您好,欢迎光临北大公法网! 中文版|ENGLISH|老网站入口

联系我们

北京大学宪法与行政法研究中心
地址:北京市海淀区颐和园路5号北京大学法学院四合院
电话:86-10-62760063
传真:86-10-62760063
E-mail:pkupubliclaw@126.com
您当前的位置:首页 > 公法讲坛

法治的理念

作者:Martin Krygier   点击量:2056

                                    宪政讲坛第14

                                    主题:法治的理念


主讲人:

MartinKrygier(澳大利亚新南威尔士大学法学院教授、著名法理学家)


评议人:

裴文睿(北京大学国际法学院访问教授、著名中国法专家)

张骐(北京大学法学院教授)




主持人:张千帆

时间:1211日(周二)晚7

地点:北京大学法学院凯原楼模拟法庭

张翔:欢迎各位光临新天论衡第9期,同时也是宪政讲坛第14期。今天很高兴再次来到北大和张千帆教授合作,下面把时间交给张千帆老师!

张千帆:很高兴再次和新浪合作在北大举行宪政讲坛14期,也是本学期的最后一期。今天请来了三位著名法学家,其中两位是国际著名法学家。记得宪政讲坛第一讲也是国外教授开讲的,哈佛大学教授给我们讲美国的中央和地方关系。今天,我们请来了澳大利亚新南威尔士大学的MartinKrygier教授、著名中国法研究学者裴文睿教授以及北京大学法学院张骐教授。MartinKrygier是著名法理学家,新南威尔士大学法学院教授,也是澳大利亚社科院的院士,在国外很多大学兼职。他的研究兴趣主要是关于法律、国家、官僚性质的特征,以及它们产生的社会后果,尤其关注东欧宪政转型下的制度和社会发展。他著述甚丰,包括《普及民主与法治?》、《反思后共产主义的法治》、《马克思与共产主义》等。其实这些话题都跟我们密切相关。今天会给我们讲解关于法治的理念以及社会条件,下面让我们掌声有请MartinKrygier教授!

MartinKrygier:各位同学大家晚上好!我今天主要讲的内容是法治,法治这个主题在中国和美国都是一个涉及比较广泛的学科领域。关于这个主题我个人也在不断研究和写作过程中,至今已有30多年的时间。首先我将解释一下法治这个听上去可能有些枯燥的话题会成为我关注的中心点的原因。我的家人来自东欧纳粹移民,内战期间有两年半的时间和我的家人在不断迁徙中,途中经历了俄国、日本、上海等地。我们本打算回到波兰,但当时波兰的政治体制是集权政治体制,所以最后没有回到波兰。我的这段成长经历对于我的研究有一个影响:致使我对于一些集权政治国家的政治制度比较感兴趣。从我对东欧、俄罗斯以及日本的政治制度的观察来看,集权政治的特点是权力的行使没有限制。关于集权政治形成的原因有很多不同解释,我比较关注的一点是法治与政治制度的关系,因此研究法治是一个比较好的主题,尤其是从限制权力的独断行使角度研究这个问题。

      在1989年东欧的社会兰主义垮台之前,生活在当时的政治体制之中的人们没有想过要有什么变化,更不会想到是今天社会的状态;但1989年以后开始建设国家法治。通过对这些伟大实验的研究,我发现让我比较失望的一点是,人们如何理解法治这个问题。从我们对于法治的普通理解来看,法治所强调的是一套系统地国家法律制度,包括建立案例体系,有一套系统的法律解释,是一套制度建设。人们思考的主要问题是通过何种途径实现法治状态,于我而言考虑更多的问题则是法治究竟会实现一种怎样的状态。我认为人们的这种理解是一种错误看法,理解法治首先要理解法治的目标或者最终目的是为了实现什么。我的主张是,法治的核心价值观和目的在于,通过一套制度化的体制实现对权力专断行使的有效抑制。我认为对于法治最大的危害因而是我们应当极力阻止的地方,是享有重要权力的人可以不受限制地行使他们所享有的权力。人们一直在讨论法律和法治的内容应该是什么,但在我看来权力如何行使才应是最关注的问题。为此,我有四个原因可解释一下法治和权力独断行使之间的区别:


