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私法·公法·宪法:基于保障两种自由的划分——兼论物权法与宪法的关系

作者:丁作堤   点击量:2348

 


  将法律划分为私法与公法,是罗马法的传统,也是大陆法系的传统,虽然区别的标准众说纷纭,有的举出了十二种甚至十七种不同的学说[1]。但同时,也不乏有人反对公法与私法的划分,最典型的莫过如凯尔森。他说:作为法律的一般体系化的一个共同基础来说,这种区分(即私法与公法的区分——引者注)是没有用的。”[2]而他否定私法和公法的区别的主要根据,则是认为国家和人民的关系,自法律上看来,不是权力服务的关系而是权利义务的关系;其性质与个人相互间的关系毫无差异的。” [3]


  美浓部达吉不赞成凯尔森的主张,她说:不错,凯尔森主张公法和私法都是国法那全是对的。无论公法或私法,在许多地方都存着共通的原则,跟着就有共通的观念,所以那些以公法和私法为截然异其领域而全无共通原则及共通观念的主张,实不免谬误,在矫正这种主张的谬误上,我们不能不承认凯尔森学说的贡献之大。但凯尔森因两者有共通性便全然否定其区别,却未免过偏于共通性质的考察,忽略了同中之有异;同时又没有观察到国家人民间的法与个人相互间的法在性质上有显著的差异。在这方面,却不能不说是他的错误。他那种学说不但有蔑视现实的国法和不能满足国法的解释及其适用上之要求的缺点,就在理论上亦是不能支持的。”[4]凯尔森认为无论公法和私法都是国法,其法律关系都是权利义务关系,国家亦不过是一个人,是一个权利义务的主体而已”[5]。美浓部达吉先生恰恰认为,区别公法和私法是究明国法所不可缺少的。她的所谓国法是相对于社会的法而言的,她主张法的观念或其本质,和国家没有必然的关联。有社会就跟着有法;在与国家无关系的社会中,亦非有其特有的法不可。”[6]不过,社会的法没有区别公法和私法的必要,对于学校内的、家族内的法、扑斗社会的法和秘密结社的法等,谁亦不会说其有更区别为公法和私法的必要。”[7]“可是,现代的国法,是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的,对于国家的一切制定法规,若不究明该规定为属于公法或私法,而即欲明瞭其所生的效果和内容,盖不可能。公法和私法的区别,实可称为现代国法的基本原则。”[8]


  美浓部达吉先生将法分为社会的法和国法,进而将国法区别为公法和私法,认为公法私法的观念,是专从国法发达而来的观念。这是一个很重要的思想。


  对为什么只是国家法而非其他社会法才有划分公法和私法的必要,美浓部达吉先生认为是因为国家法可分为两种,一是直接的国家法,另一是本属于其他社会的法,因国家为着保持法的秩序对之加以保护监督而同时又为国家法的法。区别公法和私法的必要,即因此而生。而公法为本来的国家法——直接的第一次的国家法;私法为本属于其他社会、因国家当其保护监督之任而为第二次的国家的法。”[9]需要注意的是,按美浓部达吉先生的见解,国家法是由直接的国家法和一部分本属社会的法而由国家予以保障监督而成为第二次的国家的法构成的,也就是说前国家的社会的法并非都转化成了国家法,只有一部分需要国家予以保障监督的社会的法成为了国家法,即私法,而其他没有进入国家法范围的法,如学校的法、家族的法,仍然在国家法之外存在。


  如果比附美浓部达吉先生的观念,我们可以说,前国家的社会自由在人类进入政治国家以后,一部分需要由国家予以保障监督的社会自由成了内部自由,并与外部自由一起构成政治自由(这里的政治自由不是作为与经济自由、人身自由等并列的政治自由,而是政治社会里人与人之间的自由状态),而没有进入政治自由范围的其他社会自由仍然存在,并且由社会习惯、风俗、民情予以调规。这样看来,我们前文将自由划分为内部自由和外部自由,就只是对政治自由的分类而不包括其他社会自由,正如公法和私法的划分也只适用于国家法而不包括其他社会法一样。也就是说,私人之间相互免于专断意志强制的自由只有是由国家予以保障监督的一部分才是内部自由。实际上,我们前文在说到内部自由需要国家保障时,已经不自觉地包括了这层含义。


