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“理想的行政诉讼法”研讨会会议综述

作者:何海波等   点击量:2146

 

“理想的行政诉讼法”研讨会会议综述

   (上)

  时间:201394日上午

  地点:清华大学法学院明理楼一楼报告厅

  主题:“理想的行政诉讼法”研讨会

与会人员:

(1)课题组顾问:袁洁(全国人大法工委行政室)、童卫东(全国人大法工委行政法室)、黄海华(全国人大法工委行政法室)、李广宇(最高人民法院行政庭)、章剑生(浙江大学光华法学院)、沈岿(北京大学法学院);

  (2)课题组成员:毕洪海(北京航空航天大学法学院)、成协中(北京市社会科学院)、杜仪方(浙江工业大学法学院副教授)、高秦伟(中央财经大学法学院院长助理、教授)、何海波(清华大学法学院教授)、李洪雷(中国社会科学院法学所研究员)、刘飞(中国政法大学中欧法学院教授)、王静(国家行政学院法学部副教授)、王青斌(中国政法大学法治政府研究院副教授)、肖泽晟(南京大学法学院教授)、解志勇(中国政法大学)、谢立斌(中国政法大学)、张红(北京师范大学法学院副院长、副教授)、章志远(苏州大学法学院教授)

  201394日上午90012:45,在清华大学法学院明理楼一楼报告厅举行了“理想的行政诉讼法”研讨会。主题围绕行政诉讼法修改展开。最高法院行政庭李广宇、清华大学法学院教授何海波以及全国人大法工委行政室童卫东分别介绍了其部门或者个人起草的关于行政诉讼法修改对修法建议稿。随后课题组顾问及成员对相关争议问题表达了意见并在相互间进行了热烈地讨论。现在将会议内容综述如下。

  一、最高人民法院行政庭李广宇介绍最高人民法院行政庭关于行政诉讼法修改的征求意见稿

  ()关于修改行政诉讼法的总体设想与思路

  最高人民法院行政庭认为在行政诉讼法的修改思路上,需要有一个宏观、清晰且能涵括诉讼法全部条文的大思路,而不仅仅着眼于对个别条款的修修补补。否则即使行政诉讼法最终修改了,效果也不会非常理想。

  ()修改建议稿的具体修改内容

  在这样一个明确且期望获得实际效果的修法思路下,行政庭的具体修改内容如下所述。

  1. 引入“行政法律关系”概念

  建议稿第三条借鉴了关于调整对象的规定,借鉴民事诉讼法引入了“行政法律关系”的概念。这样考虑的原因有三:第一,行政活动手段日益丰富,期望将更多的行政活动纳入到行政诉讼法调整对象及范围中来,更好履行权利保障的功能;第二,为行政诉讼类型化铺路,丰富行政诉讼审查标准的内涵。但合法性审查仅是撤销诉讼所特有的审查标准,不足以涵盖法院对多种类行政活动进行审查的需要。“行政法律关系”概念的产生将作为统领整部行政诉讼法的概念,合法性审查原则作为撤销之诉的审查标予以确立。这样便从从立法思路、条文逻辑以及操作层面理顺行政诉讼法的调整对象的问题。第三,为其他制度完善留出了空间。当行政法律关系作为行政诉讼法的统领概念,之前一系列围绕撤销之诉展开的一些列制度将作为该概念下的一个子群,而不是全部。这样剩余的空间可以作为其他制度完善的契机。

  2. 行政审判的体制的改革:增设行政法院

  从行政审判体制的内容上看,增设行政法院。这是经过深入调研,并且取得了共识的改革方案。虽然改革仍需中央决策,但对法院而言这样的改革建议仍会坚持。

  3. 受案范围

  最高法对受案范围条款的规定模式和内容均进行了创新,创新后的内容为在行政诉讼类型化之下,将权利列举进行抽象并规定对其权利的保护和对行政合同和规范性文件的审查。具体而言,首先高度抽象现行行政诉讼法第十一条所列举的受案范围之情形,同时突破传统“人身权、财产权”的保护范围,将司法实践中确立的受教育权、劳动权以及社会保障权名列;其次,将诉讼类型嵌入受案范围表述;最后增加对行政合同争议及规范性文件附带审查的规定,以使行政诉讼受案范围组成内容更为充实。

