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公法的使命及研究方法

作者:姜明安   点击量:3002

公法的使命及研究方法

 

 

    主  题:公法的使命及研究方法

  主讲人:北京大学公法研究中心主任 姜明安教授

  主持人:宪政与行政法治研究中心副主任 莫于川教授

  

  谢谢人大法学院给我一个机会,到这里来汇报自已学习公法的一点体会,谈一点自己对于公法不成熟的、甚至是错误的观点,加上我的普通话讲的不好,请大家原谅,我的题目是公法的使命及研究方法,分四个小问题讲:一是公法的概念,谈个人的一些看法、观点;二是公法的使命、性质、作用;三是公法的意义,分两个方面来研究(相对私法来说,公法作为统一整体加以研究的意义);四是公法的研究方法。
  一、 公法的概念
  简言之,公法的就是规范、控制公权力的法,它是调节公权力主体、人类政治共同体成员或相对人,以及公权力主体之间相互关系的法律原则、规范、精神的总称,是一个系统。这里涉及两个概念,一个是公权力,第二个是人类共同体或人类政治公共体,这是基础,是公法的基础。

  人类为什么需要有公权力,和人类政治共同团? 为什么要规范权力?

  首先分析什么是公权力?公权力是人类共同体成员对内、对外做出行为的能力,right和power,人类转移多少right,然后再转化成多少power,这种权力包括人类共同体做出的行为,也包括人类共同体对人类外部做出的行为,向老虎、狮子、地震、自然灾害等做出的行为,人类共同体是指人类根据地域、民族、经济关系、政治信仰或者统的需要而形成的社会群体,如部落、西方的城邦、现代的国家,还有社会团体、社会组织——居委会、妇联等等,国际上的社会组织,联合国等等,还有经济组织(如WTO)也享有一定的公权力,人类共同体是在不同的时间按照不同的民族、地域、政治信仰、社会需要形成、发展起来的,讲公法,离不开这两个概念。

  人类为什么需要共同体?需要公权力?需要法律一系列的机制对公权力进行控制?我们是否可以说没有公权力不是更好吗?这可以分成两个方面来讲,一方面是刚才莫老师谈的,是人性使然,人是社会的动物、是政治动物,不可能单独的存在,否则就会感到寂寞。因为人能够说话、能够思考,要表达自己的看法、观点,就要与别人交流,人作为人时就是团体,就是人类共同体,一个单独的人很难生存,人都希望组成一个共同体,要当班长、团长、国王,有这种欲望——组织、指挥、领导的欲望,人都有一种竞争的意识,这都是人性的社会性、政治性。第二个是人要适应外部环境,如毛泽东所讲要与天斗、与地斗、与人斗,否则就会死掉,比如有地震、洪水、火山这些现象,单靠个人是没有办法解决的,象98年洪水个人是无法战胜的,个人是无法探测地震的,所以人要生存、发展就必须与天斗、与地斗、还要战胜人类自己。一群人、一个国家可能为了自己的利益组成统一阵线,结成一个群体,就有了组织、指挥、管理,就要有公权力。当然这句话不一定完全对,这是强调了“斗”,现在我们越来越强调协调,发展你把天斗败了,天要报复你,要把地斗败了,地也报复你,要把人斗败了,人要报复你,就像巴以冲突一样,所以老是强调“斗”不行。现在,要求人去适应天、地、人,人类为了适应环境,同环境协调,必然组成政治共同体,这就必然产生公权力。

  为什么还要规范控制公权呢?——有人问,有了公权力不是很好吗?

  这里有一个问题,这是个很简单的道理,就是公权力在运行的过程中会产生异化,可能会转化为与我们作对的行为,可能会威胁我们的生存、发展。比如我们举个狮子或者老虎,如果没有关好,反而可以把我们吃掉。为什么它会异化呢?我们的领导带领我们去创造幸福生活,怎么又要破坏我们的生活呢?因为公权力是通过人类来行使的,但人这个东西有个思想——有好的思想,也会有不好的思想——人不是天使, “人非圣贤”,行使公权力的人也不是天使、也不是圣贤,也可能滥用公权力,所以要对公权力进行控制!