     第一,当享有权力的人或者机构任意行使他们的权力时,权力行使的对象即客体将处于一种恐惧状态中。


    第二,权力行使的客体或者对象将没有能力与自由能够对抗这些对自己行使权力的人。即便是在开明专制的体制下,但开明专制下的奴隶仍然是奴隶,不是自由的公民。


    第三,权力能够以一种尊重人的尊严的方式行使的唯一途径应当是权力行使的对象们能够知道或者影响权力行使的结果,如果未实现这种状态,他们就不是人,而只是一个物品。


    第四,在权力能够任意行使的社会中,人们之间不能够有富有成效的、可靠的以及诚信的交流和沟通,因为在这样的环境中人们可能会随时随地遭到攻击。因此抑制权力的专断行使是法治最主要、最基本也是最终的目标。


   前面是我对权力专断行使的介绍,接下来是一些有关的启示:

   首先,不仅仅是国家权力的恣意行使需要我们担心,国家之外的社会权力也独断行使的话,同样会造成可怕的结果。


   其次,如果想要抑制权力的独断行使,法律可能就不是我们的首要手段。其他的社会制度以及社会实践,在抑制权力独断行使的过程中也发挥着非常重要的作用,因为造成这些危害的最根本原因在于权力本身是否受到限制,并不在于它是否合法。因此我认为研究法治首先要阐述清楚法治的价值是什么。

   在我看来法治的核心价值是限制权力的独断行使,并非像现在有一些法学家的研究方法那样,列举出法治状态所必须的一些条件和基本要素。法治的这一核心价值于目前处于一种危险的状态。这一观点听上去可能是哲学意义上的,但同样有其社会学、政治学的立场和价值。目前的研究主要集中于对国家法律制度的研究,而我们需要把视野放得更宽一点,在更广阔的社会中研究法律和其他社会制度之间的关系。我们对于法律的理解通常有一个错误观点,即认为法律像一块磁铁,能够把所有争端与纠纷吸引到它的面前。其实上述看法在任何社会均从未发生过。在所有社会中的真实情况是,只有非常小的一部分争端能够进入到法律视野。国家的法院系统最主要的功能并不在于解决这很小一部分的争端,而是在于向社会发出一个有关法律、权利、成本。优劣势及其他替代性解决方式的信号,以指导我们理解其他的社会制度和法律之间的关系。一些国家的法律系统会给我们发出负面信号,因而这些国家的人们经常生活在恐惧状态中。即使在法律信号比较清楚和有帮助的国家中,也可能存在着一种情况,即人们并不会等待法律给你信号从而指导自己的行动。实际上,真实的状态是以群体状态生活的人们,他们会在日常生活中发出自己的信号,即便是地方群体发出自己的声音也是非常有意义的。法治对于限制权力独断行使的贡献取决于其与法律之外其他很多事物的合作。

   理想状态下,好的法律应是能够与社会当中的行为准则和人们的期望相同步,但实际上我们并不能经常实现这种状态。一方面,法律可能会释放非常危险的信号。我记得保加利亚一个学者曾说法律就像是在一片空旷土地之中的一扇门,你可以穿过这扇门,但通常只有傻瓜才会这样做。这表明保加利亚的法律制度释放的信号是负面的。另一方面,即使是在法律比较好的国家里,也可能会有一些比较有权力的社会群体会抵制法律的实施,事实上他们也有能力抵制法律的实施。在许多国家都存在着以上两种情况之一,或者法律本身会释放危险的信号,或者是社会群体会抵制法律释放出的良好信号。法治面临诸多困难,并且面临不同程度的挑战。这也是我们为什么不应该列举与分析法治的基本界定要素的原因,因为法治可能会通过很多方式失效。我会举例说明:

   第一种情况是政府拒绝遵守其制定的任何法律,恣意行使其权力,这种状态是没有法治的政府模式。第二种情况是政府会有效利用法律,因为这是和社会准则进行联系的一种比较好的方式,或者这是理想状态下比较好的方式,但这种情况下,政府很难限制其自己的权力。第三种情况是政府本身没有问题,但这个国家会有内战或者其他战争,阿富汗就是如此。政府太乱必然不能做任何好事,但如果足够强大可能也会做坏事,比如俄罗斯。还会有更多可能性。仅仅通过制定一系列的制度以期望限制权力的专断行使,将很难实现法治的目的。因此我的观点是,如果抑制权力的独断行使是我们主要考虑的目标,进而我们要考虑不同社会制度之间的互相影响。如果仅仅把法治理解成法律是不对的,应将法治理解成我们需要一种怎样的社会状态来抑制权力的独断行使,因此不应仅仅寻求一系列的法律救济途径,比如一些国际组织正在从事的工作。相反我们应考虑法律之外的其他制度,比如从社会学、经济学、政治学等不同因素的角度考虑限制权力的独断行使。