  4. 重视纠纷的实质性解决:“一并解决相关民事争议”

  有大量的行政案件涉及登记类及裁决类,除了行政争议本身,背后都有民事争议。案件审理时如果只审查行政机关有无职权、是否依法定程序进行,而不触及民事争议。虽然行政案件了解,却不能从根本上解决争议。另一方面如果已进行的民事诉讼和行政裁判相矛盾,则纠纷解决则非常不经济。因此高法设计规定了一并审理民事争议,法院在解决行政行为合法性问题的同时,一并处理民事纠纷。

  5. 证据制度:不再仅仅围绕撤销之诉进行设计

  关于证据制度的修改将围绕行政诉讼类型化展开。传统做法将撤销之诉所需求的证据制度作为全部行政诉讼法需要的证据制度。最高法在突破这一在更广泛的基础上对证据制度进行设计,整体思路是围绕在诉讼类型化下,根据不同类型规定不同证据规则。

  6. 更科学、细致的程序设计:有限调解、简易程序、诉权保护

  过去关于行政诉讼法一审、二审程序规定简单粗放。在最高法修改建议稿中,对程序进行了详细规定。一是细化了章节和程序内容;二是增加了诸如调解程序、简易程序以及保护公民诉权等在实践中呼声较高的特殊程序。并且这些程序上的修改再操作上看阻力并不大。

  7. 对判决方式进行了较大的充实和完善

  最高法院修改建议稿中完善充实了判决范式:(1)丰富撤销判决的各种情况;(2)增设禁止之诉和确认之诉;(3)取消维持判决,统一在原告实体理由不成立的基础上,利用驳回诉讼请求判决。其主要设想是仿照德日行政诉讼法,设计出思路清晰、不同诉讼类型分流进入不同渠道,并得出相应判决的严密行政诉讼法。

  8. 再审的改造

  最高法院参考民事诉讼法,对行诉再审进行了以下改造:(1)再审事由法定化;(2)取消本级再审。作出生效判决对法院不再对本法院生效裁判进行再审,而是统一交由上一级法院再审;(3)一次再审。最高法院修改稿规定再审只能申请一次。如果对一次再审之后裁判仍然不服,再到检察院申请检察院抗诉。

  ()小结

  从李广宇庭长所作报告看来,最高法院行政庭修改行政诉讼法对基本思路与目的可以被概括为:第一,以设立行政法院与彻底地行政诉讼类型化作为修法宏观思路与体制改革与创新之处;第二,用诉讼类型化作为贯穿条文始终,上接应“行政法律关系”概念,下开启具体诉讼制度具体设计思路;第三,最高法院看中立法技术对精细化与严格逻辑体系化,希望形成结构清晰分明对具体操作规范;最后最高法院行政庭重视从结果上实质性对解决争议事项,应对现阶段不断再审或信访所造成对行政诉讼制度困境。

  二、 清华大学法学院何海波教授介绍其执笔“理想的行政诉讼法”主要修改内容及其修改思路

  在最高院行政庭就行政诉讼法修改稿的报告发表完毕后,清华大学法学院何海波教授对“理想的行政诉讼法”修法建议稿进行了介绍。何海波认为,行政诉讼法的修改一方面是对行政法治建设的推动和促进,如果这次立法能够吸收更多对具体制度规定,对国家行政法治建设意义重大;但是另一方面,对行政诉讼法对修改从框架和具体内容上会出现较大翻动,影响现存法律秩序。因此,对于新旧之间必然存在的张力,需要慎重对待。