  怎么证明它呢?只要了解我们的历史就可以了,包括斯大林、毛泽东在内都可能滥用公权力,他们都是公权力的行使者。有理智的人都知道权力,古代有刀枪,现在有炮弹,甚至有原子弹,公权力不控制是不行的。

  人怎样控制公权力呢?实际上,自有公权力就有人开始研究如何控制它,但公法的出现是近代的事情,大概只有二、三百年的历史。讲起对公权力的控制,人其实还是很聪明的,当选出部落首领时,就想到如何控制部落首领了。这里可能有几种办法,一是将公权力赋予多人,甚至集体行使公权力,古代是可能的,现在是比较难的,不过还是有,就是通过选举控制代表、罢免代表。二是宗教,吓唬小孩说狼来了,干坏事要遭报应,宗教有教规,加入了就要受教规约束,不加入实际上思想也受影响,共产党员也企图菩萨保佑,他做坏事时,可能想到要下地狱,也感到害怕,这种东西也是人创造出来控制公权力的。三是道德,这也是对公权力进行约束非常重要的方法之一,包括从政的道德,孔夫子思想中的道德讲要勤政、廉政、爱民如子,中国有的西方也有。四是法律,主要是公法,规范公权力如何组织、如何配置、如何运作、如何交接、如何转移、如何行使、如何发展、作用等等,都有一套规则对公权力进行控制。

  应该说是从有了人类,有了人类共同体,有了公权力,人类就开始考虑控制了权力,现在已经创造了许多办法来控制公权力,除了民主、宗教、道德、法律等等,还有很多,但是,法治的实现是控制公权力的最好的方法、最好的途径,所以,“十六大” 报告讲到政治文明,把规范公权力放在很重要的位置,把民主和法治放在很重要的位置。

  前面已讲到公权力是有了人类就有公权力,但公法是近现代才有的事情,为什么公法产生的这么晚呢?对公权力法律控制为什么这么晚呢?我想有这几个方面的原因,一个是人类对公权力的认识,我们现在对于权力运作的扰民性、运作中必然产生的异化,当然已经有了清楚的认识,但在很长一段时间我们可能对于公权力没有这么清醒的认识。也就是说,我们只往好的方面讲,很少去考虑公权力的副作用,把公权力异化看作是偶然、而非必然,没有认识到无论是谁,掌握了公权力,没有控制、没有制约,都有可能变坏,这是一种必然性,没有考虑到必然性,而只把它作为一种偶然性,也可能是人类犯的一个错误。

  二是掌握公权力的人,作为统治者为了自己的统治,为了摆脱控制而故意欺骗,声称公权力绝对是为公的,公权力是绝对伟大的,是不会为非作歹的,皇帝是不会做坏事的,共产常是绝对代表人民根本利益的,共产党绝对不会害人民,人民政府怎么不会为人民呢?文化大革命我们犯了错误,但我们共产党伟大——所以可以自己改正错误,共产党的公权力没有制约,也有可能异化,正如邓小平同志所言,既使像毛泽东这样伟大的人物,也有可能引发悲剧,斯大林也有可能引发悲剧,没有一套机制,就有可能引发悲剧,统治者自觉、或不自觉地维护自己的统治。

  对于公法的概念,我想应作一个统一的理解,其中有个核心即国家公权力,我们的法最好不要说哪个法是公法法、哪个法是私法,凡是对公权力进行规范和控制的,不管它是什么法,是立法法也罢、组织法也好、选举法也好、宪法也好、行政法也好、诉讼法也好、刑法也好,都是公法。这个公法不是一个法律部门,而是一个法律系统,即在这些法律部门中间,凡是涉及到对公权力的规范的,都可以归结起来作为一个系统来进行研究。
  二、公法的使命
  即公法的功能、作用、使命,功能、作用等都是不一样的词,但这些问题有它们的共性。使命有肩负一种任务的意思,功能有一种内在责任的意思,是能够干什么的意思,使命则是人们想用它做什么事,作用是事情运作中划分出的作用。功能是事物本身具有的、一种内在的东西,作用则受到外界很多因素的影响,如政治环境、经济环境等等。很难分清这几个概念,我用“使命”这个词,是指人类想赋予公法什么东西,是人类对公法进行研究,想要公法做某种事情,考虑到公法的水平、能力,即能不能完成人类赋予它的任务——是这样第一个问题。

  公法的使命主要有以下五方面:

  其一,确定权力让渡的界限,界定了权力范围,这是解决到底我们的“right”转化为“power”是让出4%,30%,还是80%,甚至90%的问题,确定公权力的强度,确定公权力有多大范围,公法首先要解决的是这个问题。

