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政治理论与宪法视野中的财产权

作者:高全喜、陈端洪、张翔等   点击量:4738

 
政治理论与宪法视野中的财产权
——德恒公法论坛录音整理稿
主 讲 人:高全喜(北京航空航天大学法学院教授)
主讲题目:政治宪法学与规范宪法学的对话—政治理论与宪法视野中的财产权
主评议人:陈端洪(北京大学法学院教授)
主评议人:张 翔(中国人民大学法学院副教授、中国宪法学会副秘书长)
主 持 人:马  岭(中国青年政治学院法律系教授)
嘉    宾:张  龑(中国人民大学法学院讲师,德国基尔大学法学博士)
霍伟岸(对外经济贸易大学国际关系学院政治学系主任,政治学博士)
翟志勇(北京航空航天大学法学院讲师,法学博士)
田飞龙(北京大学法学院宪法学与行政法学博士研究生)
康子兴(北京大学政府管理学院政治学博士研究生)
王莉君(中国青年政治学院法律系副教授)
杨利敏(中国青年政治学院法律系讲师)
时    间: 2010年11月18日(周四)晚7:00
地    点:小阶梯教室
 
本录音稿由中国青年政治学院本科生付学振、姚轻舟、周婷、高丽华、田玉环整理,经主讲人和各发言人审定。
 
马岭:很荣幸请到今天的主讲人、评议人和各位嘉宾。今天的主讲人是北京航空航天大学法学院的教授、博士生导师高全喜教授,曾经师从贺麟先生,攻读德国哲学和政治思想史,代表作品有:《理心之间——朱熹与陆九渊的理学》、《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》、《休谟的政治哲学》、《论相互承认的法权——〈精神现象学〉研究两篇》等。
今天我们有两位主要点评人,一位是北京大学法学院陈端洪教授,一位是中国人民大学法学院张翔副教授。还有几位年轻学者是我们今天的嘉宾,他们是:中国人民大学法学院张龑博士,对外经济贸易大学国际关系学院霍伟岸博士,北京航空航天大学法学院翟志勇博士,北京大学法学院宪法与行政法博士研究生田飞龙,北京大学政法管理学院政治学专业博士研究生康子兴 。我们以热烈的掌声欢迎主讲人和各位嘉宾。
下面请高全喜教授为我们讲授。
 
高全喜:非常荣幸、高兴今天能够到中国青年政治学院向大家做一个思想汇报。我和青年政治学院的马老师等老师都很熟悉,也在一起探讨交流过多次。我今天讲的是宪法与财产权问题。下面我先从财富入手,谈一下现代国民财富的动力机制与法权问题。物质财富,用马克思的语言来说,就是人生活所必须具备的吃穿住等物质层面的东西,以及我要补充的制度层面和精神层面的东西。它们并不是到了现代社会才有的,古典社会也有。一个人或一个社会群体要存在,首先要吃穿住。围绕着吃穿住,就要有生产吃穿住的东西,就要有物质、财产、财富这些东西,对这些东西就要有法律上的安排和规定。古典社会也处理这些问题,但是处理的时候基本上呈现出一个形态——这个形态不同于像恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中所阐述是从原始社会公有制转变而来的奴隶社会私有制的那套叙事。从法学角度思考,并不完全是这样,可以完全从另外一个理路来思考。古典政治意义上,财产权基本上是国家所有,或者说是公权力所有。关于古典宪法的制度安排中财产权是什么的问题,库朗勒的《古典城邦》讲得很清楚,古罗马的城邦社会,财富是由国家拥有的一个公有财产,用以从事军事、发放官员津贴、祭祀等活动。私人有一定意义上的对自己生活必备品、家庭住宅、牲畜方面的支配权、占有权,甚至有民法意义上的产权。但它们不是现代宪法意义上的财产权。所以研究古代财富的时候,基本上是在家政学的意义上处理的。
