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宪政讲坛之十:中国宪法与改革方向

作者:张千帆、童之伟、吴家清、苗连营、秦前红   点击量:6484

 

宪政讲坛之十:中国宪法与改革方向

主讲人:童之伟、吴家清、苗连营、秦前红

时间: 2012825日(周六)晚1900-2130

主持人:张千帆

 

主持人:非常高兴有机会和新浪合作,这是北大法学院人大与议会研究中心与新浪博客的第一次合作。我们的宪政讲坛提前开始了,一般我们要等到九月份,等学生开学之后,因为以前主要面向的听众包括北大的学生。这一次讲座准备的有点仓促,感谢大家的踊跃参与。为什么提前开始?因为大家知道,今年是82宪法三十周年,所以今年宪法年会放在北京,外地的宪法学者都到北京开年会。我认为机会难得,所以趁此机会邀请了外地的四位副会长,请他们从宪法的角度看看中国以后改革的方向。北京的副会长比较多,以后再找机会专门安排吧。

近年来,中国改革似乎又走到了十字路口——我们好像一直在十字路口徘徊。左右之争越来越激烈了,甚至到了水火不相容的地步。其实中国的左右分派划分很混乱,好像和其他国家恰好是相反的。我们在座几位或多或少算右派,我可能被不少人认为是“极右”,但是在西方我也许算“左派”。为农民、农民工等弱势群体讲话,你们说到底是左还是右?郭道晖在国外应该算典型的左派,但是在中国却被打成“右派”。无论左右怎么划,中国改革的方向从宪法的角度看是极其清楚的,不能不能说还在什么十字路口上。从78年开始改革后,82宪法从一开始就基本确认了中国改革的方向。经过以后的四次修宪,尤其是2004年修宪,这个方向是很明确的。宪法究竟怎么规定,你们看看就知道。宪法第二条规定了人大制度,国家的名号是“共和国”,而且是“人民共和国”.这体现在什么地方?首先体现在人大选举和人大的监督作用上。民主是宪法的第一原则。宪法也明确规定了法治,尤其是1999年“法治国家”入宪。虽然我们的司法独立有“中国特色”,但是法院独立审判是很明确的。最后,宪法也规定了人权。宪法第二章本来就规定了许多权利,2004年修宪又把人权条款、私有财产都放进了宪法。因此,宪法的基本原则是民主、法治、人权,人权又包括各种自由,尤其是宪法第35条规定的言论自由、出版自由、集会自由、结社自由,以及第36条规定的宗教信仰自由。中国改革的方向很简单,应该就是实施宪法的这些规定。我觉得这些基本问题是没有什么好争论的。

在我看来,中国的左右之争在本质上是拥护宪法和反对宪法之争,是拥护民主、自由、法治和反对民主、自由、法治的争论。今天在中国拥护民主、自由、法治的就是我们这些“右派”,反对的是那些提倡国家主义的“左派”。他们有什么宪法依据?他们宪法依据无非是宪法序言当中的那一条规定,但是宪法序言是没有直接效力的,总不能拿宪法序言的一条来否定宪法正文中规定的那么多条吧?所以我认为现在中国所谓的左右之争,本质上是护宪和反宪之争。今天很高兴有四位非常知名的宪法学家,从宪法的角度来评价中国目前意识形态的争论,并审视中国以后的改革方向。

我们的阵容还是很强大的,坐我旁边的几位都是宪法学会的副会长。坐我右边的是大家熟知的华东政法大学法学院童之伟教授,他亲身参与了对重庆“打黑”和贵阳小河案的调查,他在网络上发表的调查报告引起了巨大反响。今天在座的也有好几位律师,周泽律师亲自代理了小河案件。坐在童教授旁边的是华南理工大学吴家清教授,坐在我左边的是广州大学法学院苗连营院长和武汉大学法学院秦前红教授。下面我把时间留给这几位学者。首先有请童之伟教授为我们做讲座,大家欢迎!

 

童之伟:主持人,各位朋友,非常高兴有机会在这里跟大家见面。我今天要讲一个比较学术化的题目,在大学我们应该讲得比较学术化。我讲的内容有一个标题,那就是,《从所谓中国模式看中国宪政之路》。

或许大家觉得奇怪:为什么扯到什么“中国模式”?确实,就我个人而言,原本对讨论所谓中国模式不感兴趣,但前些日子因为应邀出席新西兰维多利亚大学与北京大学联合举办的一场关于“中国模式”的研讨会,不能不花时间关注一下。不过,花些时间阅读后,我觉得对“中国模式”做些评论还是有意义的,尤其是从法学的角度评论一番很有必要。

刚才千帆教授说到左右,我自己似乎已经习惯于把自己定位为中间偏左。学术界有一些人私下认为我观点偏左,是因为我始终坚持中国宪法规定或确认的基本原则和制度。但好像也有人把我看成观点偏右的人,理由是我常对官方支持的论点和做法有所批评。我觉得这两种评价倾向都容易造成误解,因为,这些说法显示的区分左与右的标准是错误的。我今从宪法学角度讨论“中国模式”的相关说法,完全超越左与右,只根据宪法和理性说话。

关于1949年后中国大陆的经济发展,我强调两个基本事实。

第一个基本事实是,过去63年的前30年,我国做得并不成功。当然,官方有两个数据,一个数据出自中国国家统计局拿出来的宣传资料,说是1953-1978年中国GDP年均增长6.1%。说中国1949年后头30年经济发展情况也很好,但这与我个人的感觉和日常生活的常识都出入很大。文化大革命的十年我们后来无数次说到国民经济走到了崩溃的边缘,还有1959年到1962年饿死了那么多人。现在要说那时的经济有那么高的增长率,似乎不可信。