  其二,如何在公权力主体之间分配公权力,我们让rigrt 形成power之后,哪些给国家,哪些给律师,哪些给村民委员会,哪些给WTO,那些给联合国;在国家中间,哪些给中央,哪些给地方,哪些给人大,哪些给政府、法院、检察院;在政府机关中间,哪里给财政部,哪些给公安部等等;在我国还有一个特殊情况,就是哪些权力给党,我们转让哪些权利给党,这也要通过公法的形式来进行。所以现在我们讲政治文明,而在过去不太讲这个,因为人民相信党,党也信任人民,党和人民是一家,我们的党是执政党。现在要考虑政治文明,要考虑人民给了多少权力,其合法性和正当性会受到怀疑,因此,公权力还有一个在党和国家机关公配的问题。因为我们党是执政党,执政党要行使哪些权力应予确定,哪些东西要经人大批准,哪些要受人大常委会审查,我们要派出的干部要通过什么样的程序获得国家机关的任命,发生了问题怎么办?例如在岳阳市,党派出的市长没有被人大选上,然后要求再选,这在公法上,其合法性和正当性何在?假设今天通过一次法律,说党党派出的干部没被选上,可以通过工作再选,第二次没选上,第三次还行不行?第八次行不行?这也要考虑!即只能选几次,法律应该确定下来,所以,讲政治文明,就有了权力分配的问题。

  其三,权力行使的条件、基础及程序,公权力的范围确定了,如何分配也确定了,但是权力分配后,如何行使,不能不回答这个问题!我们要有个条件、标准,还要有个程序,但如果没有程序、没有方式、没有标准、没有条件,就会引起别人不服。

  其四,对权力的制约与控制机制。

  其五,保障和救济机制。

  下面就此具体地讲几个方面的问题:
  (一)公权力的范围
  公权力的范围到底如何确定,这是非常伤脑筋的问题,探讨了上千年、几百年。我们讲控制、规范公权力,首先就要确定其范围,没有确定范围,公权力肯定会导致滥用,但问题是如何确定这个范围,这是很麻烦棘手的。我们到底让渡多少?让渡多了,我们就成了奴隶,全国人大授权国务院,国务院可以在改革开放时期,制度有关改革开放的条例,那国务院就可以说为了改革开放的需要,把人大撤掉,这就等于把自已的权力完全授予出去了。所以,我们不能都把权力授予出去,我们要留一点,给律师协令、法学会等等。当然,让渡少了也不行。

  所以,现在学术著作中关于公权力范围的确定也没有一个很好的标准,一般来说,公权力让渡范围以必要为限。这是第二点原则,第一点就是不能让过多,也不能让出太少,第二点原则是说如果私人解决不了、市场解决不了的问题如安全问题,就必须授予公权力,还有国防、程序等问题。处理所谓外部性的问题,虽然不能完全靠公权力,但有很多——如企业生产的废水、废气,如生产矿泉水等等,都有可能产生外部污染——因此,没有公权力也不行。还有信息不对称的问题,也可能需要公权力解决——如矿泉水质量是否符合标准,也需要公权力。这里的“必要”实际上就是必要性,但哪些是必要的,还需要很多具体的分析。例如我们搞《行政许可法》,哪些留给国家许可,哪些不需许可,讨论了几年,但到现在都没有很好的界定,但这个问题必须要解决,公权力不解决一个范围的问题,就更加会被滥用,当然有些东西不一定要规定得那么死,可以原则一点,但原则一点也是有了范围的。

  第三个原则是收益必须大于成本。即限制公权力可能给人民带来很多好处,但也会带来许多坏处,可能造成更多的成本,在这种情况下还不如不限定。例如去年《读者》的一期中讲到欧洲的犯人是如何运到澳洲去做奴隶的,其中有3种方法:第一种办法是完全交给公权力,但发现途中死的很多,100个人大概只剩40多人;第二种办法是制定规范进行规制,规定每个人每天要吃多少主食,要喝多少水,要配备多少医生,并由政府派出官员进行监督,这种办法有些效果,100个人有60多人活下来,但成本大了很多,后来发现死得又多了,原来是船长贿赂官员,监督官员睁一只眼,闭一只眼。