  ()宏观框架上的三个突出特点和一个需要解释的问题

  从建议稿对目录上来看,较1989年行政诉讼法具有如下三个突出特点和一个问题。

  1. 体例上增设了受理条件、审查标准及救济方式三章节内容

  何海波认为行政诉讼法最关键的问题有四:一是什么案子法院可以受理、二是根据什么标准审理、三是法院审理了怎么处理;四是审理程序。行政诉讼法应当有明确内容对应这四个主题。现行法没有内容于此对应,因此在“理想的行政诉讼法”中加入者三章内容,从结构、内容上更符合行政诉讼法的自身要求。

  2. 分别规定一审、二审及再审程序

  1989年行政诉讼法起诉、受理作为一章内容,审理、判决作为一章内容。但两章内容混乱,审理一审、二审、再审程序交织,操作不便。理想的行政诉讼法对此作出改进。首先,一审、二审和再审分别规定为一章,在章下再进行分节;第二,节的名称上做较大变动。如在第一审中增加诉的变动,在审理程序中增加对诉讼证据处理的规定。

  3. 1989年行政诉讼法删除了行政赔偿及涉外规定的内容

  新国家赔偿法已经对赔偿问题做了专章的规定,行政诉讼法中对行政赔偿的规定应当删除;同理民事诉讼法对涉外规定非常详细,故不再专章规定。

  4. 一个问题:受案范围纳入行政合同和规范性法律文件审查后的注意事项

  如果将行政合同和规范性文件都纳入涉案范围,会引起包括诉讼时效、证据制度、审查标准、裁判方式、救济方式等一系列规则的增减变化。这些变化有两种处理方式:一设专章处理这些特殊问题;二将具体制度分门别类规定于受理条件、审查标准、救济方式各章之下,以保证逻辑上的清晰度。但是在立法过程中需要面对其高度体系化的挑战。

  ()几个关于条文内容的关键性修改

  1. 适用范围一般规定

  第一,适用范围第一款规定“公民、法人或者其他组织对行政机关行使行政职权的行为不服,向人民法院提起诉讼的、适用本法。”使用“行政机关行使行政职权的行为”这一更加通俗的表达方式。

  第二,两个“视为”。建议稿增加了两款规定,使逻辑更为畅通。一是“法律、法规授予行政职权的社会组织,在行使行政职权时,视为行政机关。”以应对1989年行政诉讼法仅在25条出现过法律法规授权的组织,使得该条与其他条文逻辑上无法衔接这一问题;二是增加了第三款“行政机关工作人员或其内设机构行使行政职权对行为,视为该行政机关的行为。”这也弥补了89年行政诉讼法中“行政机关及其工作人员”的法律表述所造成的逻辑问题。

  第三,附则对“社会自治组织”的规定。此处涉及社会自治组织行使自治管理权力的问题。这类组织对权力不属于国家公权力。他们行为的法律依据除了不能超越法律的规定,还主要依据其自己的章程规定。所以不能够将其行为全部引入行政诉讼法的受案范围。但是如果不规定,不利于实践中行业协会自治案件。因此意见稿将其放入附则部分加以规定,部分吸收于受案范围中。

  2. 与民事诉讼的交叉、处理:法院的裁量以及限制情形

  现在学者讨论较多的行政附带民事诉讼的模式。但实践中有更多纠纷是在民事诉讼中涉及到对行政行为的争议。从诉讼程序上来看民事案件的审理法院要不要中止?处理方式是原则上由法院裁量处理。当然有原则必有例外。如果裁定中止审理将带来无法弥补的损失,法院可以决定不中止民事诉讼的审理。这些情形由法律予以规定。这样做一方面给了法院灵活处理的余地,赋予法院“司法审判的自主性”,另一方面也有利于纠纷的实质解决、保障了诉讼的经济。