好在有来自1981年中共中央通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》提供的权威数据可以修正上述说法。中共中央这个决议说到,“1980年,全国城乡平均每人的消费水平扣除物价因素,比1952年提高近一倍。” 这表明,从消费角度看,那28年的年平均增长率是大约是2.5%。我认为这才是更可信的数字。这个数字直接表明我们的头30年经济建设不够成功。在美国有关学术机构能够找到的经济数据也印证了这一点。香港学者丁学良在其《中国模式:赞成与反对》一书中援引了这方面的数据,这些数据表明,中国按不变价格计算的人均GDP1978年是1952年的2.05倍。这个数字与中共中央在上述权威性文献中的估计数大体可以间接相互印证,尽管人均GDP与人均消费水平是两个不同的指标。所以至少从人均GDP或人均消费水平看,那30年经济发展速度远低于我国周边实行资本主义的国家或地区。因为,在那同一时期,日本、韩国和台湾地区人均GDP数量增长都在5倍以上。

但是,自1979年以来的33年直到今年,中国经济增长速度确实是非常惊人的,取得了辉煌成就。国家统计局公布的数据表明,这33年中的前29年,GDP年均增长9.8%,最近4年平均增长9.4%。这些数字比较过硬。虽然不时有经济数据造假的批评,但总体来说,国际社会认同这些数据,毕竟后面有进出口总额和庞大外汇储备等过硬的东西摆在那里。

我说这些数字当然跟我后面要讲的宪政制度有关,如果没有前面的这些数字,我后面无法展开。好,现在言归正传,进入要讲的第二部分,主要内容是从所谓北京共识看中国模式隐含的宪法观。

经济发展模式方面,人们过去谈得比较多的是华盛顿共识。华盛顿共识形成于苏联解体之前,原本是针对拉丁美洲国家的,但似乎也有针对当时经济发展遇到了困难的苏联和东欧国家的意味。1989年,国际货币基金组织,世界银行,美国财政部找了一些经济等方面的专家在华盛顿开会,经讨论得出一些共识,基本的倾向是主张是以私人经济取代国有经济,保障私有财产权,政府权力受限制,扩大个人、企业自由和加强社会保障,鼓励投资和贸易自由化。应该说,华盛顿共识虽然是十分自由主义的,但从形式上看,它确实是一个共识。很有意思的是,我也偶然的研究了所谓的北京共识,发现这个共识其实是一个假共识。原来我有一篇文章,针对所谓北京共识写过一段相当的严厉的话,但是后来有人说你这些话讲的太严厉了,可能被学界误解,说我不宽容,我后来拿掉了。

“什么是北京共识?” 雷默先生认为它包含了三条“定理”:一是使创新的价值重新定位;二是既然混乱不可能自上加以控制,你就需要一整套新工具,它超越了人均国内生产总值这样的衡量尺度,把重点放在生活质量上;三是在外交上强调运用杠杆推动可能想要惹怒你的霸权大国。老实说,我始终没看出雷默先生的这些话包含什么重要的经济与政治、法律关系原理,后来越来越多的人却把“北京共识”与“华盛顿共识”做正相反对的理解。2012年初,美国经济学家约翰•威廉姆森先生又将“北京共识”从“增量改革即反对休克疗法、创新与实验、出口导向、国家资本主义和威权主义等5个方面做了阐述。这里的所谓“威权”,实际上是不民主或政治专制的委婉说法。到后来,中国模式的说法取代了“北京共识”,但内容依旧,其核心宪法内容是推崇国有经济、威权主义和权力无限政府,同时否定、忽视或不重视民主、宪政、法治和对公民个人基本权利和自由的制度保障。

我感到,中国领导层中确实有一些人对所谓中国模式比较感兴趣,但他们可能没有注意到,中国各个最高国家机关和执政党正儿八经的“喉舌”,从来没有肯定过所谓北京共识、“中国模式”。大家可以找一找,看执政党哪个权威性文献可定它们,看哪个重要领导人公开肯定过它们,看《人民日报》、《求是》和中央电视台什么时候肯定过它们。或许我孤陋寡闻,反正我没见它们以自己的名义正面肯定过“北京共识”、“中国模式”。

为什么国家和执政党不肯定“北京共识”、“中国模式”?原因很简单,这个所谓基于“北京共识”的所谓中国模式的系列观点或内容,从总体上看明显违背《中华人民共和国宪法》、《中国共产党章程》和中共十七大路线的规定、论述和精神。实际上我们今天谈论中国的发展道路,无外乎是要总结过去30年成功的经验,但是中国真正成功的经验是怎么呢?这个成功的经验就是中国特色社会主义道路。中共十七大报告写道:“改革开放以来我们取得一切成绩和进步的根本原因,归结起来就是:开辟了中国特色社会主义道路,形成了中国特色社会主义理论体系。”中共十七大对这条道路全部内容的概括,既包括在中共领导下立足基本国情,以经济建设为中心,也包括坚持改革开放,解放和发展社会生产力,巩固和完善社会主义制度,建设社会主义市场经济、社会主义民主政治,建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家。对中国特色社会主义道路,十七大有一个完整的定义,大家可以自己看。中国特色社会主义道路反映在理论上,是中国还有一个说中国才是社会主义的理论体系。

但是我注意到,中国模式的理论定位很有意思,它基本上只强调中国特色社会主义道路里面包含的传统的内容。换句话说,在中国特色社会主义道路包括很多内容,既有改革开放前就有的内容,即传统内容,也有改革开放以来创新发展的新内容,如私有经济、按生产有素分配、市场经济体制、法治、对私有财产的保护,以及对其它个人权利与自由的扩大保障等等。宪法中的传统要素和新要素,都为过去30多年我国经济的高速发展做了贡献,都应该肯定,尤其是正在发展的这些新要素。

很有意思的我发现,中国模式在理论定位上,他基本上是片面的强调中国特色社会主义道路里面包含的全部宪法要素中的传统部分,这就是它的问题所在。也就是我们官方,一方面有些人很欣赏这个东西,谈起来很津津乐道,但是他始终不能在正式的文件上肯定这个所谓的中国模式的原因。我觉得,我有义务告诉大家关于“中国模式”的真实宪法内容。所谓“中国模式”,从它的基本内容看实际上是一个非常左的套路,其要害主要是维持现状,甚至在某些方面要回归改革开放前,同时否定继续改革的必要,尤其是否定政治体制改革的必要,否定实行民主、法治和加强公民基本权利保障的必要。可以说,重庆模式就是“中国模式”的实践模型,重庆模式的实践即中国模式在中国的预演。同样,重庆模式的崩塌也意味着“中国模式”的寿终正寝。不管一些人愿意不愿意,这就是所谓“中国模式”的宿命。这是我个人对这个问题的看法。