古典和封建对财富的制度安排,基本是限制性的和约束性的,那个时期创造财富的技术是有限的,但是创造财富的激情古今一致。由于技术是有限的,贸易是有限的,所以那时也不可能有新的财富的产生和扩展。用马克思的话,那个社会的生产力与生产关系、经济基础与上层建筑是相适应的。封建制和古典政治的最大区别是有自由但不平等。自由是个古老的权利,不是现代的权利,因为它和等级制结合在一起。
随着市民阶级的形成和现代资本主义的兴起,财富性质发生了重大的转变。在这一点上我建议大家去读《国富论》,原名是《国民财富的性质和原因的研究》。随着劳动分工、交换、贸易的出现,形成了经济学所看到的现代社会这样一个有可能无限创造财富的世界。现代社会中人的身份逐渐被打破了,从事创造财富的欲望释放出来了,他们有了创造财富的自由,也有了从事经济活动的可能性。亚当·斯密特别考察了劳动分工、自由贸易,认为分工越来越细使得商品生产越来越最大化,贸易又使得交换平等地进行。这是一种关于财富增长的政治经济学,这是现代财富的最核心的一个问题,它是鼓励性的,完全不同于古典财富和中世纪的财富。
谈到宪法这里面临一个致命的问题就在于,这样一个经济学考察的创造财富的动力释放出来,人可以自由平等地创造出大量的财富,用马克思的话来说,它在几十年内创造财富的总和已经远远高于以前数百年的总和,但是假如这种财富不能获得法权上的保障,谁还去创造呢?创造了又有什么意义呢?自己创造出来这么多的财富,自己不能支配拥有,不能自由地交换,没有法律上支配的正当性。
政治经济学考察的是国民财富增长的动力机制,但是这个动力机制有赖于一套宪法制度加以保障。这样才使得财富的稳定性创造、正义性创造能够得到持续,现代的资本主义、市场经济才能够建立起来。不然即使科技发达了,提供了这些客观的科技、市场,如果没有法律制度,尤其是宪法制度加以保障,那么现代的资本主义也不可能兴起。与研究财富产生的政治经济学相对应,需要一种研究财产权的宪法学与之相配套。实际上,亚当·斯密的计划中要写一个法学著作,但是最后没写出来。他认为光有国民财富的性质,揭示出国民财富创造的经济学原理,但是没有法学的制度保障,经济学原理是不能自洽的。当然除此之外,他也提出还需要要有一个道德哲学。这个哲学涉及到心灵的问题,认为人不单纯是个经济动物,也不单纯是一个政治动物,人还要有良心。
总的来说,早期现代很多思想家都提出要建立一套研究财产权的宪法学。当然当时不叫宪法学,而叫政治科学或者法学。实际上处于他们最核心的部分就是宪法学。之所以有这样的诉求,那是因为当时有国民财富增长的经济学与它平行。所以昨天我也有点尖锐地提出研究宪法学需要拥有其他知识,不然宪法学显得很单薄。它为什么会产生这些东西?思想家、法学家凭空地拍脑袋就产生了?那古希腊罗马人怎么不产生呢?是当时有一个社会财富的创造这样一个客观现实,它每天都在大量地发生,工匠、商人、失落的贵族、军人,说他们激情也好,贪婪地占有世界也罢,每天都创造大量的财富。这种财富又要获得法律上的正当性的保障,这时候自然就需要宪法学、财产权。
这里涉及到财产权的现代性转化。我们知道,从光荣革命中那几个宪法性法案开始,尤其是法国大革命的人权和公民权利宣言、美国宪法修正案,基本上都是作为宪法性的或准宪法性的文本。这是一个宪法学的考虑。从思想史的角度来说,当时那个时代对财产权的证成大致可以归纳出三种理论路径。
第一,从自然法中的客观自然法到主观权利论的转变,即自然法如何转变为自然权利。古希腊罗马就有自然法了,但还不是自然权利。从客观的自然法转变到主观的自然权利,在这里格劳秀斯是一个代表性的人物。所谓主观,就是个人、个体、公民对自己的权利具有支配权和拥有权,是一种主权。我们提到主权首先想到国家主权,个人对自己也有主权。我们读霍布斯、格劳秀斯、普芬道夫、共和主义的时候,会发现现代社会主权理论是个人主权和国家主权的双重构建过程。而个人主权就是对个人的生命、财产、自由进行支配的法权。这种主权变成一种主观权利,主观权利最重要的一条就是财产权。这里的经典代表就是洛克,洛克的《政府论》要非常认真、细致地读,非常深刻的东西在这里头都有体现。这种理论路径以格劳秀斯和霍布斯为代表,格劳秀斯和霍布斯虽然不同,但我们这里主要是强调把财产权理解成自然法意义上的正当性。