  3. 行政诉讼的原则

  1989年行政诉讼法中的原则,例如合议、回避、两审终审不能称作是原则,而是具体审判制度。真正能够体现行政诉讼原则又是眼下必须解决的问题有三:一保障公民的诉讼权利;二法院应当依靠确定的准则审理、裁判案件;三保障司法权威。首先,从当事人角度规定诉讼权利。建议稿第5条规定了公民、法人以及其他组织有获得公正审判的权利、他们在诉讼中与行政机关拥有平等的诉讼地位以及他们有用本民族语言文字进行诉讼的权利。其次,明确司法准则。1989年行政诉讼法关于司法准则的规定是“以事实为依据、以法律为准绳”,缺乏正当程序的内容。建议稿加入法院审判依照公正、公开的程序的规定,完善了正当程序的内容。再次,确定司法权威原则。主要内容是人民法院的生效裁判,除非依照审判监督程序与再审程序被推翻,任何人不得将其废止或变更。

  4. 受理条件

  受理条件包括受案范围、原告、被告、法院诉讼时效等内容。以期使受理条件更加明晰化。

  (1)受案范围。首先,在应予受理的范围中将行政行为进行分类。分别是行政处理(即通常所理解的具体行政行为)、行政不作为、行政合同、规范性文件、补偿与赔偿;其次,规定了行政附带民事诉讼,针对行政裁决与行政确认中的民事争议可以与行政行为一并起诉;再次,将行政行为尚未成立、对行政强制执行措施不服等事项排除出了受案范围。

  (2)原告。原告内容的变动主要有两个方面:一是吸收了最高法院司法解释中关于代位诉讼的规定;二是增加了公益诉讼的规定。

  (3)被告适格。实践中争议最大的是经过复议的案件谁做被告的问题。现在比较一致的观点是,复议机关维持原行政机关裁决的原行政机关作被告,复议机关改变原行政机关决定的复议机关做被告。但会助长复议机关的机会主义倾向。因此建议稿中规定无论复议机关是否改变原行为,一律由复议机关作行政诉讼的被告。这样考虑的原因有二:第一,此举便于对复议机关进行监督。复议从属性上看,不是一个司法审判,而是行政上下级之间的监督。这种监督关系在涉及到争议行政行为时,应当受行政诉讼法规范。从比较法角度而言,英国在2007年将行政裁判所改革为司法机关前,是可以作司法审查被告的;第二,复议机关作为被告便利诉讼。经过复议的案件,材料都在复议机关手上。如果以原机关为被告,起诉的时候原机关要到复议机关处调取材料,程序之间不容易衔接,非常不便利。

  (4)司法管辖——提高审级。如果设立行政法院的设想距离实现仍有距离,提高审理行政案件的审级将是比较容易的方案。即中级人民法院审理一审行政案件,基层法院不再审理行政案件。它一方面能够保障法院更加独立和超脱的审理行政案件,另一方面合理配置了审判案件的司法资源。

  (5)行政先行处理、复议前置。()

  5. 审查标准:法律依据、事实依据以及审查要件

  (1)法律依据。法律依据着重解决地方性法规和行政法规法院能不能适用的问题。首先,“理想的行政诉讼法”改1989年行政诉讼法“参照规章”为“以规章为依据”;其次,第35条规定了“规范冲突的解决”,在明确给了法院权利的同时,对其进行了限制。再次,对于国际条约适用的问题。建议稿规定对国内行政诉讼案件,如果国际条约高于法律规章的,适用国际条约。同时明确,国际条约可以做作为法律解释的参考系,对法律法规的理解应当与国际条约一致。

  (2)审查要件与裁判方式。89年行政诉讼法54条综合规定了审查合法性的标准和裁判方式。因为规范内容过多,导致54条条下有项、项下有目,非常繁琐。建议稿将54条拆分做了逐条规定。具体包括超越职权、裁量不当、正当程序和事实根据;47条裁量不当包括了违法行为、违反平等原则、比例原则以及信赖保护原则的情形;48条正当程序做了单独规定。在89年行政诉讼法里的表述是违反法定程序。但对行政程序法而言,正当程序是一个基本要求。考虑到行政程序法出台尚需时日,因此将其予以单独规定。