谈论中国模式涉及到中国迄今为止数十年的发展经验。回顾历史,在经济成功一定有政治法律要素提供正面助力的假定前提下看问题,传统的宪法要素在中国仍然有正面的功效,我们不宜放弃。但是,我们要看到,传统宪法要素在中国的头30年并没有没有表现出多少效率,现在和今后,光靠它们肯定是不行的。我们最近的33年是靠什么发展起来的?应该说主要靠在改革开放历程中加入我国宪法的创新性要素,如私有经济、按生产要素分配、市场经济体制、法治和对个人权利与自由的保障。如果正主导中国历史进程的人们看不到这一点,中国就会出大麻烦。

还有一点我觉得必须要谈一谈,那就是中国经济过去30多年高速增长的根本原因。在这方面,“中国模式”论者把片面地把发展成就记载在中国传统宪法要素的功劳簿上。这不符合实际,也是不公平和难以令人信服的。因为,传统宪法要素在1949年后的前30年就是强有力的存在,但它们并未在推动经济发展方面显现出威力。中国改革开放30余年来的经济高增长,很大程度上是改革开放过程中多种宪法要素变革和创新的综合结果。这些创新性宪法要素千头万绪,但其中最紧要是在所有制结构中加入了私有经济,分配结构中加进了按生产要素分配,计划经济体制向市场经济体制转轨,确立了依法治国,建设法治国家的治国方略,尤其是扩大了个人权利和自由。

过去30多年是中国经济高速发展的时期,这个时期可以与中国历史上最辉煌的时代并列。文景之治,开元盛世、康乾盛世,恐怕也不过如此。话虽这么说,但我们不能忘乎所以。

关于从所谓中国模式看中国宪政之路,我原本还有许多话要说,但今天时间有限,我这里只表达几点结论性观点。

1.GDP能说明的东西是有限的,中国为年均GDP持续高速增长已经付出了难以继续付出的高昂代价。GDP只是在一定时期内,通常为一年,一国生产是全部最终产品和劳务市场价格的总和。因此,单纯从GDP总量或年增长率本身是反映不出其后面的资源投入、能源消耗、管理成本和环境损害等很多情况的。但恰恰是在这些方面,过去30多年在GDP至上的政绩思维主导下,付出的成本之高,相当惊人。

2.经济与政治这两个社会生活的基本领域,30多年来原本应该强调协调发展,但实际上始终搞的是GDP中心主义。政治体制滞后于经济发展的问题上世纪80年代就存在而且提上了国家的工作日程。但因为众所周知的原因,这方面的改革并没有继续进行。后来经济的迅速增长则进一步拉大了政治发展水平与经济发展水平之间的差距。有些人士可能会问,你这样说有没有依据?我说有,至少有两方面根据。早在上世纪80年代,党和国家领导体制改革就提上了日程,邓小平在《党和国家领导制度的改革》一文中重点提出要解决权力过分集中问题,但是权力过分集中的问题只在中央政治局常委会层面得到了较好解决,其它层面在体制上基本没变,甚至权力集中程度更甚于从前。从党与国家关系看,权力过分集中于党的机构,从条条上看权力过分集中于分管常委个人,从地方党委内部的关系看权力过分集中于党委书记等方面,情况就是如此。比如,党委的一个常委分管理一个领域,这个领域最重要的公共事务不分党政最后只由他/她一个人说了算,这就很离谱。

3. 我们必须承认,国民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾已经大为缓和,但国民日益增长的基本权利保障需求,尤其是政治参与方面的基本权利保障需求与现有政治体制能够提供的实际保障过于稀少之间的矛盾则变得日益尖锐。我国领导层应该真正面对和回应国民日益增长的基本权利保障需求。这涉及调整对社会基本矛盾的估计。数十年来,我国领导层一直把国民的需求主要定位于最低层次的需求,几乎是一成不变地把我们的认识定位于 “我国社会的主要矛盾是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾”。这个估计一直都是正确的,但问题在于,情况现在有了很大变化,这个变化就是我们经过了33年经济高速增长。从近年来的一些社会关注度最高的案例来看,现阶段中国公民正在争取的最前沿的基本权利是人身自由的保障,其次是争取私人财产权、言论出版自由、宗教信仰自由、被选举权和对国家机关工作人员提出批评、申诉、控告、检举等基本权利的保障。

4.今日之中国,能对整个社会生活发挥关键影响力的基点,已经从经济领域转移到政治法律领域。我们长期以来都是说,发展是硬道理,实际上仅仅是讲经济发展,没有包括政治法律发展。似乎只要是经济发展问题解决了,其他所有问题都好解决。我觉得现在不能这么说了,今后的情况很可能是,如果政治体制改革跟不上,经济发展可能受阻,经济体制改革的成果可能丧失,社会可能陷入动乱。邓小平说过,温总理也多次说过,政治体制不改革,经济体制改革的成果有失去我们整个社会发展中有一个最难解决的问题,是按民主和法治原则处理好执政党与国家的关系,也可以说是广义的党政关系,其核心内容的党政分开。

5.中国应该通过政治体制改革,通过落实民主、法治、审判独立和切实保障公民基本权利,来保证社会的长治久安和经济、政治、文化等各个方面的协调发展。中国政治体制改革最基本的要求是公权力的运作完全回归宪法,实现宪政。我国现在国家权力的运作很大程度上处在宪法规范之外,真正拥有和运用宪法规定的权力者并不是宪法规定的机构和职位。这是国家政治进程脱离宪法法律的表现。我国领导层原本在上世纪80年代就正式提出要通过党政分开解决这个问题,但这方面的努力在1989年春夏之后就完全停止了。我们今天讨论中国今后的发展不能不考虑结束这种不符合民主、法治要求的局面。

总之,“中国模式”这个提法有害于中国社会经济与政治法律间的协调发展。“中国模式”看起来是描述经济发展方略的用语,但其主要包含的内容是政治,而且是阻扰政治体制改革的政治。“中国模式”的提法反映了中国一部分国民安于既得利益、固步自封、不愿改革、尤其不愿进行政治体制改革的心态。但是,中国要持续发展只能通过改革走宪政之路。“中国模式”这个提法的内容违逆了时代潮流,必然逐渐淡出中国思想界和学术界。

