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英国的政治宪法: 启示与局限

作者:田飞龙   点击量:2559

英国的政治宪法: 启示与局限

 

田飞龙


    今天这样一个学术研讨组合在北航法学院出现其实是很不容易的,在我看来,在这里面,除了法理学者作为一个观察者和参与者之外,主体还是宪法学的研究者。宪法学的研究者出席的虽然不多,但也是各有代表,在这里面很真诚地面对面交流宪法学理的问题和中国宪法的实施或者转型过程中的这样一个路径的问题,这一过程也彰显了不同的流派和路径的各自不同的的理论资源和学术特色,还有各自的政治雄心。其实每个学派都是有自己的政治企图、政治轨迹的,所以在这里面呢不要谁去伪装自己没有政治意图,那是不可能的,这是第一点。第二点,我觉得还是先简单的说一下王锴的论文,然后再展开说一下我对政治宪法学某种意义的一个概括性说明,因为我的博士论文做的就是政治宪政主义,将近四十万字,比较厚重。相对于王锴的这篇论文,我的论文可能内容更加宏阔,结构更加完整,对政治宪法学的理论基础的考察也比较周全。


    我觉得王锴老师的这篇论文在某种意义上还只是一个政治宪法学思想资源清理的一个环节性的工作,或者说这个清理工作要完成的话,它其实只能算中间的一篇到一篇半这样的比例,因此冠以目前这个名称的话有点名不副实。论文的大标题叫“政治宪法的源流”,必须进行限定,只能说是“一种政治宪法的当代源流”,而且呢基本上只是讲“流”,而这个“流”是从什么时候开始的呢,是从1978年开始的。那个时候英国遭到欧洲共同体的制度化压力,它自身的自发宪政秩序在外部压力之下而不是内部压力之下才产生了构成博格达诺所谓“英国新宪法”核心内容的人权法(1998)和最高法院的司法独立(2010)这样一个的司法权的上升,它是在欧盟法律对其压制之下,英国政府进行政治考虑,必须要加入欧洲共同体市场,而产生的政治宪法结构的改变,并不是它自发的宪政秩序在欧共体之前必然能延伸出来的。我没有看到你在这方面进行必要的背景性解释,,因此你这个论文只能是一种政治宪法的流,并且是当代英国政治宪法的流,加以这样的一个限定的话,我觉得你这篇文章在学术上才能更加严谨。


    然后在你的推理考察里面,我非常感慨的是,你对英国政治宪法流的这样一个文献梳理,这个密度是要超过我的,因为我的论文涉及的面可能广而大,所以可能在英国政治宪法的梳理上,至少在文献的梳理上读得绝对没有你细致,甚至没有你周全,但是我认为我对政治宪法学理论资源的清理的框架上的优势是优于你的,那就是我认为在世界宪政思想领域里,尤其是中国政治宪法学者,并不是主要从英国宪法学者那里获得启发的,而主要是受到施米特和阿克曼的影响。大家印象可能还是非常深刻的,高老师对这两位德美背景的宪法学家思想上的比较的那篇文章《论宪法政治》在2005年产生了,在那个时候也是“施米特热”的当口,经过优良的学术组织和很多学者的精心翻译,施米特文集在04、05年被上海人民出版社陆续出版,逐渐为学界所认识。阿克曼的“我们人民”系列也大体在这一时间段内推出了中译本,尽管翻译质量存在严重问题,但政治宪法的大体观念却得到了传播。05、06年左右,发生了两件可以作为学术证据的事件,说明中国政治宪法学在起源上的思想印迹并不是英国政治宪法:第一个就是05年陈端洪去了耶鲁大学法学院做了一个访问学者,专门听了阿克曼的课,并在课下和阿克曼交流说他想以“我们中国人民”来重写中国宪法史,这个在他的一本白皮书《宪治与主权》第10页的脚注上有具体的说明;另外一个就是高老师在05年在《北大法律评论》上发表的一篇文章《论宪法政治》,实际上是对施米特和阿克曼的这样一个比较。陈端洪从04年放弃了“财产权与宪政”这个学术主题之后转向主权理论,开始思考怎么样用主权概念来重新理解宪政史,包括中国宪政史,所以从这个痕迹上面看,英国政治宪法资源并没有真正进来。2008年,陈端洪老师写的那篇代表性论文里面尽管征引了英国政治宪法学的部分成果,但并不能证明陈的主要思想来自于那里。我个人不太同意翟小波的一个判断。记得当时王锴在做学术集刊《公法与政治》第一卷,让我来做那个主题书评的栏目主持人,我就找小波写对陈端洪《制宪权与根本法》一书的书评,他的里面就有一句话说陈端洪是受英国宪法学的启发,然后才写出了那篇代表性论文,我当时就指出了这个判断是错误的,是思想路径的错误判断,陈端洪主要不是受英国政治宪法学的启发,甚至陈端洪对英国政治宪法学的的那几个人物都不大看得上。其实他们本身是属于中流层次的,不是那种特别杰出的,而特别杰出的主要是施密特和阿克曼这样的人,所以这要予以一定的清理和限定。