  现在,我们可以就自由的分类作一个比较完整的梳理,即前国家的社会自由在人类进入政治国家以后,分化成了政治自由和非政治自由(排除了内部自由的社会自由),其中,政治自由又可以分为内部自由和外部自由。从政法的关系来看,政治自由是需要国家法律(政治法)保障的自由,其中私法保障内部自由,公法保障外部自由;或者反过来说,我们将保障内部自由即私人之间相互免于专断意志强制的自由的法律称为私法,将保障外部自由即私人免于国家专断意志强制的自由的法律称为公法。显然,这样的定义和区分标准,不同于区别公法和私法的传统标准,不论是主体说、利益说还是意思说、社会说[10],但是也与之有继承。就私法保障的是私人之间相互免于专断意志的强制而言,它表达的是私人之间的权利义务关系;就公法保障的是私人免于国家专断意志的强制而言,它表达的是私人与国家之间的权利义务关系。这与主体说以为在私法,法主体的双方都是私人或私团体;反之,在公法,法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体”[11]是一致的。但是与利益说以为以公益为目的的法是公法,以私益为目的的法是私法”[12]不同,保障私人免于国家专断意志的强制的公法显然不是以利益说所谓的公益为目的的,相反是以利益说的所谓的私益为目的的。那么,是否以我们这种标准划分的私法和公法都是只以私益为目的呢?其实,由于我们一开始就将公法和私法的功能定位在保障外部自由和内部自由上,但是正如我们前面所分析过的,外部自由和内部自由的主体都是私人,国家不是国内政治社会政治自由的主体。所以,这就会导致出现按此种标准划分的公法和私法都是保障私人的政治自由从而以私益为目的的情形。不过,这也在某种意义上揭示了传统的利益说的片面性,说明在公法中,亦有不少是以保护个人的利益为主要目的而存在的。”[13]当然,我们说保护私人免于国家专断意志的强制的法律是公法,并不排除公法还可以是保护国家利益免受私人侵害的,即以保护国家自身的利益和社会公共的利益为目的。总之,公益和私益并不是划分公法和私法的适当标准。


  宪法既要保障私人之间免于相互专断意志强制的内部自由,又要保障私人免于国家专断意志强制的外部自由,它是融私法和公法于一体的超越于公法、私法之上的保障政治自由的根本法。也就是说,宪法不只是调整和规范公民与国家之间、国家内部国家机关之间、公民相互之间的关系,而且调整和规范私人相互之间的关系。宪法作为保障一定地域范围内人与人之间和平与自由的根本大法,它必须处理和解决的是私人、公民和国家三者的权利与权力所构造出的整体性、全局性、基石性关系,而不是像私法或公法限于处理和解决私人之间、公民之间、公民与国家之间或国家内部国家机关之间的权利与权力所构造的单一性、局部性、表层性关系。也就是说,宪法是公法和私法之上的总体法,公法和私法是宪法之下的分支法,民法和刑法等则是公法和私法之下的部门法[14]。因此,把宪法归为公法是不适当的,将宪法视作是一个与民法、刑法等并列的部门法就更加错谬了。


  宪法、国家、法律三者的逻辑顺序是先有宪法后有宪法构建的国家再有国家立法机关制定的法律;宪法既不是公法,也不是私法,它是国法之上的法,是公法和私法之上的规范和根据,是缔造国家和国法之法。因此,保障财产内部自由的私法和保障财产外部自由的公法,都统一在宪法之下和宪法之内。宪法是保障财产内部自由和保障财产外部自由的统一法和根本法。如果说,私法上的私人财产权是财产内部自由的法律形式,公法上的私人财产权是财产外部自由的法律形式,那么,宪法上的私人财产权就是财产自由的总法律形式,它先于和高于私法上的私人财产权和公法上的私人财产权。这是宪法作为构建政治国家的总章程的本质要求和必然逻辑。