 

主持人:感谢童之伟教授对“中国模式”进行很深入的剖析。至于中国当前能不能被称为“文景之治”,我想还言之过早。虽然当时对“文景之治”的记载是残缺的,但是至少没有看到那么多的征地、拆迁和上访吧。我想现在只能是GDP意义上的“文景之治”,而入童之伟教授所说的,这只是中国的一个方面。下面让我们用掌声欢迎华南理工大学的吴家清教授。

 

吴家清:各位朋友好,很高兴有这么一个机会,在我们中国最高学府和中国最著名的网站联合举办的这样一个近似于学术沙龙的座谈。围绕千帆教授提出的主题,在童老师的启发之下,我讲一个下小的题目,这就是:“宪政依循人权的向度前行”。

为什么要讲这个题目呢?朋友们都注意到,如果我们从宪法和宪政的视角看,现今的中国和三十年前刚改革开放那时候相比,已经有很大的变化。过去我们中国的国力很弱,经济总量在世界上的排名是很不好的。现在我们成了世界上第二大经济体。公布的经济总量是美国的一半还差一点,实际上我们经济总量可能至少要达到美国的三分之二。中国国力增强了,特别是经济方面。另外,我们的军队这十年的发展情况也是非常快的。我们中国的国力增强了,以美国为代表的西方国家,对中国从宪政、法治等方面对中国的影响力相对减弱了。我们上世纪八十年代、九十年代,美国总统说句话,西欧的领导人说句话,我们中国领导人还是比较注意或者比较重视的。现在就不一定了,你说了我出于礼貌理你一下,说不定我根本不理你,对外国的影响了相对减弱他也大大的减弱。我们毕竟不是利比亚和叙利亚这样的小国家了。

另一方面,我们中国作为宪政“土壤”的基础——经济方面也有非常大的变化。可以看一看我们国内的经济结构大家就知道的,就是所谓的“国进民退”,现在我们国有经济从结构上讲,掌握着国民经济的命脉。这是从结构即质的角度来说的。从经济总量来看,央企、国有企业,它们在中国经济的蛋糕里比例越来越大,严格意义上的民营经济在中国的结构里在相对不断的缩小,这样我们宪政建设就缺乏市场经济的土壤,缺乏中产阶级这样一个新社会阶层。我们从宪政的角度看,这一块我们不仅没有大的进步,甚至可以说有所倒退了。国内的因素就形成了,按照吴敬琏教授说的就是权贵资本主义,再说好听一点是官僚资本主义,这也是我们内部的因素造成的变化。现在我们国内的情况对我们宪政建设的发展都也很大的影响,这一点我们必须要看到中国宪政建设所面对一个最大的实际情况。有一个著名宪法学教授讲到一个观点,在我们中国有宪法但是没有宪政。在我们中国有法律体系,吴邦国委员长宣布中国已经建立了有中国特色社会主义的法律体系,就是有法律体系了,但是没有法治的怪现象。你说你讲民主,我们的领导人和政府也大讲民主。你讲法治,我们依法治国,建设社会主义法治国家,我们的领导人和政府也在大讲特讲。你讲人权,我们的宪法、党和国家都在讲人权。现在的时代没有哪一个当权者、政治家都会讲这些好听的话,都不会讲我不要法律,我不要法治,我不要民主,我不要人权,他们绝对不会这样讲的。你在讲,我也在讲,意思是不一样的,其中蕴含的价值和观念是不一样的。这就涉及到一个问题,到底怎样判别是不是真正的宪政、是不是真正的法治,是不是真正的人权?要用一个什么样的标准进行衡量?这就是一个很重要的问题。不然表面上有共同的语词,但是表达的概念是不一样的。大家都学过宪法,我们讲过宪法的原则是四个基本原则,人民主权原则、法治原则、人权原则、分权原则,这四个原则里有三个原则我们党和政府都在讲,我们的媒体也都在讲。我们不用说这三个原则他是怎么理解的,但是必须要讲。还有一个原则,是我们党和政府不怎么讲的,就是分权制衡原则。这样我们给他衡量一下法治宪政的根本标准到底是什么?这就涉及到宪法这四项基本原则的关系问题,左派讲当然是人民主权原则是最重要的。现在我们的教科书中,占主导地位的观点就是这个观点,官方也很容易接受。再有一点新观念的学者认为人权原则是最重要的,是出发点也是终点,这是最重要的。但是我们认为,真正的从判别一个宪政是真的还是假的,一个宪法是真正意义上的宪法还是非真正意义上的宪法?用一个非常重要的标准,最直接的标准,国家权力是不是分立的,而且在分立的前提下还要能够制衡,这才是宪政最直接的标准。这是检验你的宪法是真宪法还是假宪法,你是真宪政还是假宪政的试金石和分水岭。

为什么这样讲?这个关系很好处理,我们的路径很重要,或者说措施很重要。人权怎么能够保证?当国家权力没有分立,没有制衡,国家的权力非常之强大,像中国现在中央的权力和地方的权力都很大,部队是国家的最重要的机器,在没有分权的情况下一个个公民怎么能够跟他们较量?他根本不把你某一个人、某一个公民当作一回事。所以没有分权制衡,人权是没办法保障的。同样,没有分权制衡,法治你也是保证不了的。现在我们法院受制于党组织和政府,他是独立不了的。所以分权制衡的原则是宪法里最直接,最关键的原则。