   总结起来,我的论点主要是两个部分:第一,我们研究法治时不应该将视角集中于如何制定一系列的制度规则,而应思考法治价值之所在。我认为,法治的核心价值是限制权力的独断行使。第二,想要实现法治这一理念,我们的目光就不能仅仅局限于国家的核心法律体制,必须同时考虑法律所处于的社会关系、政治组织以及经济状况。


现在我需要你们的帮助:我正在考虑写一本书,目前书名暂时叫做法治的理念,但鉴于我研究的主要问题是法律之外的其他制度,所以可能考虑将书名改成超越法律的法治。我无从选择,因为我觉得我以上的两个论点都是有道理的,而这两个论点分别对应两种书名。所以希望你们能够告诉我哪种类型的书以及哪种类型的题目你们更加喜欢。非常感谢!

张千帆:感谢MartinKrygier教授的精彩演讲。他对于法治理念做了一个视野很宽的分析,认为法律人不能只将目光集中于国家的法律制度建构。这方面,中国与西方国家有很大差距。但他把焦点放在国家之外,放在社会、社会组织、经济体制,因为权力归根结底不仅仅是政治权力,也包括经济权力等各种社会权力。如果真正要讲法治,要想办法限制所有权力。而且教授提到了保加利亚的格言,非常有意思。中国人应该很容易理解“法律是空旷大地上的一扇门”这句话。在中国,很多人认为上法院起诉是傻瓜,因为不会有结果,所以才出现众多上访。大家可以思考一下,希望MartinKrygier教授写哪本书,在自由交流时可以告诉他。


我们的第一位评议人是裴文睿教授,他是著名的中国法研究学者,常住北京,普通话说得很好,我说错任何话他会知道。他长期研究中国法治问题,不仅在加州大学教书,而且在多所著名大学兼职,包括在牛津社会法研究中心兼职。他的两本代表作影响很广:一本是桥大学出版的《中国法治的长征之路》,另一本是牛津大学出版的《中国现代化——对西方的威胁还是对全球的榜样》,书名就非常有创意,下面掌声有请裴文睿教授!

裴文睿:首先,我同意主讲人的主要观点,法治最重要的目的是限制专断权力,限制权力的滥用。如果一个法律制度不能限制权力,只能说是一种rulebylaw,并不是ruleoflaw.而且我同意他的警告,专断权力,虽然一般来自国家(官员),也可以来自公司、经济利益团体、社会组织等。一个比较完整的法治制度,应该能够限制所有的专断权力。

当然,法治不仅仅是限制权力,因为(有)权力也是好事。有些事没有权力不好做。法治必须是给予权力,授权你做某些事。问题是怎么保证行使好的权力,同时限制不好的、过度的权力。

而且法治不但有一个目的;法治的目的、用途是多方面的:促进经济发展、保护个人权力、和平解决各种各样的纠纷等。Krygier 教授在别的写作中探讨了这些其他的方面。

这次,他的发言内容也超过了狭义的法治,涉及到有些政治、经济、社会的问题。一个公正的国家,不但是一个法治的国家。法治是一个公正国家的必要条件,但不是一个充分条件。一个不公正的国家也可以行使狭义法治(thin法治)并符合狭义法治的要求和条件。因此法理学家很难避免政治、道德的问题。而且,连执行狭义法治也取决于政治、经济和社会条件。所以,法学家不得不讨论更广泛的问题。Krygier 教授很了解这点,但他还强调法治是一个有限的概念;他要避免把法治跟政治争论混为一谈。我也理解而赞成这个方法。但迟早,我们(不一定是他或者我,但必须是某些人)必须面临这个问题和挑战。所以,就RAWLS和其他政治哲学家,法治知识他们公正社会的一个部分。