  二


  因物的归属和利用所引发的既可能是私人之间的私法关系,也可能是涉及国家权力的公法关系,即使《物权法》第2条规定因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法,《物权法》也必然与宪法发生或此或彼或深或浅的关联。因此,物权法与宪法的关系是天然的,也是必然的。


  虽然《中华人民共和国物权法》已于2007316日由十届全国人大五次会议审议通过,并于同年101日起施行,但我们今天重提当年的那场关于《物权法(草案)》合宪性的争论并非没有意义,因为我们想探究的不是这场争论中的谁是谁非,而是争论背后更基础更本源的问题:物权法为什么会与宪法发生关联?在何种意义上发生关联?何为平等保护原则?宪法的财产保护原则与物权法中的财产保护原则是何关系?等等。


  《物权法(草案)》合宪性争论中的核心问题是,对国家、集体和私人财产实行平等保护是否违反现行宪法的精神、原则和规定[15]。如果说巩献田教授批评《物权法(草案)》违宪的理由更多的是诉诸于意识形态或马列主义的教条,那么童之伟教授的《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》一文,这一被有的学者认为改变了关于物权法草案是否违宪的争论的方向”[16]的文章,所给出的关于《草案》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑的理由就必须认真地对待。


  据童教授的分析,无论是按原意解释法、历史解释法、文本解释法和逻辑解释法,还是按宪法典结构解释法、遵循先例解释法、国家特质解释法来理解宪法的有关条款,《物权法(草案)》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑,只有从必要和演进解释法的角度来看问题,贯彻平等保护原则才能够做合宪的理解,但即使如此因没有经有权解释直接贯彻该原则涉嫌程序性违宪[17]。按除必要和演进解释法以外的这些解释方法来理解宪法有关条款,他认为宪法对物权贯彻的是区别保护原则而不是平等保护原则,如果《物权法(草案)》贯彻平等保护原则显然就有违宪之嫌。但另一方面,他又认为,对于物权应区别保护还是平等保护,宪法的条款之间也存在抵牾之处。根据宪法有关公有制是社会主义经济制度的基础、坚持公有制为主体、国有经济是国民经济的主导力量、国家保障国有经济的巩固和发展、社会主义公共财产神圣不可侵犯的规定,不同主体的财产宪法地位不同,自然应区别保护;根据宪法关于实行市场经济的规定,对不同主体的财产又应实行平等保护。他将这种抵牾最终概括为社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾[18]

我们认为,童教授的所有论证都建立在混淆了经济制度与法律制度之上,具体表现之一就是混淆了所有制与所有权。所有制与所有权是两个不同领域的概念。所有制是从经济制度的层面来规定财产归属,所有权是从财产区分的观念层面划定财产边界。所有制中的所有不同于所有权中的所有。前者的所有是财产归属的事实描述,后者的所有是财产归属的观念界定。完全的公有制社会只有所有制意义上的所有,没有所有权意义上的所有,可以说原始社会内部的所有制是公有制,但不能说原始社会内部存在所有权。因此,所有权不是所有制的法律表达,但它是私有制的法律形式。私有制社会需要所有权界定各私人所有者的权利边界,包括个体(或团体)所有者相互之间的权利边界和国家所有者与个体(或团体)所有者之间的权利边界。在全部生产资料都由全体人民所有的公有制社会,由于只有一个所有者,不存在划定各所有者权利边界的问题,比如当我们国家追求一大二公,纯而又纯的公有制时,几乎不知所有权为何物;但是,如果只有少部分甚至绝大部分生产资料由全体人民所有,而剩下的即使少量生产资料由个体所有,由于存在两个以上的所有者,需要所有权划定各自权利的边界,所有权迟早都会产生出来。当中国开始改革开放允许非公有制经济存在和发展时,宪法和民法通则都对国家所有权、集体所有权和个人所有权作了规定,就是一个明证。因此,只有在生产资料私有制或混合所有制下,才有所有权,包括才有国家所有权和集体所有权。