另外,真宪法,严格意义上的宪政,第一个要看公民是否真正有以及是否实际行使广义的结社权;第二个看国家权力的分权制衡。中国的问题在什么地方?一方面,没有分权,国家权力非常之强大,实际上权力是统一于人民代表大会,背后是党的一元化的最高领导。不管是贵阳事件还是重庆的打黑,你们找几个人在微博上搞一搞,找几个人吃个饭搞一搞,有作用吗?有作用,但是作用甚微,解决不了宪政这个大问题。我们成立社会组织,你有一个社会组织,我有一个社会组织,公民社会的发展,社会组织发展,就是所谓的社会力量多元均,再加上我们国家权力有分立,有制衡了,这两个同时具备了,我们的人权、公民的权利当然就非常好办了,就能够得到真正实现。法治也是如此,你没有真正的国家权力分权制衡,法治就是空的。打个比方,我是一个大力士,获得举重的冠军,跟一个小女孩之间进行较量,我们之间有什么规则可讲?没有规则可讲,我的大力士面对着一个几岁的小女孩,所以她的意志我完全可以不考虑。反过来,我和童教授两人都是大力士,我们俩在一起摔跤,摔了五六个小时,你也不能把我摔倒,我也不能向你讨饶,我们俩谁也不能战胜谁,那我们就不得不坐在一起聊一聊,我们制定规则,于是就有法治了。一方特别强大,没有两个以上力量相当的政治力量和组织在一起PK、较量,就不可能有宪政意义上的规则,不可能有法治。所以我讲了,检验真宪法假宪法,真宪政还是假宪政非常重要的表征是有没有确定并实行分权制衡原则。第一个,宪法中规定了没有?第二个,你实际上能不能做到。这是判断民主国家和非民主国家的标准。

在这种情况下,我们宪政改革是不是就没有希望了?或者路子到底怎样走?我想到我们的小平同志真的是大政治家,很有国际视野和政治韬略,对国际上韬光养晦。对国内他提了两个概念,一个是“社会主义初级阶段”,从量的方面很好地应对西方国家你说我的民主不够,法治不够,人权不够,状况不好。因为你们是发达国家,我们是社会主义初级阶段,你们现在干的我们以后会逐步的实现,这是一个很智慧的解释。再一个,如果你说的跟我说的不一样,你搞的跟我搞的不一样,我说我们搞的是中国特色的什么什么,你就不好评判,不好说我中国不好了。你是你的,我是我的,我是有中国特色的,中国特色从质的方面可以应对西方对我国一切的诘难,可以回答西方提出的任何问题。如我们和西方都在大讲人权,西方大讲人权的基本主体是个人,大讲公民权利和政治权利,我们则大讲生存权、发展权、集体权。第一个是社会主义初级阶段,第二个是中国特色,从量和质的结合上,可以应对西方对中国的任何质疑。

宪政改革发展的方向,中国现在还没有宪政,这是一个不争的事实。中国一定要搞宪政,这是人类共同发展的规律,走向民主,走向自由,走向法治,走向宪政,这是任何一个国家,任何一个政治实体发展的必然归宿。这些东西是人的本性所派生的,是人的本性所决定的,是人类社会发展的客观规律,不以人的意志为转移。我们中国宪政的方向是依循人权的向度。我觉得人权有三个向度,这个向度是取决于人权的特性。人权的特性在于:人权的天赋性,我们说世界的本源是物质还是精神的?这是没有办法证实的,这只是一个理论假设。辩证唯物主义说世界是物质的,这是假设,关于世界根源的假设。我唯心主义说这个世界是统一精神,这也是一个假设。同样地,人权怎么解释?我通过一个假设,它是天赋的,人生而具有作为人应该享有的权利;人权是人人平等的,这种假设是最高的假设,最有价值的假设,为我们人权的理论解释和实践提供了无限的空间和动力。人权在社会实践中慢慢成长,这样人权就会打折扣。实际上人权是天赋性。第二,人权是至上性。第三,人权的普世性,只要有人、有人类就要有人权。现在我们中国要讲,全世界也要讲,如果发现火星上有人,哪个星球上有人,哪怕那个人长了四个耳朵,只要他是人,一样要讲人权,不管你是什么人或怎样的人。

    人权有三个向度,第一个向度,人权对公民个人来讲,即从国家和个人的关系来看,我们中国国家政府,给我们每一个公民,每一个人是一个向度。第二个向度,我们国家在人权问题上对别的国家的表态,这种态度和行动,就是中国在人权维度度上的指向,比如对利比亚、叙利亚、朝鲜等国家的人权问题,我们中国怎么说话,怎么表态。第三个向度,外国或政治实体对我们中国的人权的评价问题,我们取什么态度的问题,是采取普世价值前提下的宽容态度还是采取意识形态上简单拒斥。我们的宪政要以人权保障为出发点和归宿,务必要处理好这三个向度的关系。我们国家对某一个公民和个人的向度,在人权上是公民绝对的权利,这没什么可说的,是不能打折扣的。第二,中国对其他国家在人权问题上,我们一定要旗帜鲜明的敢于支持人权进步现象,敢于批评践踏人权现象。在有一些问题上,限于我的政治水平,对我国在国际上的一些表态不太理解,比如对叙利亚、利比亚问题上某些问题的表态,包括对北朝鲜这样一个国家某些问题的表态,至今还没有搞懂。再一个,别的国家评价我们的人权,我们就大为不快,甚至暴跳如雷,我觉得在人权问题上,评价、支持都是互相的,都是互动共进的;只有相互评价、批评,人权事业才能不断进步。

我们中国的宪政需要一个较长的过程,要以人权为出发点和归宿,必须依循人权的三个向度前行。谢谢大家!

 

主持人:感谢吴家清教授,他强调了分权制衡、人权保障尤其是自由结社的重要性。在某些方面,中国近年来确实有所倒退,而这种倒退部分是因为欧美国家对中国压力的减退,或者说是实质性影响力的降低。虽然他们每年还发表一个人权报告,但是限于口头指责。在制度设计上,中国需要向美国学习,但是我们确实不能把希望寄托在美国,不能指望美国帮助中国实行宪政。美国也许真有意愿推动中国宪政,但是我想他们更希望中国继续买他们的国债。所以中国的宪政最终还是中国人自己的事情。下面让我们有请广州大学法学院院长苗连营教授。

 