落实一个比较健康的法治,也需要比较健康的制度、规则、惯例。Krygier 教授强调了法治的目的。他的出发点是法理学家的出发点,道德性比较强。但即使我们都同意需要限制专断权力,还会有很多争论关于怎么限制专断权力,什么是专断权力。哪怕我们可以达成关于这些问题的共识,我们还会需要制度、规则、惯例。我们不一定会同意应该有什么样的制度、规则、惯例;(它们)会有很多不同的观点,尤其因为每一个部门会争取保护它自己的权力和利益。即使我们可以克服这些困难,我们还需要克服很多技术性的问题——建立效率高、清洁、公正的机构不容易,而且需要很长时间和资源。

从比较法的立场看,我们会发现,为了行使法治,不同的法治国家建立了不同的制度。换言之,没有一个独特法治模式。每一个国家应该,或者说是不得不,创造它自己的(广义)法治。

最后,我同意主讲人的观点,法治是一种理想;在任何国家,现实与理想会有一定差距。而且总的来说,一个国家的法治水平与他的经济水平有关系。高收入国家的制度比中收入国家的制度强。中收入国家面临的挑战又多又复杂。很多中收入国家克服不了那么多问题。他们就被卡在那儿。现在中国就是一个中收入国家,面临的问题多。中国是否能克服这些困难,很难说——但是我们都希望中国还会继续走向法治。

张千帆:谢谢裴文睿教授,中文果然说得很好。下面有请第二位评议人,北京大学法学院的张骐教授。张教授常年研究中国司法改革,在指导性案例等方面做了很多工作,相信他对MartinKrygier教授的演讲有很多自己的体会,掌声欢迎!

张骐:非常感谢张千帆教授邀请让我做一个评论人,很荣幸;感谢MartinKrygier教授和裴文睿教授来到北大法学院做演讲和评论;也感谢翻译同学,这其实是一个比较难的题目,她做得非常好(掌声)。刚才裴文睿教授从法律和社会的角度讲法治,我重复一下裴教授讲的话,因为不得不重复,我完全同意MartinKrygier教授的观点。如果有同学看过我关于法治的文章,应该会知道我没有说假话。但我要感谢MartinKrygier教授,他自己的专业是社会理论和法律理论,所以他从法和社会相互关系的角度更深入、广泛、充实、充分的论述、分析了法治。下面我从三个方面做一个尽量简短的评论。

   第一,什么是法治?我完全同意刚才MartinKrygier教授所讲的法治核心、法治要害是什么——是对专断权力行使的可能性的限制。这是我非常同意的。中国一些学者(包括我)把法治定位在以法治权或者以法治官的问题。中国为什么需要法治,千帆教授、裴文睿教授和我在这方面有不同的学习和研究,对我来讲有两个重要的原因——解决中国社会结构长期以来应该解决而没有解决、最后导致文化大革命发生的根本性结构问题:一个是个人权威与法律权威的关系;再一个是党与国家的关系。由于这两个问题没有解决,使党的领导人可以运用自己的政治权力实现个人目的,造成国家和社会的浩劫。当然不是所有人都这么认为。但我这么认为。为什么需要法治?我看到有听众摇头,一会儿我希望有问题提出来一起讨论。

   法治的好处有很多。我自己看到母亲被她的学生殴打,我自己的父亲被关到牛棚里。国家主席被红卫兵关押,他自己转身回到屋子拿出《宪法》说我是中华人民共和国的主席,你们要逮捕需要经过全国人大常委会,需要经过法律程序。但红卫兵根本不管,所以他被关押,而且他在离世时连一个完整的衣服都没有。他是无辜的、可敬的,可在50年代时他们也曾讨论过要法治还是不要法治,结论是不要法治。这是我们的深刻教训。这是为什么结束文化大革命梦魇后提出坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的原因。那时虽然没有提出法治作为原则,但在社会中已经有了法治的理念。中国共产党核心层面虽没有提出这个词,但中国有识之士就提出了这样的概念,梁漱溟在1978年春天的政协会上讲中国必须要搞法治,如果不搞法治,国无宁日。30年多来不是所有人都对这一点念念不忘,我想千帆教授和我对这点是念念不忘的。由此我们锲而不舍的努力和实践,这是法治的核心。