同样,对所有制的保护与对所有权的保护也是两个有联系但又不能简单等同的概念。宪法对所谓社会主义概念的经济内涵的规定是对经济制度包括所有制的规定,对这样一种经济制度包括公有制的主体地位的保护、巩固和发展一方面固然需要所有权的保护,但另一方面甚至更为重要的方面是通过所有权之外的其他制度措施来保障,如加强国有资产的管理、防止国有资产的流失,加强依法行政,强化对权力的监督和制约,等等。即使在通过对所有权的保护来保护宪法规定的所有制这一方面,也还需要作具体的分析,即对所有权的保护不仅是物权法的任务,也是包括行政法、经济法、刑法等在内的其他法律的共同任务。但是,行政法、经济法、刑法等其他法律对所有权的保护原则显然是可以不同于物权法对所有权的保护原则的。因此,即使刑法像童教授所分析的对公共财产、非公共财产实行区别保护,也不能证明物权法就应该对所有权实行区别保护[19]。物权法对物权的保护与物权的保护是两个概念。行政法、经济法、刑法等法律对物权实行差别保护,并不妨碍物权法对物权贯彻平等保护原则。物权法作为调整因物的归属和利用而产生的民事关系的法律,当然应当贯彻平等保护原则(下文还将对此作进一步论证),这与宪法对不同主体财产的宪法地位做出不同规定并无冲突。

宪法的规定是关于基本经济制度或生产资料所有制的规定,正如童教授自己也注意到的:保护公民合法的私有财产的宪法第13条位于《宪法》第1章《总纲》中,而不是像公民基本权利一样位于第2公民基本权利与义务中。这种结构安排表明,宪法并未将私有财产权视为公民基本权利,更不是什么私权利而是将其视为基本经济制度中从属于该制度的基础的一种附属性内容或部分[20]。也就是说,宪法其实是从生产资料的所有制而不是所有权的角度来规定包括国家财产、集体财产和私人财产在内的基本经济制度的,这其中对不同主体财产宪法地位所做的区别对待,与其说是对所有权的区别保护不如说是对所有制的区别保护。因此,童教授所谓社会主义概念的经济内涵所要求的是公有制和私有制的不同宪法地位,而不是国家所有权、集体所有权、私人所有权的不同宪法地位;作为所有权,无论其主体是国家、集体还是私人,必然是平等的,不仅是法律地位的平等,而且是宪法地位的平等。童教授所谓市场经济所要求的其实不是所有权的平等而是所有制的平等。但是,所有权虽然是平等的,对所有权的保护却可能是不平等的、有差别的。这种差别保护不是源于所有权的不平等,而是源于所有制的不平等或者其他政治、经济、社会、甚至历史、文化的因素。然而,宪法所保护的所有制的不平等,并不必然要求对所有权实行不平等保护,或者说至少并不要求所有法律都对所有权实行差别保护,而是可以在不同法律之间作出不同的安排,即一方面物权法可以对所有权实行平等保护,另一方面行政法、经济法、刑法可以对所有权实行差别保护,不能因为后者对所有权实行差别保护就说它合宪,前者对所有权实行平等保护就说它违宪。法律对所有权实行何种保护原则与宪法对所有制实行何种保护原则之间没有一一对应的关系;也就是说,即使宪法对公有制和私有制实行平等保护原则,甚至于只有单一的私有制,对所有权的保护仍然可以是有差别的。

在厘清了所有制与所有权、所有权与所有权的保护、物权法对所有权的保护与其他法律对所有权的保护等概念之间的关系后,关于《物权法(草案)》贯彻平等保护原则涉嫌违宪的言论就不攻自破了;而从市场经济的要求来论证物权法应对物权实行平等保护,也是似是而非的。