苗连营:非常感谢千帆教授的盛情邀请,有这个机会跟各位沟通交流,对我而言这更是一个难得的学习机会。

先从刚才千帆教授提到的学术上的左和右之分说起。说实在的,对这个问题我没有认真的观察,更没有深入的思考。刚才听了千帆教授的解读之后,包括吴教授、童教授的发言,我还真是产生了一点想法。这种左和右的划分能不能成立?它们的标准、界限是不是那么清晰?在形式上是不是形成了组织化的对垒,等等,可能都是需要我们去认真反思的问题。比如千帆教授刚才的划分标准是,拥护民主、法制、人权的就是右派,反对民主、法制、人权就是左派。但是,正如刚才吴教授所言,在世界潮流浩浩荡荡的今天,想必没有谁公开站出来反对民主、法制、人权。左和右可能更多的是一种政治上的意识形态对立问题。最早左和右的划分是从法国起源的,就是一个政治上的派别问题。好像是在法国大革命时期,议会开会时,支持共和的坐在左边,支持君主的坐在右边,从而形成为一个标签化的概念。法国这样一种左和右的划分,后来影响了欧洲,波及到世界,成了一个意识形态化的政治对立的符号。在学术性的问题上,用这样一个政治化的标签,是不是那么确切,是值得斟酌的。我们左右的标准不但不太清晰,而且在所谓左的那一部分,右的那一部分,其内部仍然是形态各异,呈现出各自的特色,未必有明确相同的政治诉求,更没有外观上比较明显的形式化的东西。同时,用左和右这种对立化的概念,可能不利于我们达致一种和谐与共识的境界。在此,我想超越左和右之争,讨论一个比较客观的学术性问题,当然这个问题可能显得非常的幼稚,即中国的宪法实施问题。这里面可能很多问题是属于老生常谈,但是我觉得它虽然古老、虽然朴素,但并没有过时,因为这是当今中国宪政建设中仍然需要直面的一个非常沉重的话题。

宪法颁布30年以来,我们必须追问一个问题,中国的宪法是不是得到了实施?实施的状况如何?这可能是中国宪政理论和实践中一个非常重要的问题。虽然三十年不平凡的宪政历程带来了累累的硕果,成绩巨大,但也存在着种种的不足和缺憾,这其中最让人纠结的恐怕就是宪法实施。对这个问题的回答,我想首先做一个概念性的界定工作,即到底什么是宪法实施?我们一般认为,宪法实施就是宪法的贯彻落实,就是宪法上抽象的权利义务规范变成了现实中具体的权利义务规范,这时候宪法就得到了实施。因此,一种观点认为,各个国家机关依据宪法行使职权、做出行为的过程,就是在实施宪法,其中最重要的是立法机关根据宪法制定各种各样法律的立法活动。国家机关依照宪法而产生,依照宪法而组成,依照宪法而行使职权,都是在实施宪法。有种观点则更进一步说,其他的组织和公民个人依照法律所做的各种行为,也是在实施宪法,因为法律是根据宪法制定的,所以按照宪法去做就是在实施宪法。

如果对宪法实施做这样的理解可以得出一个结论,中国的宪法已经得到了实施,甚至可以非常乐观的说,在中国宪法不仅得到了实施,而且得到了很好的实施,除了所谓的违宪行为外,其他的行为都可以推论为是在实施宪法。从这个角度出发,虽然得出的结论是令人欣慰的,但是却可能遮掩了宪法实施的本质。其实,真正意义上的宪法实施只能是用宪法去解决宪法争议、宪法纠纷的活动。任何一个法律存在的预设前提就是为了解决纠纷、解决争议,否则,根本就不需要法的存在。把国家机关正常行使职权这样一种天经地义的活动也叫宪法实施,可能会把宪法要真正干的事给掩盖起来。宪法争议的核心就是公权力的行使是不是符合宪法的要求。从这个意义上认识宪法实施,可能才能够对中国宪法的实施状况做出一个客观的认识,那种似是而非的评价和结论,只能模糊人们对宪法的认知和信仰。如果从这个角度理解,我们可能会发现中国宪法实施的尴尬与无奈,因为三十年来,甚至六十年以来,到目前为止我们还没有看到任何一个立法行为、行政行为、司法行为等公权力行为因为违反宪法而被宣布撤销或无效,也没有看到公民在宪法上的权利受到侵犯时,我们的宪法能够站出来做些什么。在这种情况下,如果说宪法已经得到了实施,这可能很难在民众心目中得到认同。

那么,到底是什么原因造成了这样一种局面?一方面,我们看到宪法高高在上、威严无比,另一方面老百姓似乎又感受不到宪法的存在和意义,其症结在哪里呢?这是学者们多少年以来一直在孜孜探究的问题。虽然我们宪法实施的局面令人焦虑,但是学术界在这个问题上的努力却始终是锲而不舍,宪法实施的问题一直都是宪法学研究的重点,不仅国外的模式、理论、制度被连篇累牍地介绍进来,而且对中国宪法实施该怎么办,大家群策群力也想出了很多建设性的意见和方案。但学术界的声音,并没有引起各方面多大的兴趣和反响,以至于宪法实施成为一个令宪法学人颇为伤感的话题,一个不愿意再提起的话题。千帆教授去年有一篇文章,面对宪法规范和社会现实严重背离的状况,他发出了“宪法死了”的悲叹,当然他又接着喊出了“宪法万岁”的口号。

对于宪法实施,学界更多的是直接触及我国宪法实施的监督体制问题,宪法实施与宪法监督二者之间的内在关联我不想再做过多的介绍。一种观点觉得中国宪法之所以没有得到实施,是因为我们宪法监督体制出了问题,因为监督宪法实施的一项重要内容是改变和撤销全国人大和全国人大常委会所制定的与宪法相抵触的法律,这是宪法实施的重要内容。让全国人大及其常委会监督宪法实施,就形成了自己监督自己、自己做自己法官的局面,所以我们的宪法实施不了。这种理由可以解释这个问题,但是解释不了更多的问题。如果对法律进行宪法监督存在上述障碍的话,为什么对低位阶的法规、规章等规范性文件也始终没有启动过监督程序呢?这恐怕不是自己监督不了自己所能解释的。对全国人大立法的监督还涉及到一个问题,那就是全国人大的最高性和宪法的最高性该怎么排列的问题?这个问题在物权法起草过程中曾经有过争论,由于时间的关系在此我不想过多涉及。但我觉得如何消解宪法最高性和全国人大最高性之间的内在张力,是一个无法回避的问题;对全国人大最高性和宪法最高性的理解,可能是认识中国特色宪政体制和宪政理论的一个切入点。还有人把我们宪法实施的现状归咎于缺少一个专事宪法监督的机构,并为此设想了各种各样的方案,其中设立隶属于全国人大及其常委会的宪法委员会被认为是最为稳妥、可行的方案。迄今为止,不管是激进的,还是稳健的方案,也都没有付诸实施。立法法在宪法监督方面显然是希望有所作为,并对宪法监督的程序做了非常详细的规定,甚至非常烦琐,但在实践中仍然没有发挥出什么功效。