  6. 救济措施

  救济措施除了包括一般性救济措施,还有临时性救济,包括暂停执行、先于履行以及财产保全、调解以及司法建议。司法建议是具有中国特色的制度安排,对其功能和规则的探讨是行政诉讼法值得关注的一个方向。

  7. 程序问题()

  8. 判决方式

  “理想的行政诉讼法”对一审下面的判决形式做了归纳。主要参考最高法院的司法解释,并且更多考虑司法实践中的问题。建议稿的判决方式包括撤销判决、责令重做、禁止判决、赔偿和补偿判决以及驳回诉讼请求的判决等五类。

  9. 审判监督

  “理想的行政诉讼法”对审判监督的设想与最高法行政庭一致。取消本级法院再审;申诉向上一级法院申请;上一级法院不接受,再向上一级法院同级的检察院申诉,由它提起抗诉。同时,对判决发回重审做了限制,原审法院已经重审过一次的,不得再次向其发回重审。

  10. 附则

  建议稿将参照民诉规定放在了附则部分。要求本法没有规定的事项,诸如诉讼代理人、回避、送达、诉讼费用、涉外民事诉讼、民事强制措施等,参照民诉法进行。

  11. “两个没有涉及”:简易程序与证明标准

  (1) 简易程序。建议稿没有规定简易程序。行政争议经过行政复议分流,进入法院真正情节轻微、简单、争议不大的案件不多。如果某个地区案件负荷大,也不会是全国普遍存在的现象。因此,设计简易程序的需要并不迫切。

  (2)证明标准。建议稿没有证明标准的规定。行政诉讼客观上存在不同的证明标准,排除合理怀疑,优势证据等。这对立法者而言绝非易事。现在规定如果仍旧困难,可以先行确定证据标准原则性规定指导法官判案。这个原则性的规定是法院需要根据被诉行为的性质以及涉及对权益程度还有调查取证的便利程度合理的确定证据标准。

  ()小结

  综上所述,“理想的行政诉讼法”建议稿的修改内容可以被归纳为:

  1. 着力解决行政诉讼的保障问题

  其主要内容涉及重述立法精神和法律原则、提升司法管辖的级别——统一由中级人民法院管辖一审行政诉讼案件、经过复议的案件复议机关作为行政诉讼的被告、规定行政附带民事诉讼的解决方案、明确行政裁量的审查标准、增加法院的判决方式并且明确各种判决方式的适用标准、规范案件的受理程序、完善再审程序、改变起诉不停止执行的原则、扩大调解的适用范围以及强化和规范司法建议等内容。

  2. 适当扩大行政诉讼的功能

  具体包括把部分规范性文件纳入受案范围,明确公务员招录、开除、辞退的可诉性,明确行政合同的可诉性、有限开放行政公益诉讼、社会行政参照行政诉讼法的规定。

  3. 完善篇章结构和法条文字

  如果说法律的生命在于经验,那么,法典的生命恰恰在于逻辑。一部完善的法典,不但应当内容得当,也应当是体系和谐、文字精良的。一是调整篇章结构,内容包括:删除内容重复的篇章条文,更好地与其他法律相衔接;拆分内容过于冗长反复的篇章,使结构更加具有调理;增设有关行政诉讼实体问题的章节,凸显行政诉讼的规律;行政诉讼的类型化问题,放在各章下分别处理;最后,特定事项参照民事诉讼法的有关规定。二是关于发条文字的修改,内容包括:重新梳理一些基本概念,力图使发条文字更加简洁、严谨;改变一些条文的表述,力图使规范更加严密、周延;吸收司法解释和司法实践的经验,力图使规定更加具体、明确。

  三、 全国人大法工委行政法室童卫东介绍人大修法思路和修法中涉及的几个问题

  ()修改方案:“中改偏保守”

  全国人大行政庭的修法思路是“中改偏保守”的方案。主要原因在于,中国的制度改革要有一个比较稳妥和循序渐进的过程,不太可能推到重来。它主要将司法实践探索并推进的制度加以肯定,这些问题主要集中于立案难、审理难、执行难。

  ()修改涉及的具体制度

  1. 从“具体行政行为”到“行政行为”?