  第三种办法就是所有规制都取消,采取对岸数人的方法,这样一来,100人可活下来 90多个,成本也大量减少了,即对公权力由直接规制到间接规则、再到不规则。即有些时候对公权力不制约效果反而更好,我们的方法首先要解决这个问题。哪些时候用对岸数人,如高速公路,把公路承包给私人,由私人修理、经营、管理,过去只有高速公路管理处。所以,我们的办法首先要解决这个问题,即到底给多少公权力,《读者》上的这个故事对我很是启发,我们在有些情况上也可以采用“对岸数人”的办法。
  (二)公权力主体的确定及公权力如何分配的问题
  这实际上是两个问题,即一是公权力主体怎么产生,二是产生以后如何分配权力。公权力产生、权力的转移、交接都属于这个问题,我们的《选举法》、《人大代表法》是来解决这些问题的,但是一般来说,国家公权力一般都是通过选举产生的。社会公权力是否也要通过选举民主的方式产生呢?还有国际公权力,它一般都是通过国家之间的协商、协调产生公权力,在某种程度上,它怎么代表社会政治共同体,其行为怎么及于相对人呢?它一般是及于国家,国家公权力主体也不完全是选举产生的,它由政党推举,内部还有一套程序产生候选人,内部程序如何用规制起来也是个问题,不然它是不稳定的。

  公权力如何代表政治共同体的意志和意愿,如何代表共产党几千万党员的利益和意志,至少,程序中间要知道候选人的政治主张,知道这种政治主张是否符合人们的意愿,这样人们才会投票。我们是通过代表来协商的,即要解决两个问题,一是如何能够反映政治共同体的利益和意志,二是怎么把程序进行设计,通过公法确定下来。

  再就是公权力如何分配,哪些权力应由国家行使,哪些权力应由社会公权力组织行使呢?例如注册会计师的注册或取消,权力归属注册会计师协会,这一权力正由国家转到社会公权力,而律师协会则没有这个权力,必须要通过司法部。为什么?注册会计师的有关权力由注册会计师协会来行使,而律师则要由司法部控制这一权力,其道理何在呢?所以,我们进行研究不能随意,公权力的配置一定要有其合理性,从社会大趋势来讲,国家公权力应越来越少,社会公权力应越来越大。按马克思的观点是国家要消亡,但公权力不会消亡,我们应探讨哪些公权力应转给社会?为什么要把公权力由国家转给社会,为什么社会公权力比国家公权力就要高明呢?

  社会公权力优于国家公权力,应该至少有这样几条:它最接近我们,最能实现开明、公开,最能受到共同体成员的控制和制约。为什么现在世界各国公权力都向社会转移,有许多理由。国际公权力涉及到主权问题,国际组织不能直接对国家、公民发号施令,哪个国家都不能,但没有国际公权力也是不行的,例如,现在臭氧层出现了漏洞,这不是哪一个国家造成的,这需要由国际公权力来干预,再如,恐怖分子等很多问题,没有一个国际公权力是不行的。

  开始,我讲我们为什么要有公法,我们有公法就是为了规范和控制公权力,我们为什么又要有公权力呢?就是因为没有公权力我们无法生存和发展,现在人类是个大共同体,地球是个“村子”,整个“村庄”的人受到了许多威胁,过去的主权观念应稍为修正,不是说绝对不能有国际公权力,而是如何规范和控制国际公权力。

  这样的话我们的公权力从横向方面看,有社会的、国家的、国际的,在国家内有人大的、法院的、检察院的,纵向有中央的、各省的、市的、县的。现在咱们横纵向都做得不好,横向的只有《国务院组织法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等,纵向只有《地方组织法》,现在这种公权力的配置,基本上没有法律的规范,是很薄弱的。所以为什么许多部门争权夺利闹得不可开交,就是基本上没有法,例如,去年公安部和民政部关于订门牌的事情,公安部认为这涉及发全问题,当然属于公安部门的权力,民政部认为这历来都是民政部的权力,还拿出条例作证,所以有些地方出现订两块门牌的现象。还比如,劳动部搞了个“劳动十条”,人事部搞了个“人才十条”等等。总之,我们的法律规定得很不明确,公法中关于这一块造成了很多问题。  

  (三)公权力行使条件、基础、方式、程序 

  这也是公法一个十分重要的使命,这一使命与前两块不太一样,这一种非常广泛的使命,公权力范围的界定,可以通过宪法、组织法界定,可以管十年、甚至几十年,公权力的分配的一经定下来,至少管两年、三年,一般很少变动,而公权力行使的条件、基础、方式及程序则是经常要做的工作。这分为两个方面,一是实体方面,一是程序方面。