鉴于这样的困境,有的学者又设想了另一个思路,就是通过宪法的私法化而实现宪法司法化,即让宪法进入到私权诉讼,当公民受侵害的权利无法得到普通法律的救济时,可以让宪法直接出场。这样的设想有其积极的一面,也就是先让宪法走下神坛走进民间,这样人们才能感受到自己跟宪法息息相关的密切关系,也才能生发出对宪法的敬仰和期待,从而为以后的宪法实施做些铺垫。但问题是,这样一个策略性的方案,随着2008年底“齐玉岺案”的司法解释被废止,宣告了这条道路走不通。后来,好像是2010年,安康市旬阳县法院在一起土地侵权纠纷案的民事判决书中也涉及到了宪法的适用问题。但是,在这个案件中,法院在判决依据中并没有直接援引宪法,而是引用了森林法的规定。只是在论证部分根据现行宪法的规定否定了当事人依据共同纲领的规定所取得的产权证书的效力。因此,这不是直接适用宪法对案件的处理。更重要的是,如果宪法以这种角色介入到私权诉讼,那就值得去反思了,在这里,宪法不仅没有成为公民权利的守护者,反而成为限制乃至剥夺公民权利的依据。这样可能使公民本来就比较脆弱的宪法信心又进一步雪上加霜。在这种情况下,寄希望通过私权诉讼的方式来激活宪法条款,可能性也相当渺茫。因此,我们没有必要再去追求未来的完美制度的设计与发展,而应当去考虑一下宪法学实实在在可以做些什么?

其实,早在上个世纪初,胡适、张佛泉等人就曾经深刻指出:宪政不是什么高不可攀的理想,而是一种可以学得到的政治生活习惯,其中并没有高深玄妙的东西,就如同下象棋的人必须遵守“马走日字,象走田字”一样。宪政可以随时随地开始,但必须从幼稚园下手,逐渐升学上去。并强调如果没有他所说的‘必要的前提条件’,无论是帝制还是共和都不能拯救中国。我们的工作就是提供这些必要的前提条件。有的学者认为当下中国的思想启蒙工作已基本完成,学术研究应当关注具体的实证性问题。然而,这种估计可能过于乐观。也许,宪政理念对文化精英来说已经耳熟能详,但对芸芸众生而言可能仍然显得相当生疏。前些年,某地举办了一次宪法知识大奖赛,其中一道题是要求每个参赛队表演一个以宪法为内容的节目。而几乎所有的参赛队表演的基本上都是诸如“母亲偷看女儿写的信,学习宪法之后知道自己违反宪法了”、“儿媳妇不孝敬公婆,学习宪法之后知道应该按宪法规定去孝敬婆婆”、“个体户不纳税,学习宪法之后知道应该纳税了”等等。这可能真实地反映了社会大众的宪法意识。李慎之先生在一篇文章中也讲到:50年代新中国第一部宪法通过后,青年学生中流行的一句话就是“打人违反宪法”。显然,宪法的性质、价值与功能等等这些宪法学的最基本问题尚未为社会所普遍认知,宪政思想的启蒙仍然是一项严峻而艰难的工程。宪法应该扎根于社会,如果没有社会对宪法真诚的理解和尊重,没有社会对宪法实施的强烈诉求和期盼,可能宪法实施就只能是无源之水,无本之木。当然,在全社会的宪法意识中,政治精英对宪法实施的理解、体悟和推动是非常关键的,只有当大家认识到宪法保护的是所有的人,只有当大家认识到每个人都会受到在宪法之母的关爱,宪法实施才会有坚实的社会根基。当然,在积聚宪法实施的社会条件的同时,我们还要促成和等候某一具有里程碑意义的宪政时刻的到来。经过这一时刻之后,全社会对宪法的认识会有一个质的提升,宪法实施不再是我们争论不休、费劲脑汁的问题,而成为一个自然而然的事情。这一天的到来或许会漫长而曲折,但不会是遥遥无期,让我们共同迎接宪政曙光的早日降临吧。谢谢!

 

主持人:谢谢苗连营教授对宪法实施概念的分析,连营是我们宪法学界的才子,二十几分钟没有稿子侃侃而谈,整理出来就是一篇相当漂亮的文章。他刚才质疑我的左右之分是不是过于政治化了。左派反宪法,这不是我安在他们头上的帽子,我只是描述了目前中国的现状。因为你看看左派,他们什么时候提倡过人权?有的左派讲法治,但是怎么实行法治呢?不是像吴老师说的那样通过分权制衡,而是偏偏强调集权,非要以反法治的方式实现法治,这个法治能实现得了吗?讲民主,有的左派听上去比谁都民主,要回到古希腊抽签式的“大民主”,但是这个大民主在中国14亿人中能实施的了吗?这是典型的假民主,最后还是回到集权专制。所以无论是民主、法治还是人权,我看他们是一个都沾不上边。刚才连营对中国宪法实施的前景表现了一种担忧,同时也表达了一种期待。我非常同意他的看法,宪法实施最终是我们大家的事情。我确实讲过,“宪法死了,宪法万岁!”为什么宪法死了呢?因为宪法通过官方路径走不通了。为什么宪法万岁?因为宪法永远活在大家心里嘛!宪法的永生归根结底要靠大家的努力。最后,让我们有请武汉大学法学院教授秦前红。

 

秦前红:谢谢千帆教授,对北京之外的高校人来说都有一个北大情节,童之伟教授曾劝我说不要在武汉做教授,因为在上海做教授比在武汉做教授影响力高50倍,在北京可以高100倍。呵,我此刻就感觉是高100倍,我过去在武汉市做人大常委,武汉市市委书记以下的很多官员都被我公开批评过,《南方窗》专门给我写了我人大常委的八年生涯,但武汉媒体却很少知道我干了这么多惊天动地的事情。