  行政诉讼法需要一个“核心”概念。全国人大行政室用“行政行为”作为行政诉讼法的核心概念。他们认为最高法行政庭“行政法律关系”概念过于学术,距离司法可适用性和公民可接受性之间存在距离。但人大对“行政行为”仍有以下理解上的困境:(1)“行政行为”通常理解首先是积极作行为,不解释不能包括不作为和行政合同;(2)如果对“行政行为”进行解释,是以立法解释更为妥当,还是司法解释呢?(3)缺乏概念运用的基本共识。包括现行法在内的所有概念,从“具体行政行为”到“行政行为”,再到“理想的行政诉讼法”中“行使行政职权对行为”,后面还有“行政行为”、“行政处理”,这些概念之间是一个怎样的关系。对于这些概念的运用有没有基本共识。

  2. 关于合法性审查标准

  中国行政诉讼法诞生至今,合法性审查作为整体性的审查标准而存在的。如果要维持合法性审查作为原则标准而存在,就必然引起单一的合法性审查与受案范围扩大产生的冲突。这些冲突主要有:(1)如果将规范性文件纳入行政诉讼法受案范围,对它的审查标准如何与合法性审查衔接?(2)合理性原则作为对合法性原则的补充,具有其一定的操作意义。需要提及合理性原则与否?(3)合法性审查是否可以审查自由裁量案件,这类案件的审查如何量化?

  3. 关于受案范围的表述形态

  “肯定概括+否定列举”还是“肯定列举+否定列举”?关于受案范围全国人大法工委希望维持“肯定列举+否定列举”的模式。第二,关于肯定列举式中所涉权利。全国人大法工委认为,一方面对于受教育权、社会保障权等涉及到宪法权利能否直接适用,另一方面对于在单行法中出现的权利是否需要明确列举。

  4. 诉讼类型化的困惑

  诉讼类型化在逻辑性和科学性上具有无法取代的优势,但结合中国现实仍然存在诸多挑战。(1)受案范围中是否类型化?受案范围中类型化有助于拓展受案范围,一定程度上环节立案难的问题。但地方法院面对地方政府的压力,拓展受案范围可能并不积极。如果以类型化拓展受案范围,但实际上以不符合具体类型而不予受理,则实际上缩小了范围,类型化转而成为法院不予受理的借口。(2)不同与受案范围类型化,证据规则和判决方式上类型化是必要的。但是如何更好的类型化则需要成熟的立法技术和技巧。

  5. 原告资格的表述:更加“客观化”?

  目前行政诉讼法对原告资格相当于没有规定。公民、法人和其他组织只要认为行政机关侵犯了自己的合法权益,就可以提起行政诉讼。但是在实践中,法院立案的时候要对原告资格进行审查,需要审查标准。过去司法解释对审查标准的表述是“法律上的利害关系”。全国人大法工委认为这一表述需要更加具体,方便操作。

  6. 公益诉讼:谁是原告?

  公益诉讼谁是原告。是检察院还是社会组织,规则是什么,都需要详实论证。

  7. 公共管理、公共服务、自治组织与行政诉讼受案范围

  关于这个问题困惑有三:(1)行政诉讼受案范围如果扩大至公共管理,那么是否还要扩展至公共服务领域;(2)如果没有将其纳入行政诉讼受案范围,这类型案件能够依照民事诉讼,以民事纠纷仅处理;(3)关于自治组织,例如村委会和居委会,它们的自治关系和公共管理关系如何界分,哪些属于民事诉讼,哪些适用行政诉讼。

  8. 复议机关作被告:合适且充足的理由

  构建行政复议与行政诉讼的关系,需要将两者的立法进程和制度设置要同步考虑。实践中复议机关无论是否改变原行为,都不愿意作被告。如果要求复议机关作被告,需要充分且适当的理由。