  实体方面,包括设立公权力行使条件、基础,比如行政许多、行政审批、行政征收、行政给付,都必须涉及人类权益的保障,例如行政处罚在什么情况下罚款,什么情况下吊销执照?是单处行政处罚还是和刑法并用?或者单处刑罚?必须有个标准,不能由行政机关自行决定。过去法律少,公权力很少受到制约,罚款有些达到几十万却没上法院,这样罚款的随意性就很大,这是个严重的问题。这一方面涉及程序,别一方面涉及规范,公权力的行使在某种意义上讲程序比实体更重要,就立法来说,立法的内容可能由立法机关决定,可是立法的程序是必要的,要通过几周的时间,或者开听证会,听取各方面的意见,还要公布,这方面是实实在在的,是对权力的制约。现代民主程序主要是通过选举人民代表的形式使权力受到控制,你不代表我的利益,下次我就不选你,当然现在的选举还有很多毛病,现在的人民代表往往受到政党的控制,实际上人民代表往往是党派成员,选代表实际上在选党。代表当选以后,立法时往往考虑的是党派的利益而不是人民的利益,如果你不代表党的利益,比如说是共和党的利益,那么下次选举你就没机会了,或者优惠没有了,没法免费旅行了,所以有很多人很不喜欢“人民代表”这个名称呀,但为了下次当选,他必须遵照这个程序呀。

  就听证会来说,说是有利益关系的人聚在一块表达自己的意见,这是问题都摆在桌面上来了,如果那时你因不按人民的利益投票,你在社会上名声就会很臭,有些程序甚至还规定了将谁投了什么票记录下来,所以我们说,立法程序的控制很重要,行政行为的控制就更多了。你看许可呀、审批呀、招标呀、投标的、考试呀、拍卖呀等等,这些民法的程序即是私法的程序引入到公法上来了,所以程序控制十分重要。我们正在起草程序法,这个法律对解决腐败问题、效率问题是有很帮助的,对解决权力滥用问题、公平问题也相当重要,这是政府的一个顽症,也是人类社会的一个顽症。当然,也不能说有了这个程序就能够解决,这是个必要条件,但不是充分条件,有这个程序法许多问题还不一定解决得了,但没有这个程序法肯定解决不了,这个程序法就像金钱一样,金钱不是万能的,可是没有金钱是万万不能的。

  程序在立法、司法都要解决这个问题,这是权力制约的要求,不同的程序、不同的规则对公权力有不同的制约。一般地制约权力的机制分为两类,一类是“power vs power”即“权力到权力”,另一类是“right vs power”也说是“权利对权力”,这个权利制约权力也就是用脚投票,用权力制约权力是因为一切有权力的人都容易滥用权力,这是不易的真理。这里包括了立法权对行政权的制约,司法权对行政权的制约,人们一般叫行政的制约,现在也讲司法对行政的制约。

  还有行政权对立法权、司法权的制约,大家为什么不讲这个呢?因为行政权对立法、司法的制约已经存在,实际上行政权对司法权、立法权的制约也是很厉害的。我们的财政权实际上并不掌握在人大手里,都掌握在财政部手里,美国国会不发钱,白宫要放两天假,财政部不发钱,人大可能要放两天假,人、权、钱都包括在行政权里了,这次“十六大”报告讲得很好,党要依法执政,党要在宪法范围内活动,以后可以探讨我们国家的这种模式,共产党要在宪法与法律框架内活动,那么这个公权力制约要建立一个什么新的模式,这个模式不等于西方的模式。

  再一个就是right 与power的制约, 这个制约是两个,一是要行使power制约power,形成这样一个机制是很值得我们去研究的,包括如何对执政党的权力——对我党公权力,包括对地方权力的制约。还有协会的权力也是很厉害的,这是个值得思考的问题,再一个就是促进对相对人权利的保障,完善救济机制,不管公权力如保运行总要不可避免地对相对人造成损害,这是因为公权力追求积极结果的同时不可避免地方生副作用,也没有故意也没有过错。比如,决提泄洪是公权力运用时不可避免地产生的,也不是由于过错造成的,比如救火车把人吵醒同样不可避免。这就关系到权利如何保障,当权力受到损害时,无论这种损害是故意、还是过失,是有过错、还是无过错的,都要有一个救济机制,现在关于救济的问题很多,国家赔偿制度存在的问题很多,有些制度还没有成立起来,我们公法的任务是很繁重的。 