第二,来自于基督教创世纪的背景。我们看洛克的论述,为什么人有财产权,是因为把劳动掺入进去了,然后就为自己所有。我们看后来黑格尔的人格论,人的意志外化为劳动,马克思也继承了这一套,提出了劳动价值学说。我以前写过关于财产权占有的几个路径的文章,其中一个就是意志论的占有路径。马克思也说通过劳动占有,不在于物质性的行为,而是把人主观的性格和意志附加到了对象里去。我对它就拥有支配权和主权,就变成财产上的权利,这是权利的劳动意志论。至于马克思后来提出的剥削理论,则是另外一回事了。我们看到从洛克到黑格尔再到马克思这条线索,是关于财产权的主流理论。
第三,利益论。利益论具体又分成规则性的利益论(形式上的利益论)和内容上的利益论。内容上的利益论就是边沁的最大多数人的最大幸福;而规则上的利益论基本上是休谟所说的关于法治社会的三个最基本的元规则,即财产权的占有,同意的转让,承诺的履行,这三个原则是现代社会中民法的基础。
上述大体上是一个关于财产权的思想史路径。但要是还原到历史来说,它是很复杂的、很细节的,每个国家、地区在每个历史阶段都不同。当时我研究苏格兰启蒙思想的时候,发现苏格兰不是受普通法而是法国法的影响。但是总的来说,加上秋风补充的第四类,这是现代宪法意义上财产权权的最主要的来源。在这个意义上,我们可以看到所谓罗马民法关于财产问题的规定,没有起到更重要的作用。为什么?因为古典时期关于财产处理的问题不具有宪法学的意义。所以大家说罗马私法很厉害,回头我谈到中国时也会谈到,中国对财产的处理也很发达,但是不具有公法意义。
财产权与宪法、现代宪制的问题,如果考察西方宪法的发展过程,有一个渐进演变的过程。首先最核心的是基本权利,基本上是自然权利论,强调的是政治、社会的公民权利。后来就转向利益论,在自然权利论建立了一套比较基础性的宪政柜架之后,利益就产生了,为利益而斗争,利益就变成法律处理、司法审判中的中心问题,有这样的一个演变。所以我们回顾思想史,十八世纪洛克占据主流地位,后来边沁将其代替,再后来穆勒代替边沁,这是一套演变过程,先有一套宪政制度,后来才有其他的。这和选举一样,先是限制公民选举,后来穷人、一般人也有选举权了,后来妇女也有选举权了,最后大家都平等地拥有选举权了,这是一个演进过程。同样,关于权利层面,开始是最基本的人权,后来是社会经济权利,到了当代诸如同性恋的权利等稀奇古怪的权利也出来了,这是一个权利泛滥的时代。
现代宪法上的财产权,比如美国修正案中的权利问题,无论是规范宪法学还是一般宪法原理,都谈得很细致了,我就不想多谈了。我补充谈的就是我刚才讲的早期现代这一块,现代社会不同于传统社会的新的现代财富扩展。资本主义兴起,劳动分工、科技革命之后,个人自由了,身份平等了,每个人都想多赚钱,整个社会经济繁荣,财富飞速扩展,对宪法学提出挑战。关于税收、国民财富、动力机制等政治经济学研究的问题,如何转为宪法学的问题?在这个转换过程中,尤其是与古典社会封建社会重要的区别等问题,我们的宪法学者没有洞察力,没有把内在的逻辑机制说透。但这是非常关键的,要不宪法学怎么突然冒出来一个不同于罗马法上的财产权。是人变了吗?为什么一二百年来人们的诉求这么强烈?是财富变了,创造财富的主体变了,获得财富的正当性诉求强烈了,而且是所有的平等的人都具备了,而不是某个特权阶级。
下面我要谈中国的故事。关于财富问题,我与加州学派看法不同,后者认为我们中国在历史上的某个时期曾经有经济繁荣,比西方繁荣得多。这是不是意味着我们也相应地有一套中国独特的法权制度,甚至比西方更高明?