从法哲学上来讲,法治的定义与法治的目的紧密联系在一起。从法理学来讲,法治是一个规范性概念,对它的界定取决于人们希望法治做什么。当然这在目前社会没有达成共识。两个月前我在中国社会科学院参加了第四届法学博士后高峰论坛,我做其中一节的主持。会上一位来自最高司法机关的博士向我们提问:难道法治是终极价值吗?这之前也有学者说中国法治很难、需要经过仔细计算和成本收益分析。有种种不同见解。回过头来说那位最高司法机关的博士所提出的问题,他说法治是不是终极价值?我要说法治不是终极价值,但法治是最低标准。中国到了经济社会发展的今天,若再无法治,岌岌可危。不是终极价值,而是最低标准。这里面有一个问题要讲:(我非常同意MartinKrygier教授所讲的)法律不能解决所有问题,这是一个误会。中国古代社会有这么主张的。中国古代法家想通过法律解决所有的问题,所以现在有学者说中国古代有法治。但我不同意,那个法治并没有被今天的学者和法律人接着说,因为古代法治是权力的仆从。法、术、势。法是法家为统治者设计攫取权力和维持权力的工具。MartinKrygier教授讲的法治是限制专断权力;其最高价值是人的尊严,是人性,是价值。水治(“治”)和刀制(“制”)的争论在中国也有。我跟我的学生和朋友讲,(水治)虽然限制权力,但(水治)的左半边是水,而水是一种以柔克刚的东西,给我们很多启发和帮助,怎么在中国建法治?

   刀制是一种工具,水治是一种原则。在社会上和政府官员中有一种逗号现象:依法治国,建设社会主义法治国家。我们几个人强调比较多的是逗号后的(建设社会主义法治国家),但那些“表哥”、“表叔”们经常讲的是逗号前面那句话,这样的表哥、表叔不少。所以关键是怎样通过法律限制专断权力,避免绝对权力绝对导致腐败的问题。这是法治的要害和核心。

   第二,我非常赞同和敬佩MartinKrygier所讲的如何实现法治:法与社会的关系,对此我非常同意。福山的《政治秩序的起源》给人的印象是,法治只是西方社会特有的。其实他自己并不这么认为。他认为,中国的发展对世界有好处;但中国也有自己发展中的致命困难,即如何实现法治。如何实现?法治仅仅是西方社会的一个特例吗?如果不是,在中国如何实现?哈佛大学法学院昂格尔教授写过一本书,其中讲到关于中国古代为什么没有法治,他认为因为中国古代没有像西方社会那样支持法律至上的神权观念和祭司、先知。安守廉教授挑战这样的观点,说中国古代有制约皇权的社会力量:士大夫、知识分子。比如朱熹、张载。这是今天建设法治的重要历史思想、社会文化资源。


     第三,中国建设法治最大的挑战是什么?刚才MartinKrygier请教大家,我也想请教大家同时请教裴教授、千帆教授、主讲教授:中国最大的挑战是什么?最大的困难是什么?我想可能是怎么解决党的领导与法治之间的相互关系。这涉及到不光是一个制度问题,而是社会很多方面。十八大讲法治思维和法治方式至关重要,但怎么实现?里面充满着悖论、充满着反讽、充满着挑战。但愿不要出现太大的动荡。


最后要请教主讲教授、千帆教授、裴教授和所有听众朋友们:怎么样处理法治建设进程中社会演进与制度变革、制度建设的相互关系?社会是一定要重视的,包括公民社会。同时,制度建设非常重要的,特别是作为法学院的学生来讲,制度好,可以避免坏人做坏事;如果制度有问题,也没有办法避免好人做坏事。(邓小平)所以怎么样以一种制度使人们不去或者不可能做坏事,这是现在我们所面临的问题,当然现在正在做这样的事,但我期待着教授们能够回答和大家的参与,谢谢!