  三、公法研究的意义
  有两个意义,第一个是相对于私法来讲的意义,即为什么要研究公法,第二个就是将公法作为一个整体、一个系统进行研究的意义。

  相对于私法的意义,在于公法是现代文明的标志,是现代文明的保障,它本身就是社会达到文明程度的一个组成部分,如果公法不完善,那这个社会就不能称为文明。但是它又是文明的保障,文明包括了物质文明、精神文明、制度文明(政治文明),制度文明包括政治文明,还是政治文明包括制度文明?不不管它怎么样,这个问题我们可以研究,但我们公法与政治文明是有着最直接联系的,没有公法就无所谓政治文明,因为政治文明就是对公权力制度化、规范化、法律化的运作,公权力、政治文明的运作与物质文明精神文明的关系是相互依赖、不可或缺的,就像人的脑袋与人的手、人的脚一样。政治文明是脑袋,制度文明是骨骼,哪一个没有都不行,以前只讲经济法、民法、商法,宪法也讲一讲,但是讲得很少,做得也很少,行政法也搞得很少。好像搞市场经济就靠私法而不是靠公法,没有政治文明支持的市场经济是很不可靠的,是要崩溃的,因为政治乱了,乱了还搞什么市场经济、搞什么制质文明,如果搞阴谋诡计,政治不上轨道不行,要靠偶然性不行,要靠必然性,要靠法律规范公权力的行使。没有这个东西,谈不上物质文明,谈不上精神文明,所以这就是公法的意义所在。

  在“十六大”报告中搞经济制度也搞政治制度改革,政治文明被放在一个相当高的层次,胡锦涛几次讲到宪法的保障,讲到的宪法的监督机制,讲到这些东西都是很的意思的问题,当然不是私法不重要,私法也很重要,但现在的问题是只重视私法而不重视公法,很多人认为公法好像与市场经济没有什么关系,实际上不是那么回事。

  将公法做为一个统一的学科进行研究具有很重要的意义,只有把它做为一个整体才能把握事物的本质,因为分别的宪法、行政法、立法法等等不可能把握事物的本质,就像一个人你不要把他做为一个活的整体,只看他的脑袋、他的脚、他的手,那都是将他割裂开来了,那脑袋到底是谁的脑袋,脚是人的脚还是狗的脚呢?没有把它做为一个整体,宪法、行政法不能找到它的位置,就像在人的身上找到脚与脑袋的位置,才能把握事物的本质,把握事物的联系,这个很重要。

  过去为什么把宪法搞一个学科,行政法搞一个学科,是因为我们的思想还不够解放,要把它做为一个整体才能很好地理解我们整个国家的政治架构,把宪法与行政法分家,那我们就是傻到家了!现在我们搞行政法,实际涉及到很多宪法的问题,我们搞行政诉讼,对行政权的审查所涉及对权力的制约,这不仅是行政法的问题,也是宪法的问题。所以我们现在把宪法与行政法联系起来了,我们的公法中心没有宪法、行政法的区分,我们将来可以合作搞一些东西,所以对于公权力的运作,我们把它做为整个系统进行研究,这对我们是很有意义的。 

  四、公法研究的方法
  一个学科有很多的方法,很难讲哪种方法就是唯一正确的,为讲的一些是公法研究中,在方法经常遇到的一些有争论的问题,我一共讲五个小问题:

  一是实然研究与应然研究法联系起来。实然研究是什么,应然研究是什么?有人说宪法不是一门科学,行政法不是一门科学,整个法都不是科学,科学要说明是什么,而非应该是什么,不可该把价值判断加上去,应该可以试验、可以证明,“应该是什么”又怎么证明呢?它不是科学!所以我们搞的问题都不是搞科学!