中国王权基本是一个专制的权力,由于中国太大,王权没有下放到、穿透到民间的最底层。在中国的王朝时代,是一个准市场经济的时期或阶段。在历史上王权不加任意干涉的时期,就是民间经济非常繁荣的时期,是一个自发的准市场经济。王权力所不及,自然的经济生活、产品交换就会产生自有的秩序,很繁荣,但是这种繁荣不具备一种法权上的、尤其是宪法学上的支持。这种繁荣一旦发展到一定程度,王权或国家权力的干涉很快地就让它不堪一击。我国法制史上在民事方面有传统的杂律、户律涉及财富的保障问题,但是一旦王权控制下来,这些东西都能被打破。我们往往先是经济很繁荣,然后慢慢地破灭了,然后又会繁荣,又破灭。没有形成一种法权,尤其是宪法意义上的正当性以及相应力量,民间财富当然就不堪一击。
财富不能转化为一个法权上的规定,就不可能产生出资本主义。有人说,中国明清时期或者晚宋就能产生出资本主义,我觉得这是天方夜谭。从经济本身来看,它确实有过类似资本主义的市场繁荣,长江中下游贸易非常普遍,从经济学、市民社会的角度来说可能比当时的西方还发达。但是我们从法学角度来看,有没有一套法律制度,有没有一个稳定的、扩展的、能抵御王权的法律制度?没有的话,这种繁荣,怎么可能产生真正的资本主义?
今年的宪法学年会在谈社会主义法律体系的问题。我们从宪法意义上怎么看社会主义市场经济这个问题,怎么在宪法中形成自洽的理论?在这一点上我曾经质疑陈端洪,他说他找到了宪法的精神就是社会主义计划经济。这是一个真精神,还是假精神?到底中国宪法有没有精神?假如有,具体又实施到哪个地方去了?当今转型中的社会,宪法学面临这样几个不同的核心问题交集在一起,怎样形成自洽的渐进改良的叙事?这对宪法学是一个考验,但至少目前来说,随着八二宪法和四次修宪,宪法的精神是从这里出来的,而不是陈端洪所说的序言里的计划经济。我们的改革开放走的就不是计划经济的路线,那怎么能找出宪法的精神?
我们现在有一股活力,我们中国的公民,我们的民营经济,无论以什么方式,都在正当地创造财产,现在的经济体制已经给我们很大的空间,如何让其获得宪法意义上的保障至关重要。为什么很多人要移民,不愿意投资,因为在宪法中看不到保障。没有保障,谁还敢投资?我们中国面临的问题是,财富的创造已经开辟了一个动力机制了,但是转化到财产权的宪法保障,在实施层面中我们还没有一个有效的制度,使人能真正自由、公正地创造财富。所以政治体制改革、宪制改良是最大的生产力。经常说科技是第一生产力,其实制度的解放才是最大的生产力。古代废除等级制,梅因所说的从身份到契约的转变,这个制度突破比瓦特发明动力机器对社会财富创造的威力更大。中国进入所谓的文明复兴,不是要大家把钱都投到航空母舰、航空航天,那是必要的,但是真正实实在在的是看到关涉每个人的制度转变,尤其是自由地创造财富的公正性的制度保障,这是更关键的。
我要谈的基本问题大致上就这么多。谢谢大家!(掌声)
 
马岭:谢谢高老师非常准确的把握时间,也非常遗憾没能给高老师更多的时间展开他的思想,下面我们请两位主评议人发表他们的高见,,每人20分钟。
 
陈端洪:感谢中青院的邀请。老高在宪法领域宪法界相对平静的这潭水里边带来很大动静,给人很多想象。我们是老朋友了,奉承的话我不想讲,我想说以下几个问题:
