力吗?我严重怀疑。当我们对宪法寄予那么高期望,实际上隐含了一个非常危险的倾向,就是立宪者的道德和理性自负。

下面我依据这个分析框架,对82宪法略作分析,主要是宪法序言第一段的的意义:“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化,具有光荣的革命传统。”

美国宪法说“我们,美国人民”如何如何,而82宪法采用了历史叙事方式。我认为,两个宪法的叙事方式体现了两个不同的文明体思考政治秩序的不同路径。中国不是一神论的文明,你用神启的、最高神降临的方式思考政治,可能并不是很恰切。

当然,中共建政以来五部宪法的逻辑,实际上是有一个较大变化的。这六十多年的宪法史大概可分成三个阶段:第一阶段是共同纲领,第二阶段是54宪法到78宪法共三部,最后是82宪法。包括78宪法之前短短的32年间,就有四部宪法,平均8年制定一部宪法。讨论中国宪法,首先需要面对这样一个问题:为什么78年以前的宪法都很短命?与这个对应的问题则是:为什么82宪法寿命这么长?这一宪法体制的生命力在哪儿?

回头来看宪法史,《共同纲领》是第一个阶段。带来《共同纲领》的是一次非常规的革命事件,以革命的而且是以战争方式进行的革命,《共同纲领》也把革命确立为新秩序的使命。这一点与后来的四部宪法不同。这部宪法的序言中似乎可以读出主权论的痕迹。

革命被后来的宪法延续了,包括《共同纲领》在内的前四部宪法建立起来的秩序,都是继续革命的秩序。宪法的目的不是终结革命,而是确立一种体制,以便进行更大规模的革命。这是人类宪法史上非常奇怪的现象。

但是,对革命,后四部宪法用不同的宪法语言处理了。54宪法,或者54宪法所要规定的政体是通过历史而登场的。宪法序言首先叙述了十九世纪中期以来的百年中国革命史,而宪法设定的宪法秩序就是革命史的阶段性成果。统治的正当性被建立于革命历史所呈现的历史必然性之上。82宪法延续了54宪法的历史叙事思路,但是,把历史视野拉长了。

我觉得,这四部宪法恐怕体现了中国人思考政治的一个基本方式。在一个没有一神信仰的国度,人民主权式的论证是不能获得足够正当性的。立宪者只能把宪法秩序置于连续不断的历史过程中来证成它的永恒性。人间的秩序无非三个终极正当性来源:要么是神启,要么是历史的连续,要么是革命。在54宪法之后的四部宪法中,我们可以看到一点:始终坚持历史正当性论证。

那么,82宪法在这四部宪法中又有什么特殊之处呢?它的生命力为什么最强?我要说的是,82宪法是中共的“第二次立宪”。第二次立宪是我研究西汉早期政治提出的概念,可以参考我最新出版的著作《国史纲目》第十八章。打天下以后,一定会有第二次立宪,转向治天下。82宪法在相当程度上发挥了第二次立宪的作用。最大的变化体现在宪法序言第一段。

这段话把原来那三部宪法的历史叙事视野拉长了,从革命的历史叙事变成了文明的历史叙事。我从这一段话中总结出了三个核心词,也就是三个条款:第一个是历史条款,第二个是文化条款,我认为非常重要的一个是第三个条款,就是“中国各族人民”这句话。前三部宪法都写作“中国人民”,我们知道,在官方意识形态叙事中,“人民”是特定的概念,只指国民中一部分人。而“中国各族人民”则借助历史条款和文化条款成为一个全覆盖的概念。换言之,这个时候,作为国家主体登场的,不再是阶级性因而是局部的人民,而是总体性人民。也就是说,作为政体的人民,假如它是主权者,也是在历史和文化脉络中诞生并登场的。这一点,完全不同于美国宪法序言。

历史正当性论述,意味着文明登场。82年宪法通过其序言第一段,确立了中国文明相对于革命的优先性。由此,82宪法就不再是一个纯粹的革命宪法了。它把革命置于文明中。文明是首要的,革命是从属性的。这就是82宪法之所以能够稳定的根源所在。因为有这样的宪法,改变了权力结构:权力从属于文明,政府不再凌驾于生活之上。也就是说,政府不再试图全盘改造生活,而是顺应生活的逻辑。

由此,有了中国30多年的中国文明复兴。30年的变化其实就是因为政府不再压制、取消民众原有的经济、社会生活方式。这样的生活方式的复兴,带来了经济社会的繁荣。因为这样的宪法精神,宪法就有了一个持续的生长过程:它不断地容纳生活。82宪法的生命力就在于此。