物权法作为调整由物的归属和利用而产生的民事关系的法律,对物权的平等保护本质上是其调整的民事关系本身的要求。正如我们所论述的,财产或所有权是基于相互承认的肯定性规则与否定性规则的统一。其中,私人所有权是私人之间的相互承认的肯定性规则与否定性规则的统一;国家所有权则有所不同,在形式上,它也是国家与公民之间的相互承认的肯定性规则与否定性规则的统一,即一方面由国家立法肯定其为国家的财产,另一方面公民自我否定其是公民的财产,但国家立法肯定自己的财产,实质上就是公民或公民的代表通过立法的形式同意将自己的一部分财产让渡给国家,因此国家自我肯定的背面是公民的自我否定,是公民同意的结果。可见,无论是私人所有权,还是国家所有权,在根本上是基于私人的相互承认或公民的同意,换句话说,也就是基于私人的自我否定或公民的自我否定。

这种否定也就是排他性、分立性,即私人之间的排他性和国家与公民之间的排他性。因此,正如我们前文所分析的,在法律的意义上,所有即私有,国家所有即国家私有,国家所有权与私人所有权的法律性质是一样的。物权法对所有权的规定本质上就是对物在私人之间、国家与公民之间的排他性、分立性归属的确认;物权法对所有权的保护,包括对国家所有权、私人所有权的保护,实际上就是对这种私人之间、国家与公民之间就物的归属的排他性、分立性的保护。因此,物权法对国家所有权、私人所有权的保护必然是平等的,这种平等性要求已经内含在所有权制度本身之中了;换句话说,所有权即意味着平等地排他、平等地分立,当物权法确认所有权时就已经承认了这种平等,物权法对国家所有权的保护也只是保护这种排他性、分立性,与私人所有权没有两样,物权法也提供不了除此之外的其他保护。

在某种意义上,物权法对所有权的保护是一种最初级、最原始的保护,在物权法之外或之上,出于政治的、经济的、社会的、历史的或文化的等等原因,行政法、经济法、社会法、刑法等其他法律可能对不同主体的所有权实行区别保护,但它们是在物权法对所有权实行平等保护的基础上建立起区别保护的,也就是说,物权法对所有权的平等保护为其他法律的区别保护提供了一个平台,使国家针对财产实施各种经济、社会政策成为可能。

童之伟教授认为,物权法最核心的部分是所有权,《草案》在所有权部分严格遵守了宪法的有关规定和精神,肯定了公有制的主体地位,将土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等几乎全部基础性经济资源都规定为国家和集体所有。这实际上是一种基础性物权的原始性分配,在这种分配中,私人没有任何份额。不仅如此,《草案》也完全排除了现在和将来私人对于这些物的所有权主体资格。甚至《草案》中分类列举物权主体享有物权的范围的条款,也是宪法规定的公有主体垄断全部基础性物权、排除私人对这些物的所有权主体资格的条款的文字延伸。可见,平等保护原则并没有体现在《草案》的所有权这关键一编的关键部分”[21]

但是,无论是宪法的规定,还是《物权法(草案)》的规定,它们只是将特定的物确认为特定的主体所有,至于国家或集体对这些特定的物所享有的所有权与私人对这些特定的物以外的其他的物所享有的所有权是一样的,物权法对它们的保护也是一样的,不存在孰轻孰重、孰先孰后。所谓物权法对所有权的平等保护也仅仅是这种意义上的平等保护。至于童教授说:《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等,也不可能确认平等”[22]我国的包括物权法在内的民事立法只能够确认不同的私人的主体资格平等,不可能确认私人与国家、集体主体资格平等”[23]《草案》贯彻的平等保护原则是以基础性物权的原始性分配不平等和不同物权主体在所有权方面的权利能力不平等为前提的”[24],这些说辞都已经超出了物权法是否对所有权实行平等保护的讨论范畴。因为所有权或物权法对所有权的保护都只是对在物的归属上私人之间或国家与公民之间的排他性、分立性予以确认和保护,至于哪些物应该在私人之间确立排他性、分立性(即私人所有权的客体或私人享有所有权的范围),哪些物应该在国家与公民之间确立排他性、分立性(即国家所有权的客体或国家享有所有权的范围),其实更多地是一个所有制的问题而不是所有权的问题,只是当这些问题通过所有制明确以后需要在法律上以所有权的客体的形式再现。