  9. 判决形式

  学者的修法建议稿中增加确认判决、驳回起诉判决和禁止判决,对于行政诉讼是一个进步。但是这个问题仍旧需要被慎重对待。首先,对具体判决的确定有没有具体的量化标准。否则行政机关会担心他们的权力受到限制,无法推动政策实施、社会改革。因此,这是一个利益衡量过程。在这个过程中,全国人大需要慎重进行利益平衡,同时量化具体标准。

  ()小结

  总体看来,全国人大行政室的修法思路是保守的,修改技术是以细化已经存在的制度并将其推进到更易于操作层面为重的。对于新方案和对制度层面的改革,全国人大行政庭的态度慎重,除非在同时兼具合理充分的理由和细化可操作的规程时可以慎重考虑采纳与否外,对很对制度创新、改革都持保守意见。

  四、 “理想的行政诉讼法”课题组顾问及成员对相关问题的观点及其相互间的讨论

  在听取完上述三版行政诉讼法修改建议稿后,“理想的行政诉讼法”课题组顾问及成员分别就三方建议稿所涉及的立法思路、具体制度和内容分别表达了自己的看法、观点和建议。这些评论依照所属问题归纳总结后报告如下:

  ()宏观上的修法思路以及对行政诉讼法实施问题的反思

  1. 行政诉讼法修改背后的问题不等于行政诉讼法出了问题

  浙江大学光华法学院教授章剑生认为,在行政诉讼法修改前,应当对它所产生的问题作出客观评价。这些问题主要有:(1)社会问题。除了法院对法律理解的不透彻和地方政府对法院审理行政案件施加压力外,国家对行政权力的普遍认识是造成困境的主因。通常而言,如果法院可判被告胜诉也可判败诉的情况下,被告总会胜诉。因为之后与行政机关打交道比较容易办事;(2)法律不是信仰。如今老百姓信访不信法,行政诉讼法修改可以缓解多少这种情况;(3)其他法律法规出现问题,而非行政诉讼法本身问题;(4)基层法院法官法律技术欠缺,而非行政诉讼法本身出了问题;(5)司法解释、案例指导、法律解释都在一定程度上缓解了行政诉讼法的压力,修改行政诉讼法必要性削弱。

  2. 关于行政诉讼法修改的顶层设计

  (1)修法思路。苏州大学法学院教授章志远认为合当前实际,对行政诉讼法修改最难把握之处在于“大改很难实现,小改有没有必要?”同时对于相互冲突的问题,针锋相对的观点,学界远未达到共识。这样构筑起顶层设计是非常不牢固的。

  第一,大幅度修改行政诉讼法。中国社会科学院法学所研究员李洪雷认为,对于行政诉讼法的修改要尽量采取大修的方式进行。可以创建行政法院,以挽回行政诉讼法在实践中的颓势。

  第二,谨慎的修法态度。北京大学法院教授沈岿认为行政诉讼法的修改符合我国司法改革的步骤,实行渐进式的中改方案。浙江大学光华法学院教授章剑生认为,修法思路与行政审判体制改革有重大关系。如果行政审判体制改革不做重大改变,应当采取小修方式,解决实践中迫切需要解决的问题。如果审判体制作重大改革,应当采取大修策略。无论如何修法还是应当谨慎为之,持保守态度比较妥当。

  (2)重视实证研究,更多面向实践。北京师范大学法学院副院长、副教授张红表示,理想的行政诉讼法应当在了解现实情况的基础上,拿出立法建议。实践中许多问题都需要分层次梳理。因此调研和实证研究才是当前行政诉讼修法迫切需要的。浙江大学光华法学院章剑生也认为,在整理和修改条文的时候,要更多面向实践,根据实践总结写出每一个恰当可行的条文。