当然,82宪法的问题也在于,它仍有革命的一面,这就是第一段中的第四个关键词,就是“光荣革命传统”条款,由这一条款又接上了百年的革命历史叙事。这一点,对于我们理解当下中国政治仍然十分重要。

因此,82宪法有一个双重结构,文明叙事和革命叙事同时存在。两者的紧张,就构成了宪法演进的动力。82宪法还将继续生长,并且确实如此:习近平提出的中华民族的伟大复兴的政治纲领,跟82宪法的精神是一脉相承的,这一精神体现在82宪法序言第一段。从这个意义上,政治宪法学才是这个时代最恰当的宪法学。因为,这个时代宪法学的主要任务就是如园丁一样,养护宪法,让宪法继续成长,直到文明与革命的紧张被化解。

李道刚(兰州理工大学教授):近代先贤黄远生宪政学说初探

     我想集中谈谈民国时期黄远生先生的宪政学说,主要从以下方面展开:

(一)黄远生的新闻法制观

黄远生的新闻法制观是其宪政学说的核心,其中关键在于实现新闻自由。他将消息和通讯作了区别,主张消息神圣,通讯自由。他强调,争取言论自由的目的在于监督施政,主张报纸要能在“言论界”起“秉公劝告”的先驱作用。概言之,远生主张的实现新闻自由的方案大略有以下内容:

1.报纸要成为公共言论机关

黄远生再三强调所办的《庸言》杂志为 “共同辩论之机关”,“极力保持言论独立之精神,与一切个人关系及党派无涉”。这与西方新闻工作专业主义的一些基本原则,都有很多相近的地方。黄远生这时的新闻职业化思想的萌芽可谓是在中国特殊语境下的一种自由主义职业思想。

2.舆论起着沟通社会的作用

1)平衡民意表达。远生认为,言论自由不仅有民主政治的价值,而且首先具有促进自我完善和文化进步的功能。因此他反对因言获罪。

2)实现政党政治。远生依托新闻媒体,批判党同伐异,倡导两党政治,其政党观既颇为系统,又不失深刻,是民初社会众多政党言论中很具特色且重要的一种。远生认为,国家应从意见表达自由的基本权利,发展出从政自由及组党的自由权利,此即自由政治。其对自由政治的基本见解是:只有不同的社会力量、利益群体、政治理念以及为之代表的政党团体的互相碰撞,才是构建宪政国家的正确途径。

3.新闻报道应当真实和客观

黄远生从宪政法治国必须实现信息自由的角度,来思考新闻报道的真实性和客观性问题,而且记者的报道也务必限于其对事件的“基本事实”的真实性确有把握。不仅如此,黄远生还认为,新闻报道要多样化,这也是对新闻报道客观性的一种要求。他的这些主张,对后世的新闻法治的理论及实践都产生了相当影响。

4.实现新闻法制需有政府介入

黄远生在“宋教仁事件”后,政治态度有所向保守转变,加之留日的学养背景,迷恋“形式的法治”。一方面,远生主张,总统不应将精力继续放在剿灭乱党和以党派划线上,而是应尽快建立足以服民望的政府,革新政治,建设国家,以示天下为公。而另一方面,又私下向袁世凯建议实行新闻管制。此可看作远生宪政思想的局限,不过,笔者依然认为,其思想的主流仍是企盼逐步实现民主宪政。

至于黄远生新闻自由思想上的前后矛盾,源于:一方面,他意识到了新闻这一行事关重大,从业者需具备相应资格才能胜任,而他又尚未找到提升整个社会报人素质的可行之道;另一方面,也确与其当时的政治立场有关。因此,远生寄希望于政府的干预,无疑是拥袁的反映。

(二)黄远生的宪政实践观

      1.学习东洋,变政自上

黄远生一贯崇尚理性,反对流血革命,希望中国能走上日本渐进的现代化之路。他笃信“改良”,对土耳其的革新运动也颇为推崇;同时以青年革命党的政变为例,告诫国人同室操戈可能会引狼入室,说明国内政治稳定的重要性。

2.施行立宪,依法治国

1)立宪最为紧要。黄远生认为,宪法本一国之根本大法,由它规定国家生活的基本秩序,不免抽象,然而针对宪法中的问题以求解决时,则需宪法的根本精神,不能以党所取代之,或曲解全民共同信守的宪法。立宪后人民享有言论、集会、出版