童教授的基础性物权的原始性分配这一表述,正好就揭明了其所有制的内涵,因为所有制是要讲分配的,而所有权则只论分立。只是童教授的基础性物权的原始性分配使用了物权一词,从而遮蔽了其所有制的性质,如果换成基础性生产资料的原始性分配就会看得更清楚;但这也正好说明,童教授的所谓基础性物权的原始性分配这一表述是其混淆所有制与所有权或者说将所有制与所有权简单嫁接后诞生的一个圆的方铁的木:我们说生产资料的分配,但不说所有权的分配。

总之,物权法对所有权的平等保护只不过是所有权自身的应有之义。因此,平等保护原则在保护私人财产上并没有像民法学者们所想象的那么大的作用,也承载不起如此重任。事实上,按孟勤国教授的看法,就财产的具体保护而言,20年前的《民法通则》就确立了平等原则,国家、法人和自然人是平等的民事主体,对他们的财产自然也是平等保护的。”[25]因此,许多人将平等保护解释为私有财产终于能和公有财产平起平坐,似乎《物权法》颁布以前私有财产的保护在法律上不如公有财产,这是一种误导。”[26]

民法学者们寄望于物权法对国家所有权、私人所有权的平等保护来在财产法的领域里彻底否定旧的经济体制的影响,并真正建立符合市场经济要求的财产法的基本规则”[27],实际上是表错了情,或者说是缘木求鱼:因为物权法只调整物的归属和利用过程中产生的民事关系,对物的归属和利用过程中所必然涉及的行政关系、经济关系、刑事关系则无能为力;而中国的历史和现实表明,对私人所有权的最大侵害正来自于物的归属和利用过程中所必然涉及的行政关系、经济关系、刑事关系中的国家权力。物权法施行已多年,野蛮拆迁、强制征地还在中国大地上肆无忌惮地上演,已经最有力地证明了物权法的无能和无力,也应该能够彻底打碎有些民法学者的迷梦[28]

物权法作为调整因物的归属和利用而产生的民事关系的法律,它所能保护的只是财产的内部自由,即保障私人之间免于在物的归属和利用上的任意专断意志强制,而对于保护财产的外部自由,即在保障私人在物的归属和利用上免于国家任意专断意志强制方面则无能为力或能力有限[29]

 围绕《物权法(草案)》合宪性争论的硝烟已经散尽,《物权法》也已经制定施行,并最终确立了平等保护原则,这无疑是物权立法最伟大的胜利”[30]。但是,这一最伟大的胜利却成为不了保护私人财产免于国家权力侵害的保护伞防火墙

如果说,对齐玉苓案批复争论的价值在于探讨宪法私法化和司法化的可能性,那么,《物权法(草案)》合宪性争论的价值就不应停留在探讨草案贯彻平等保护原则是否确有违宪嫌疑问题上[31],而是应该引发人们思考即使贯彻了平等保护原则的物权法对于保护私人财产的局限性,从而将对私人财产的保护问题从物权法拓展到行政法、经济法(如财税法)、刑法,最后上升到宪法和宪政的层面。物权法是财产法,但财产法不仅是物权法,它还应该包括财产行政法、财产经济法、财产刑法和财产宪法;完整的财产法是由保障财产内部自由的私法、保障财产外部自由的公法和既保障财产内部自由又保障财产外部自由的宪法构成的法的有机体。由保障财产内部自由的物权法来承担保护私人财产的全部责任,显然超出了由其结构和性质所决定的功能,对物权法来说是一件不可能完成的任务[32]

[1][]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社,20035月第1版,第23页。

[2][]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,19961月第1版,第232页。

[3] 1,第7页。

[4] 1,第13-14页。

 [5] 转引自[]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社,20035月第1版,第8页。

[6] 1,第2页。

[7] 6

[8] []美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社,20035月第1版,第3页。

[9] 同上,第21页。

[10] []美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社,20035月第1版,第24-32页。