张千帆:谢谢,主讲人和评议人之间有共同的地方,也有一些分歧和张力.这是一个很有意思的话题。如果法治概念是西方的,那中国是否可能实现法治?中国曾经有没有法治?这些都是需要探讨的问题。除了在中国历史上也许有过西方法意义上法治因素之外,从刚才的MartinKrygier教授的讲演中会发现,西方法治理念也有中国传统所认同的理念,比如说到国家这套制度到底解决什么问题,法院所处理的争议只是社会争议中很小的一部分,任何时候都是如此,美国社会也是这样,只有很小一部分才是真正经过法院、国家政治机构解决。如此,则法治的价值到底在哪里?它似乎更多是为社会设立一个样本,在遇到各种情况时应该如何处理争议。国家通过正式程序处理社会争议,为社会自行解决更多纠纷树立了一个样板,这就是中国人通常说的“上行下效”。

MartinKrygier:我回答两位评论者每人一个问题:文睿教授提出了一个非常好的论点——理解法治的一个通常错误是仅仅将它视为如何控制权力的一门学问,我相信并且也赞同必须限制权力以实现我们的社会目标。当我谈到限制权力的专断行使时,指的是限制权力以专断的方式行使,而不仅仅是说限制权力本身。两者区别在于,一种是专制权力,一种是基础性权力。专制权力是权力的行使未受到限制,没有与他人协商的过程,这是一种非常恐怖的权力,是法治需要抑制的一种权力,需要国家以及社会其他机构为我们提供一些基础设施以对其加以限制。自由主义者的论点是认为对于权力的有效限制,能够使权力的运作更加有效。我认为这是良好运行法治可以实现的目标,法治并不是一种权有或者权无的状态,而是以不同的范围和程度出现。一些国家的法治状态可能比其他国家更好,但在另一些国家特殊领域的法治状态可能比其他领域要更好。


关于张骐教授的评论,法治是我们基本以及重要的理念,但仅仅是我们法律理念的一个部分,不是我们的终极目标。如果法治得到良好执行,那么其他一些事务也会朝比较好的方向发展,虽然不是全部的事务。

张千帆:好,下面进入自由讨论。

提问1:感谢教授的精彩讲述。我个人比较赞成您采用第二个提法作为书名。我的问题是,中国面临的问题在于,可能不仅仅是法律本身发出的信号是负面的,在执法过程中会进一步发出负面信号,从而影响法律的效力。这主要是受到中国目前政治体制的影响。不知道您具体怎么理解政治和法律的关系?

MartinKrygier:感谢你对书名的提议,我强调法治核心在于对独断权力的限制。不仅仅是法治本身,法律之外的其他社会制度是在我们实现良好的法治之后需要进一步考虑的问题,当然我们的核心要放在法治问题之上。

   关于你的问题,你指出不仅制定法本身会向我们发出负面信号,法院实际执行中也会发出信号。我的一个朋友写了一本书《过程即为惩罚》,此书的主要观点是制定法律之后执行过程中涉及到惩罚部分。法律所涉及的每个过程都会释放出信号,所以法律执行过程中也会释放自己的信号,这是法律最重要的信号,无论它是否已经全部释放出来,是否公正对待每一个人。来自纽约大学的社会人类学家曾做过非常丰富的研究,即人类为什么相信法律。这一实验在很多国家或地区进行,结果是人们相信法律,尽管不可能赢得诉讼,即使在诉讼中败诉,但只要在诉讼过程中能得到公正对待,他们对法律依然保有信心。这不仅仅是愿意将争端诉诸法庭的人得到的信号,在更广阔的社会背景中,对法律之外的其他社会机构有信念的人也会接收到这些社会机构释放出来的信号。


   再是关于政治和法律的关系,这个问题在不同层面存在着不同的差异。在纳粹希特勒时代以及斯大林时代,政权的特征是政治力量极为强大,以致于他们改变了整个法律的进程。有一本书是关于比较十八世纪法国王朝和英国王朝,解释了为什么这两个国家进行革命会有不同的结果发生。与英国相比,法国的政治权力更强,因此他们杀人更容易,但与其他社会制度和社会机构相渗透的程度没有英国那么紧密。

关于俄罗斯政治体制我有两种不同看法:第一种认为他们是一种集权政治的统治,通过法律治理整个社会;第二种观点认为因为法律之外的政治团体如此强大,以致于国家政权不得不向这些团体妥协甚至进行某种交易。所以关于政治制度对社会和法律的影响是,如果没有政治制度或者是一套糟糕的政治制度,那么这个社会将是一个糟糕的社会;如果政治制度以良好的状态出现,这个社会将会是一个良好的社会。


提问2:教授您好!根据我的观察,中国目前的法制实施过程中存在的一个重大问题是对于人权的侵犯。您如何理解法治和人权之间的关系?