  3. 修法技术

  苏州大学法学院章志远表示,最高法刚刚通知推行相对集中管辖,现在又有建立行政法院对呼吁,而“理想的行政诉讼法”则是取消基层法院对一审行政案件的管辖。这些不同的声音那些更为可行,那些值得肯定,这些都需要不同利益代表群体有相关的共识和妥协,否则就会形成制度和理念上面的断裂。

  4. 行政诉讼法立法目的的定位和功能的拓展

  (1)立法目的。苏州大学法学院章志远认为,行政诉讼法的立法目的是一个灵魂条款,保障公民权利和实质性纠纷解决哪个放在前面,是一个需要重新认定的问题,关系到一些案件解决的立足点和定位。

  第一,以权利保护为目的。浙江大学法学院章剑生教授认为行政诉讼法是一个权利保护法,因此条文要围绕怎样保护权利展开。虽然行政诉讼法同样具有规范性保护、秩序维护的功能,但是规范性保护最后还是为了权利保护。因此权利保护应当安排在中心地位。中国政法大学政府与法治研究所副教授王青斌与章剑生教授持同样的观点。行政诉讼法当然具有多个目的,但是保护权利是主要,其他都是围绕此目的展开的。

  第二,权利保护兼顾秩序维持。社会科学院法学所李洪雷则则认为权利保护当然是一个首要目的,但是结合后面具体规定的修改,要把规范性文件和公益诉讼纳进来,第一条应当出现维护法律秩序的立法目的。北京市社会科学院成协中也现在的行政诉讼法不应该只是传统的权利保护,特别还应当维护公共权益。这有助于公益诉讼和规范性文件审查以及信息公开进入法院受理行政案件的范围。

  (2)行政审判的功能定位。苏州大学章志远教授认为,现在行政审判的功能除了保障权利、促进依法行政,及时化解争议外,还应当具有怎样的功能。以司法建议为例,司法建议是法院主动拓展自身功能的一种尝试。根据理想的行政诉讼法第63条规定,法院向行政机关发出司法建议,行政机关应当根据规定将处理告知法院。行政机关是否在法律上拥有这样一种义务。因此,我们对行政诉讼的功能已经拓展到哪一步应该有一个共识。否则会无限制的在行政诉讼法中加入许多未被承认为形成共识的东西。

  5. 将诉讼类型化作为立法精神,隐性出现在各章节规定中

  北大法学院沈岿认为,行政诉讼类型化在修改中应当彻底,但可以以一种隐性的形式进行,在各个章节中体现出类型化的精神或思想。因为明显的类型化时机并不成熟,可以先从精神上渗透,再对具体操做环节逐步完善。

  ()对具体制度的意见反馈

  1. 行政诉讼与行政复议之间的关系

  经过复议的行政行为,谁做行政诉讼被告是争论最集中的一个问题。“理想的行政诉讼法”规定经过复议的行政案件,一律由复议机关作被告。对于是原行政机关还是复议机关做被告在课题顾问及成员中产生了了激烈的讨论,具体讨论内容如下:

  (1)复议机关不做被告的制度因素和现实因素。中国政法大学政府与法治研究员王青斌认为虽然从理论上说复议机关作行政诉讼的被告,确实可以解决部分争议。但是有以下几个方面削弱了其必要性。首先,制度限制。某种程度上复议机关相当于一审法院,让“法院”作被告理论上有些阻碍;第二,让行政机关上一级做被告,可能会加剧行政审判的压力与阻力。第三,复议机关做被告,可能会造成审理标的不明确的问题。如果复议机关不做被告,审理标的很明确就是原行政行为。复议机关做被告,是审理原行为还是复议机关对复议行为,是一个很大的问题。尤其是涉及第三人的情况,会使情况更加复杂。如果想要复议机关不做被告,可以做这样一个规定,“当事人对复议决定没有争议,之后提起行政诉讼后,复议决定自动失效”有助于减少一些矛盾。这种情况同样适用于第三人不服复议决定的情形。当复议涉及