第一个问题,为什么谈宪法与财产权?实际上在我看完听完之后我发现一个命题,进一步说不是一个命题,是一个问题。我们谈宪法与财产权不是说宪法中的财产权,如果说是宪法中的财产权那是一个典型的宪法问题,我们学法律的人都知道财产权是法律创设的一种制度,从这个意义上来讲的话,我们不能够把财产权和宪法并列。都说宪法与财产也没有人说宪法与结婚自由,与生育计划,没有人这么谈对不对?从实在法的观点看,这个命题说不通。如果说财产权是外在于法律或宪法的一种权利,或先于宪法或法律的一种权利,也就是说它是一种自然权利的话,宪法如何去面对财产权,它就是一个大问题。这种问题的设定实际上就是一种自然法设问,我们提出这个问题,我们把财产权和宪法或宪法制度连接起来的时候,我想背后必然有几个东西。第一财富或财产权已经构成了一个非常重要的现象,第二人们预期这种财富的增长和财产制度的创设,将会充实现有的宪法制度的框架,也许朝着一个理想方向,也许未必。你必须有一种关于财产与宪法的一个现实感觉,这种感觉怎么表述出来呢?在你的文章中我就没有完整看到你的问题是什么,这是第一个问题。
第二,面对战争、革命与立宪,宗教改革、启蒙运动与自由,科技革命与生产力这样三个基本线索,我当时有一个很重要的感觉,这三个线索里面可能隐藏着很重要的东西,我也试着找这三条主线之间的联动关系,很可惜往后读的时候这个联动关系没有了。仔细一想,这三条线就是整个现代史,失之笼统。
第三,我谈谈这篇论文的主题,即财产与宪政如何破题。我们尝试找到二者思维模式内在的联系或者一致性。宪政是相对于绝对主权而言的,而绝对主权实际上是两种思维,在法律用的是财产权思维,另一种是神学思维。绝对主权就是绝对所有权的思维,而宪政就是要克服绝对思维,把整个国家权力分解为三个或几个权能,相互制衡。我们在考虑中国的宪政时,实际上可以借助这个财产权思维。比如说共产党作为人民的代表也就是说人民是公共权力的所有者,所有权还在这里,共产党领导人民,就是人民作为所有权主体的组织模式,内涵于人民。在政治经济学上,财产权和宪政的关系就是用财富、财产权制约国家主权。
政治中最难的就是用什么来制约权力,学宪法的人经常讲以权制权,但光有这个还是不够的。在个人与国家之间还必须有个中间的东西,这个东西就是市民社会。市民社会是个利益交换空间,财富与财产权是基本要素。首先必须存在私人财富这个物理力量,然后这个物理力量必须合法化,上升为法权。什么是权力?霍布斯说,权力是实现目的的手段。按他的话来说,那么财富就是一种必要的手段。如果没有财力,政府在法律上权力再大也实现不了它的目的。假如说国家没有财力,它没有那些武器装备,它没钱雇佣人员,国家想集权化它能集得了吗?集权化不搞成公有制它就破产。所有制和政治制度的这个关系,从政治经济学这个角度来讲,可能这里边有某种必然性,有某种决定性的关系在里边,不仅是历史发展的某种偶然性,可能有某种内在魔力。有没有内在的逻辑,我觉得应该把它找到。
财产权和宪政的关联的另一个层面是人格问题,需要探讨财产权和人格的关系。在宪政里有一个非常重要的东西,就是关于人,关于一个公民人格的设定。他必须设立一个自立的公民人格。没有一个自立的公民人格,什么宪政都不可能。不管是外在的物质手段,还是从深层次的精神上讲,没有财产权,实际上就没有公民的独立人格。为什么洛克讲财产权首先讲到身体?首先讲到人的所有物,你的第一财产是你的身体。正因为你的身体存在,你的精神才存在。所有的财产权都是由你的身体和精神延伸出来的。所谓劳动创造财富,劳动财富论,就是说,外部的财富西都是人格的延伸。黑格尔基本也是这个观点,于是我们发现了一个现象,这个现象有内在的意义,没有一个宪政国家是公有制的。近代宪政以来,概莫能外。这其中一定有一个必然性。因为这里存在的是一个公民人格,他必须有一个物质空间,如果没有属于自己的物质空间,他的公民人格是不健全的。所以从这个意义上讲,中国财产权的发展,新财富的创造,对我们的政治结构造成起到了什么样的冲击或有建设性的作用?对我们的政治未来构成什么意义呢?这个意义到底是什么,我觉得这个问题值得我们去探索。大家明显感觉到社会的财富在增长,你是担心还是快乐地期盼着着什么?