MartinKrygier:这个听上去可能过于学术,但我觉得应当对于法治和其他概念做出智力上的区分,如果我们认为人权和法治是完全相同的事物就没有必要区分此概念。可事实上正是因为人权和法治是完全两个不同的观念,才需要理解人权和法治的关系。从第一个层次来看,法治的核心价值确实与人权有一定的联系,我们之前说到法治的一个核心价值在于保障每一个人有尊严,也就是说将人作为一个人对待,而不是将其作为一个物品或者一种事物来对待。更进一步地说,法治和人权的区别在于它们有不同的目标,以及它们和社会制度之间的关系是不一样的。人权更关注的是对于可能存在侵害人权这样一个问题实质上的研究,法治更关注的是如何通过一系列的制度设计防止对人权的侵犯。我在东欧观察到,每个人都在谈论民主问题,但很少谈及一个明显的问题,即为什么它没有实现制度化。总统、内阁以及其他政府机关应当如何行为,这是我们应当需要考虑的问题。但对当时社会来说由于还没有正式的开始这种行为,没有正式的走上轨道,所以个人权力很容易走向独断行使的状态,所以更重要的是要通过一系列的制度抑制这种局面。

张骐:我完全同意MartinKrygier教授的观点,但我补充两点。第一,法治有助于人权保障。第二,这里面要区分两个问题:法治是什么,法治的要害,法治的核心是什么;再是法治能维护的价值,或者同样一个意思另一种表示方式是我们需要法治的原因。这是我想说的,MartinKrygier教授讲的也是这个意思,如果分开这两个问题,法治比较容易行得通,法治所希望保障的价值,相对来讲也比较容易实现。

提问3:我想告诉教授希望您写第二本书:法律之外。有两个理由:我认为有人、有社会、有利益的地方,就会有斗争和争斗,当斗争和争斗发生时怎么解决问题?虽然说法治是一种方式,但我们需要跟每一个国家的文化背景和方方面面的背景结合,实际上刚才张教授已经说过欧洲法律来源最初是一些祭祀或者神的律条约束作为惩罚的一种方式,用神恐吓民众,之后产生了现在的法律律条。而中国文化是不同的,中国确实没有过真正的法律形成,更多意义上是对人的一种教化,使人有辨识能力,也有道德和良知的水准,人人都应该遵守作为人的标准。如果发生什么问题,并不是说神的惩罚更厉害,而是人内心自己的责备,这比神的惩罚更严重,会背负很多沉重的包袱。中国的法律渊源有点像中医以预防为主。

   现在说到法律解决的问题,当问题发生时,法律解决问题着重面偏向于绝大多数的贫穷人,这是一个好的法律。如果一个法律或者一个法治的社会只是小部分的即富且贵人通过法律更加富贵,这种法律是不可取的。否则人人都将向往通过法律达到目的,获得更多的物质以及其他方面的利益,这种情况也是当今中国产生的一个主流,每个人不择手段,无论是通过合法还是非法手段获取金钱、权力、相关利益,然后都会被大家所推崇。我想要告诉您,作为一个中国人我非常希望您写第二本书,并将这本书翻译成中文,使北京大学法学院的学生得到阅读。谢谢!

MartinKrygier:法律本身是中立的,其实施并不一定就会出现好的结果。一旦法律被社会拥有权势的人滥用,必然将导致可怕的后果。所以我们要制约权力滥用,法律之外的其他个人或社会机构享有的权利一旦被滥用也是很可怕的。

提问4:教授您写的书是要写关于法治之外的东西,那么一些比较小的事情怎样通过您的书进行解释,比如人们对于社会的担心,对于世界末日的担心,怎么通过法律、法治理念进行解释?