    在这个意义上,在我这篇博士论文里面,我就分别处理了三种类型的政治宪法学的资源,这三种主要以德国、美国和英国为代表。美国是包括阿克曼在内的,还有克莱默、图什内特等人民宪政论的“四架马车”,所谓的人民宪政主义,在理论基础上属于政治宪法学,我称之为“人民自己模式”。英国是“议会自己模式”,请注意英国至今没有确立人民主权,因为比如说我举个例子大家,在1975年,英国就是否继续留在欧共体问题产生争议,有人提议要进行全民公决,立即就有评论家和政治家出来说这是违宪的,因为英国宪法里面从来不包含人民主权和公决的原则,从此就可以看出它的议会主权和人民主权之间是有很大的隔阂的,所以我称之为“议会自己模式”。这是一种自光荣革命以来,经过布莱特施通、白芝浩、、戴雪、詹宁施等一代代英国法学家精密论证而逐渐生长积淀下来的,在总体上以政治宪法(political constitution)压倒普通法司法审查企图的形式而呈现的英国宪政本色,其中议会主权原则成为英国宪政的一条红线,这条红线至今没有根本动摇。2010年刚刚出版的博格达诺的《英国新宪法》,讲到其实英国现在还不是一个人民宪政国家,不是一个建立在议会主权基础之上的宪政国家,它只是一个立宪国家,议会主权代议制的国家,所以它只能叫“议会自己模式”,阿克曼称之为一元民主制,它不存在高级立法的轨道,没见过英国人民有高级立法的表现(19世纪的宪章运动可能是个例外)。德国模式我归纳为一种“总统自己模式”。施米特的学说,对中国政治宪法学的学者而言,像高老师是有警惕的,但对于其他学者是有深深诱惑的,因为施米特在这里面提供了一套诉诸整体生存的存在哲学的政治宪法学路径,表面上是讲总统在决断,实际上是在讲谁在此刻最有资格代表这个整体生存下去,是要解决这样一个根本性问题,而不是为了满足某个特定的领袖的决断欲,是为了满足一个民族在特别危机的时刻,怎么样实现即刻的判断与行动能力的机制化问题,因为丧失这种机制化会导致希特勒根据魏玛宪法上台来摧毁魏玛民主本身的恶果。


    施米特的这样一种整体保全和生存主义的宪法学的关注就对中国政治宪法尤其是对陈端洪老师,我认为是影响最深的,因此在陈端洪老师的思想资源中,是存在民族主义、整体主义、国家主义这样的倾向的,不能简单地把陈端洪老师理解成内心藏着自由主义,而表达出来的却是国家主义。当然只是倾向,而绝对不是全部。他的内心确实是有这种民族或者国家主义的关怀,这一点高老师看得特别清楚,所以高老师在他的08年发表的回应性的论文里面就进行了基于政治思想史的自由主义的制约。首先他实际上把这样的一个政治宪法学的问题回归于一个思想史的问题,就是一个早期现代如何立国的问题,是一个立国理性的问题。他认为现代国家的开启必须要解决两个问题,一个是作为国族的的政治体成熟的问题,第二,作为公民,作为积极意义上的,而不是被保护的自由个人,作为积极意义上来说,类似共和主义的公民的政治成熟。只有个人的政治成熟跟共同体的政治成熟呈现出一种互动的、健康的、良性的关系结构,这样才能认为政治宪法成熟了。只有在政治宪法成熟的情况下,通过这种共同体制宪权制定的宪法,才值得并且也应该受到宪法教义学的坚强的维护。而如果这样的一种健康的人民主权跟共和主义意义上的积极公民之间的良性互动没有生成,那么这个民族作为现代政治民族就还没有达成。在没有达到完成的前提下,我们就侧重于假定它达到完成,强化它的消极自由伦理,实际上是在阻挠这个民族的政治成熟的进程,某种意义上是开拉这个民族政治成熟的倒车,从而产生一种后现代意义上的政治解消效果,这也是在某种意义上我对规范宪法学的批评所在。