我们这一次到北京来开宪法年会,其中讨论一个的命题是关于中国宪法实施三十周年的问题,在我们学界里对此有一个主流的说词并表现为两个判断,第一,82宪法是新中国最好的。第二,我们改革开放GDP做的猛长得快,是实施宪法的结果。我不同意这个判断,82宪法不是最好的,82宪法的出台有很多是非宪政的东西。我们举个例子,82宪法的制定不是以78年宪法为基础,是以54宪法为基础。如此就自然产生一个追问,,78年以后宪法颁布建立的秩序是什么秩序?我们要不要接续这个法秩序?当年为了审判林彪和四人帮集团,我们突击颁布了九法一例,这个九法一律在我们82宪法之前制定的,在82宪法颁布之后还实施,法律出台在宪法之前,现行宪法颁布后它们是否还有效力,如有,是自然而然继续有效,还是要通过宪法解释或者人大特别决议赋予其效力?它们其中与宪法冲突的如何处理等等?学者们都回避了这个问题。我认为82宪法颁布之后,如果中国社会有进步,有成绩,不是宪法文本和宪法规范实施的结果,是中国社会在充满对宪法浪漫主义的想象中促进的一种进步。当吴邦国今年在两会宣布中国已经是建立了社会主义法律体系的时候,民间对中国法治却做出了如下判断:大规模的立法,选择性的执法,公信力缺失的司法,普遍违法的。官方操弄法律,工具化使用法律,老百姓不信法律。这里我们可以举很多例子,比如我宪法里要强调要恪守法制精神,不论任何人、任何组织都不得违反法律,超越法律。但当今天举国上下要迎接十八大顺利召开的时候,反腐败的执法部门就可能要控制反腐节奏。我们已经选出了2200个党代表,这时候你反贪部门、纪检部门遇到党代表涉嫌腐败的案件,就必须慎之又慎。好不容易把他们选举出来了,你很快又对一些代表采取反腐措施,那就会对十八大的召开产生重大不利影响,这就是选择性制度执行的问题。前不久中纪委研究室主任在新闻发布会上说我们中国反腐取得了很大的成绩,我国在有关反腐的基尼指数排列里已经超过了印度、缅甸。请你们在网上去看过去写过的一篇文章,题目是纪委反腐越反越腐,腐败是前仆后继的。据说当年党的领导人之一曾庆红说我们为了反腐搞了“双规”这个临时性举措,“双规”可能不那么合法但是管用。但是后来“双规”变成一个常规化的东西,到今天这个手段我们用了近二十年的时候,我们有一个公平清正廉洁的社会吗?没有。我们腐败的问题已经超出社会的容忍度。宪政的最大价值之一是满足社会的稳定预期问题,而恰恰在中国今天的社会,一些权贵、精英、富翁等有所成就的时候想到了什么事情?是把自己弄出国外,把的子女弄出国外,把的家属弄出国外。大家好像对中国未来没有充分信心,对国家的长治久安充满了忧虑。  我们还可以说出宪法没有实施的其他情形,比如温家宝总理在今年两会的记者招待会上讲,我想干很多事情但是很多时候力不从心,其中一个问题是政令不出中南海。宪法我们写了总理可以介入军队事务的,因为国务院的职权中有负责国防建设的事项?你们可以看九个政治局常委中,除了军委主席之外谁到地方视察敢去军营?国务院总理到地方视察,碰军队就犯政治忌讳。汶川地震时总理就为调不动军队,发过脾气,这跟宪法的规定是背离的,西方之所以有宪政,有宗教的情结问题。西方很早就有社会势力的分层,有三个等级之间的相互制衡,这些奠定了宪政的基石。在中国当下,当谈及宪政建设的时候,我过去无数次做演讲时都提到一个观点,那就是不能法治单兵突进,还要要去喊民主,建设民主,宪政、民主绝对不能须臾分离。如果不解决好民主的问题,法治建设不会有实质性进步,法治是没有未来的。2008年台湾政治大学请我们到台湾去五都选举,我写了一篇文章,其主要观点是,只有民主才能让权力谦卑。我们现在设计很多的制度,前几天也有人还主张在中国可以设计一个防腐败的链条。从表面上看预防腐败的制度设计得天衣无缝,不仅是管八小时之内,八小时之外也可以管,但其实是成效甚微。作为民主制度最为重要内容和表现形式的竞争性选举于中国的发展而言是太过重要的东西。当我们谈所谓政改的时候,你可以有系统设计和顶层设计,但是最要害一定要靠选举解决问题,通过选举来改变权力的授权体制,改变公权的掌握者只对上负责不对下负责的状况,改变干部选配的神秘化、封闭化操作状况,杜绝吏治的腐败。某个地方人大常委会曾在人事任免中否决了几个主要官员的的任命,可是到年终写人大常委会工作报告的时候,人大主持工作的主任却说这个问题不能写。人大职权主要是四项职权,人事任免权、地方立法权,重大问题决定权、监督权,运用人事任免权搞掉了几个,为什么不写?人大你把同级党委提出的干部名单搞掉了,这算不了多大的事情,这不正好体现了我们党的意志和人民的意志吗?殊不知,中国过去的干部选拔体制是一个链条,当人大安排一个副市长的时候,执政党的组织部门已经把下面局长、副局长、处长、副处长,科长,全部安排好了,你搞掉一个全部打乱。在中国人大制度里,干部和人事问题为什么成为一个敏感的问题,会成为一个不能碰的东西,其道理主要在这里面。我们过去讲的中国那一套所谓的民主,人民代表大会制度是主要民主方式之一。但人大代表的选举产生制度有很多弊端,其中之一是把太多的中共党员、干部、老板都选进人民代表大会,把人民代表大会弄成了变相的干部大会、党员大会或官员大会。这个民主样态的成本是极其高昂的。我们过去老骂美国搞一次选举花多少钱,中国开一次全国两会要花多少钱?多得去了。2000多个人大代表,2000多个政协委员,再加上工作人员十几天吃喝拉撒的费用多少钱。很多官员代表带三大班子进京,让秘书班子帮忙写稿子,宣传班子

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