MartinKrygier:法治不能解决生活中的每一个问题,仅仅只能解决小部分的、非常基本的、也非常重要的问题,我们可以把法治理解成下水管道系统,当它运转良好时,人们不会察觉它;当它失灵后,人们才会察觉问题的真正所在。

   有一个比较长久的争论是关于我们是不是信仰法治以及写在纸面里的法律制度被执行之后会是怎样的一种状况,在中欧和俄罗斯有这样一种说法:“活着的法律”。主要是指人们对于社规则和社会习惯如何处理以及如何接受,人们如何选择社会生活中的不同准则。持这种观点的人可以称作法律纯粹主义者,他们认为可以通过社会生活中的不同途径找到法律。这些观点对我来说非常新颖。

提问5:您刚才从更广的视角看待法治,指出法治核心是限制权力的滥用,法治不仅仅需要法律本身,还需要其他社会制度和社会力量。这些其他社会制度和社会力量跟法律是什么关系?是所有的权力和力量都应该在法律之下?还是说法律是一种途径之一,其他社会制度应当与其是一个并行的关系?就现在来说,中国除了法律之外,党可以限制权力,党和法律的关系若处理不好,限制权力的权力本身也是非常危险的,这些怎么解决?谢谢!

MartinKrygier:法律和其他社会制度抑制权力方面,之间的关系是怎样的?首先它们非常不同,在一个高于其他力量的党领导之下的国家,如果没有其他权力能够限制党本身的权力,那么党行权本身的过程就是非常危险的。

提问6:我想问一下MartinKrygier教授,对于中国目前存在的小范围之内的钱权交易、人权交易、权权交易问题,我们应该有所改变坐视不管,还是对此有所作为?


MartinKrygier前面一个问题,权钱交易、钱钱交易不仅仅是中国的问题,在美国以及世界其他国家都存在这样的问题,事实上任何享有权力的个人都会想取得对自己有影响的权力,而这些握有重要权力的人也往往能够成功取得其他权力,这是全球普遍的现象,只不过在不同国家、不同社会的程度不一样。事实上解决权钱交易的问题正是法治需要努力的一个方向。19世纪英国有一个古谚权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。权钱交易是社会的一个自然普遍现象,真正的问题在于我们能不能设计出有效的机制和制度来限制权力的垄断和权力的交易。

张千帆:谢谢!下面请两位评议人对中国的法治各说一句话。

张骐:说一句套话也是一句实话——“千里之行始于足下,我现在做的是指导性案例制度,这是一个具体的事情。谢谢!

裴文睿:今天讨论了很多抽象、理论性的问题,而且也有很多具体法治的问题,中国具体法治问题于现在比较重要,但这需要很长时间。对于理论没有那么多人会反对,比如主讲人说的内容:限制权力,不能滥用权力,需要制度,需要协调政治界、经济界、社会界的权力,这完全是另外一个问题,但因比较偏重理论没有讨论,但我想你们更关心的或者研究的是具体法治问题。谢谢!

张千帆:谢谢!法治问题对于中国来说很重要,今天主讲人和评议人都从不同视角探讨了法治。法治无疑是一个“好东西”,问题是如何在中国这样的国家实现法治,如何从有法过渡到有法治,从法治质量比较低的状态下走向法治质量比较高的状态。其实,法治本身就是一种现象,因为孟子两千多年前就说过:“徒无法不足以自行”,“法”本身不可能给自己带来“治”,所以法治最终还是要靠人,法治终究是一种人的行为。其实法治和民主一样,也是一种众人之治;如果只靠个别人,那么必然是人治,只有大家都发挥作用才能变成一种法治状态。若大家不发挥作用,权力不会受到法律的控制。今天没有太多时间讨论更有意义的问题,即什么样的社会结构、什么样的经济权力机构、什么样的政治体制更有助于实现法治。特定的政治、经济包括人的信仰结构会让我们处于某种特定人和人之间的相互交往关系,其中有些关系有助于产生对法律的信仰。在这个意义上,法治确实是一个超越法治本身的问题。刚才有一个问题是针对我的,我想谁也没有办法预测中国什么时候能够实现法治,但既然法治是一种集体现象,法治的实现注定取决于大家的共同努力,光等是等不来法治的。

再次感谢主讲人、评议人的精彩演讲,感谢负责翻译的施睿同学,感谢新浪网的合作,感谢法学社同学和我们中心的两位助理做了很多工作,谢谢大家的参与!本学期的宪政讲坛到此结束,下学期将重新开始,希望大家继续关注。

 

BBC

敬请关注
博雅公法