    当然在刚才白斌和张翔师兄的发言里面,我也发现,宪法解释学跟规范宪法学还是有蛮大差别的。宪法解释学在当下还是有作用的,比如说可以搞一些宪法事例的评选,这里没有任何贬义,这也是以公民权利为中心的对社会事件的关注跟解释,这种解释不以法院和具体案件为依托,不以通过违宪审查改变具体宪法制度为指向,而是作为学者身份的一些特殊公民的政治参与。我把宪法事例评选跟无司法审查依托的宪法解释理解为学者的护宪行动而规范宪法学在某种意义上是超乎于中国的宪法文本之上的,它虽然反复强调,宪法教义学的前提是严格守护实质有效的宪法,它一定要说中国是有宪法的,这是它的一个教义前提,否则它就没办法称自己是教义学了,在此基础上,它就开始证成相应的价值规范,而价值规范里是有分类和设定的,这种分类和设定就不像张翔的那种中立的态度,可以真正去进行这样一种悬隔个人激情的学术处理,而是把人权规范指认为高级法规范,人权规范是根本法规范,而这样一种人权规范实际上是把政治组织原则这样的政治宪法内涵给掏空了。所以在这个意义上,规范宪法学才是真正意义上的后现代主义的宪法学,而宪法解释学和政治宪法学在某种意义上是现实主义的,它真正从文本出发,从当下宪政的实际位点出发,而用不同的路径来推动中国宪政的这样一个进步。这样一番知识构图可能让我们发现我们的宪法解释理论实际上不可能简单地从规范宪法学里面获得一个启发或者简单跟从,而是说中国也要提出自己独立的宪法解释理论,且中国的宪法解释理论要因应中国的政治宪法的实施的实际的制度状况,也就是说中国的政治宪法实施主要不是通过司法过程进行的,中国宪法的实施主要是通过后台操作以及逐渐进入自主性的前台运行的政治/行政过程来展开的,因此我们的宪法解释重要的是要对行政权的规范跟我们立法权的规范形成一个体系化的规范的建构,而不是始终不愿意守护我们自己的宪法,硬要把我们拖到到一个拟制的司法平台的起点,以法院为中心来构建我们的宪法体系。因此宪法解释在我们的立法和行政的过程当中是必要的,这也是现代宪政不可回避的这样的重要的权力过程,有着强烈性的理论性和技术性的宪法解释需求。宪法解释如能对我们的行政、立法性条款做出一个真正能够有利于实践的解释,有利于制度演化的解释的话,那是功莫大焉。


    而我们的政治宪法学呢,实际上是想啃那块最硬的骨头,我把它称之为中国宪法文本中的“政治宪法结构”,那么我就想以相对明确的宪法学的语言把它描述出来。之前王锴的那篇论文里面也提到了,他反复纠结于党的领导和人大至上,认为这两个至上都是和宪法至上相冲突的,而中国要实现宪政,要过的关太多了,后台是党的领导,前台是人大至上,还有一个实际上起着支配作用的行政主导,最后才是司法权。这样看来,宪法学者的集体悲观似乎就是有理由的了。实际上你需要一个概念来连接这两个政治原则,这个概念就是代表的概念,你不能简单地把党的领导这样一个重要的宪法原则非原则化或者简单指认为政治事实。如果党的领导只是统治我们这样一个事实,而始终未能获得正当性,那么党的领导、党的决策、党的规范都不合法。党的领导是一个基础性规范,不承认它的话,后面的全部不合法,那我们的整个政治生活就都被污染了,你只能诉诸革命,你不可能通过其他的途径,这是一种极端激进主义的思路,至多汇入社会抗议的潮流之中,对于我国宪政改革难以产生建设性的贡献。那么不把它理解成污染源的话,就要把它理解为一个正在成熟当中的代表制。我们发现党的领导原则可以被建构成一种代表制,我们人大当然是一种标准的代议制机关,那么这两个代表制被陈端洪描述为“双重代表制”,他用代表制原则来贯穿中国最重要的两个政治宪法的原则,但是我觉得还不够,主要是因为动力上的不够,因为我觉得在这里面多多少少有一些企图,就是用人大的民主意识来挤压党的领导的任意性,这实际上仍是阿克曼所说的一元民主制的思维,是不让人民参与的,是两种代表之间的权力博弈。我们也知道人大代表的素质与人大的实际能力是不够的,需要强化,但还不能完全依靠。在这个意义上必须引入一个以我们宪法上的人民主权为原则的、以人民参政权为主要依托的民主形式,我把它称为非代表制的参议民主制。为什么要把它引进来,是因为我们属于改革宪法时期,必须使宪政的进步获得足够的动力,这种动力源不能是假想的,不能是我国最高法院的大法官,他们不是美国最高法院的大法官马歇尔,也不能是我们的人大代表,他们也不是英国议会的议员,因此还真正的要诉诸于我们人民的力量,然而人民的力量只能从非代表制的参议民主制中导出,需要在“有序的政治参与”中寻觅。如果我们不是拿着司法审查的偏狭准据和有色眼镜来观察中国宪政的话,我们立即会发现与齐玉苓批复被废止相并行的是中国政治/行政过程中生机勃勃的公开性与民主性的制度建设,,比如行政过程的公众参与、信息公开以及社会自治等,这些机制,这些术语这些理念是具有很强的政治宪法内涵的,也代表着中国宪法文本上的“政治宪法结构”的重要的制度性演化路径,更关键的是,它整个为我们提供了自下而上的建设文明共和国的一个理性化路径。


(本文系作者2012年5月7日在北航法学沙龙第40期"英国宪法方法论"上的发言整理稿)

 

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