  实际上社会科学与自然科学不一样,  自然科学主要讲“是什么”的问题,真理是可以检验的嘛,社会科学应该是将两个结合起来,即要解决是什么,也要解决应该是什么的问题。如果不解决应该是什么的问题,我们的公权力仍然停留在剥夺、军事的水平上,不可能向前发展。但是有一点,就是讲究应然与实然问题,应然问题一定要建立在实然研究的基础上,从实然研究到应然研究不能够跳跃。我们研究行政诉讼法,讲行政诉讼的范围应该扩大,行政诉讼应该包括抽象行政行为,那你这种研究就是很没有说服力的,你要研究我国行政诉讼理论的范围是什么,这种范围存在的问题是什么,它有哪些问题解决不了,你要研究外国的行政诉讼,美国、英国、澳大利亚的行政诉讼,这些行政诉讼的范围是什么,它们这些范围还存在什么问题,这些都是实然研究。然后你做比较,然后再得出结果,即行政诉讼应该包括抽象行政行为。即实然研究要为应然研究开路,你的研究才是有说服力的。

  你要研究宪法的监督,就要研究美国的监督模式、法国的监督模式、尼加拉瓜的监督模式,你要把这些监督模式进行研究、进行比较,然后研究这些监督模式的条件、环境,然后研究我们的条件、我们的环境,比较它们之间有什么分别,它们的制度能否移植到我们这里来,移植过来有什么问题,这才是我们所要解决的,如果仅仅是实然研究,那便是介绍性的,价值不会很大,我们做公法研究应该把这两个东西结合起来。

  二是规范性研究与功能性研究要结合起来。有一个英国人写了一本书讲公法的研究方法主要有两种,一种是规范性研究,一种是功能性研究。规范研究是把法做为一种自在的系统来进行研究,有自已的发展规律,不是受外界、受人力控制的,不是人造的。功能主义是把法作为人造的一种工具,即人为地达到某种目的而做的工具。规范性研究探讨法是怎么发展过来的,认为法的原理有自然法、有实证法等等,实际上在研究法应该是什么,从哪个地方发展过来的,有人认为法是上帝创造的,或者是一种自然法,是人类正义成长起来的,是一个自在的系统。功能主义完全是把法做为一种人造的工具,法的原理、法的原则不太讲,人创造了什么东西,它就是个什么东西,研究国家制订法,不去探讨法的原理、原则或者法应该是什么东西,国家规定了什么就是什么,但他发展到极致就有可能损害到法的正义,法违反了人性就不应该是法了。

  三是要把客观研究与微观研究结合起来。微观研究很重要,写博士论文、硕士论文,如何研究写一些小的题目,做一些微观研究,但我们也要鼓励大家做一些宏观研究,对公法整个机制的研究或者是对事物整体的研究。有人研究宇宙,也有人研究原子,原子下面还有中子、质子,总之这些问题都有人研究,但我们做宏观研究是不能忘记微观研究的,仅仅是一个“行政法之研究”是很大的文章,我肯定不会让你通过,做微观的研究也必要把握宏观,把一些小的问题放在大的框架的研究。

  四是把法律的实证研究与法律的原理研究结合起来。法律的研究不等于哲学的研究,没有实证研究、没有案例分析,不像是法律论文,干脆写哲学论文算了。所以我们一定要做很多实证研究,包括很多国家统计数字、很多具体案例的解剖,这些都是很麻烦的但又是必做的工作,你必须到网上去查,你必须去做统计,你必须去调查,再做哲学研究提升到理论的高度。有些是没有理的论,把数学、图表一个个用进去,一篇论文就是几个图表看得人不知所云,这样也不行。你应该有一个框架把它控制起来,有些题目可能理论性很强,实证研究可能少一点,有的本来就是实证研究的题目,但也有一些理论的分析,这两个东西对一篇论文缺一不可,根据选题可以有不同的安排。

  第五个是将参与公法的实践与公法的研究法结合起来。你们要参与到实践当中去,有一个哲学家谈 哲学研究是要解释世界,而我的哲学是要改造世界——我的公法理论不仅仅是要解释公法,我们要用公法来设计我的理想、我的国家公权力,也来设计我们国家的政治文明呀,所以我们必须参与到实践当中去。要我们的理论去指导实践,在实践中进一步去认识理论,认识公权力,只有这样大家参与进去才会发展。以前我们研究的只有《公民组织法》、《地方组织法》、《治安管理处罚条例》,还有一个《公务员暂行条例》几个东西,大量的东西都是文件汇篇,哪里有法,只要我们参与到这里边来了,我们很多地参与立法,也推动了法律,也认识了公法、推动了公法,所以一定要参加立法、参见案子,你要看了案子才能够看得清楚。这样做,一是为我们国家的法律做贡献,另一个是在立法的过程中也认识了公法、提高了认识。

  这就是我向大家汇报的自己学习的一点体会,很多观点可能是错误的,大家可以一块探讨,欢迎大家批评指正。

 

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