[11] 同上,第24页。

[12] 同上,第28页。

[13] 同上,第30页。

[14] 童之伟教授是不大主张公法与私法的划分的,也不认为宪法是公法,他说:宪法是一国的根本法,如果一定要区别公法与私法,那么宪法就是既包括公法规范(包括原则、规则和概念)又包括私法规范的根本法,在分类上根本法应该是一个与公法、私法并列的单独的类别。”“达成基本共识,最重要的是要确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法的观念,克服宪法是公法的认识偏颇。宪法是一个国家整个法律体系的根本法,严格地说不是公法,在这个意义上不应称之为公法。童之伟:《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,载《法学》2006年第3期,第15页。

[15] 童之伟:《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,载《法学》2006年第3期;焦洪昌:《〈物权法(草案)〉的合宪性分析》,载《法学》2006年第3期;韩大元:《由〈物权法(草案)〉的争论想到的若干宪法问题》,载《法学》2006年第3期;张千帆:《宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题》,载《法学》2006年第3期;高飞:《也谈物权法平等保护财产权的宪法依据——与童之伟教授商榷》,载《法学》2006年第10期;童之伟:《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》,载《法学》2006年第7期;刘志刚:《立宪主义语境下宪法与民法的关系——兼评〈物权法(草案)〉合宪违宪之争》,载《法学评论》2007年第2期;高富平:《平等保护原则和私人物权制度检讨》,载《法学》2007年第5期。

[16] 秦前红 涂四益:《物权法之争与宪法解释——兼与童之伟教授商榷》,载《法学评论》2007年第3期,第3页注释①。

[17] 童之伟:《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,载《法学》2006年第3期,第12-14页。

[18] 17,第20-21页。

[19] 按高飞先生的分析,在刑法中没有发现对公有财产和非公有财产进行区别保护的规范。参见高飞:《也谈物权法平等保护财产权的宪法依据——与童之伟教授商榷》,载《法学》2006年第10期。

[20] 童之伟:《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,载《法学》2006年第3期,第13页。

[21] 童之伟:《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》,载《法学》2006年第7期,第11页。

[22] 同上,第12页。

[23] 同上。

[24] 21,第13页。

[25] 孟勤国:《中国物权法的历史价值》,载《法学》2007年第9期,第49页。

[26] 同上。

[27] 梁彗星(课题组负责人):《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社,20003月第1版,第96页。

[28] 必须指出,孟勤国教授如果不是唯一的例外,也是对此有足够清醒和理智认识的少数民法学者之一。他指出,物权法并不能真正约束公权力,公权力滥用的防治,从根本上说,取决于民主政治的发展。孟勤国:《物权法如何保护私有财产》,载《法学》2005年第8期,第27页。有人总想以私权至上来解决公权力滥用的问题,这是缘木求鱼。公权力的状态是一国民主政治状态的一个具体表现,不是私权强弱所决定的。就公权和私权的关系而言,私权永远不可能至上,因为私权最终是靠公权得到保障的。同前,注释④。

[29]《物权法》第42条、第44条分别规定了征收和征用制度,强调征收和征用都要依照法律规定的权限和程序进行。显然,规定征收和征用权限和程序的法律不是《物权法》,而是行政法。

[30] 高富平:《平等保护原则和私人物权制度检讨》,载《法学》2007年第5期,第29页。

[31] 因为这一问题的讨论价值是极其有限的:在某种意义上,只要破除了一大二公的生产资料公有制,从而使所有权的存在成为可能,那么,物权法或民法对所有权的保护就会是平等的。对这一点,孟勤国教授是看得比较清楚的。孟勤国:《中国物权法的历史价值》,载《法学》2007年第9期,第49页。

[32] 孟勤国教授说:中国物权法保护私有财产的力度还没有达到应有的程度。孟勤国:《中国物权法的历史价值》,载《法学》2007年第9期,第50页注释28。但是,在物权法的范围内,即使孟教授的物权法草案建议稿对私有财产的保护有针对性更强的措施(同前),在私有财产易受公权力的侵犯而且不易得到法律救济(同前,第50页)的现实和逻辑面前,按孟教授的草案建议稿通过的物权法仍然只能加强对私人财产内部自由的保障,对私人财产外部自由的保护即使有一定的作用,也肯定会是有限的。

(转引自“共识网”)

Barry
 

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