 
张翔:谢谢马老师。谢谢高老师和陈老师。今天的主题是政治宪法学和规范宪法学的对话,但是规范宪法学的人没有来。可能杨利敏是把我作为规范宪法学的吧,不过我不这么看,我主张的是“宪法解释学”(“宪法教义学”),我觉得我的主张与林老师的规范宪法学的主张也是有小异的。说是“对话”,组织者其实应该是希望“争论”或者“批评”。高老师和陈老师都是我的师长,对我也多有教诲和提携,但是我想还是要把自己的看法讲出来,高老师和陈老师雅量高致,应该也不会太在意。
我来谈一谈我的看法。高老师今天谈了两个问题。第一个是他关于政治宪法学的主张,第二个是财产权,我想就根据这两个部分来说。
关于对一个问题,我想从整个学术生态上描述政治宪法学出现的意义是什么?虽然我们已经有了一百年的宪法历史,但是我们的中国宪法学还处在启蒙期,也就是还不够成熟,这是一个不争的事实。梁启超曾经把学术发展分为4个时期,第一个时期为启蒙期。而他认为,这个时期的特点之一就是研究方法上的实验。由此来看,在我们这个时代出现宪法学的不同的研究方法是非常正常的事情。梁启超对这个时期还有一个概括,就是由于这个时期处于方法上的“见错实验”之中,所以这个时期的研究往往驳而不纯,就是驳杂,不精深,缺乏精细度。但是这个时期有往往有一种“元气淋漓之象”,充满生命力,各种研究讨论非常繁荣。  
中国宪法学比起其他学科发展渐趋平静的发展状态实在是不一样的。那么在这样一个启蒙期,在研究方法的实验阶段,我们这些宪法学者该给出一个什么样的立场?关于这个问题,我曾经写过两篇文章,一篇讨论了政治理论对于宪法解释的影响及其限度,另一篇讨论了法学方法与政治判断,就是宪法与政治的关系问题。我想大家在读高老师的大作的时候,也应该能够在这方面悟出一些道理。
我们的宪法学既然处于这么一个启蒙期,那么我们应该秉持一个什么样的立场,这个问题我还回答不好。但是我们可以看看其他国家宪法学的建构时期是一个什么样的局面。我们选取两个国家来看,一个是德国,一个是英国。德国宪法学(国法学)的建立有两个关键人物:格贝尔和拉班德。二者最初都是私法教授,他们将私法的方法引入公法的领域是他们在建立国法学方面最重大的贡献之一。按照德国学者施托莱斯的概括,格贝尔是要将“建构的法学方法”传播到国家法中去,相应地排除掉政治、哲学和历史观点,通过对教义的基本概念的详细阐明,创立一个科学体系。而拉邦德同样主张将政治、社会、历史、哲学、伦理等因素从法学中排除,仅仅将成文法本身作为法学的研究对象。拉邦德认为,所有非法律的因素对于实定法的解释都是没有意义的。他希望通过排除所有“外部”因素,通过价值中立的和逻辑周延的方法去形塑法律规范、阐释法律的真实的内涵。拉班德在建构德国国法学中毕生的努力目标就是把那些反复无常的政治偏见、缺乏专业性的业余研究、新闻报道式的通俗话语从法律科学中排除出去。
再来看看英国,英国宪法学的主流是戴雪的学说。戴雪对自己作为法学教授的任务和职责有一个界定,戴雪认为“英国法学教授……的职责在于阐明哪些法律是宪法的组成部分,安排这些法律之间的等级秩序,解释它们的涵义,并且在可能的情况下展示它们之间的逻辑关系”。这种方法的路径是解释性的,宪法学者不应该是宪法的批评者、辩护者或者赞颂着,而仅仅是宪法的阐释者。这与此前以米勒为代表的宪法的研习者在方法上的根本区别在于:米勒强调一定要把一种关于政府和法律的社会理论作为理解宪法的基础,而戴雪却认为不应当对宪法作政治上的评头论足,而只是用科学的方法去观察和描述宪法;“米勒致力于确立各学科之间的联系,戴雪的目标却是切断联系并确立一个自治的学科”。在洛克林看来,戴雪在研究方法上的重大转变根源于这样一种需求:建立一种独特的法律科学,将实证法从边缘地带引入研究的核心。这种实证主义方法的一个重要命题是区分“实际存在的法”和“应当存在的法”,其意义就在于排除法律中的政治、社会等因素。
概括一下,德国也好,英国也好,在宪法学的形成和建构时期,大家做的一项基本工作就是运用实证主义方法将政治学和宪法学绝对化。为什么在当时宪法学会这样做呢?为什么要画地为牢,把自己圈死呢?洛克林有一个解释,说这是法学教授要在大学里谋一席之地,所以要说明自己有独立性。但是还有另外一种解释,就是之所以这样做是出于一种法治的追求。德国学者施托莱斯说“把自然法和形而上学的法律理由排除掉,……,其目的是为了让人民坚信,通过坚定不移地清除法学思想中的非法学因素,就能够达到建造一个由定义组成的没有漏洞的概念金字塔的目的。这种主张看上去不仅能保护反对政治强制的抵抗力量,保障法律安全,而且还能保证法学的科学性及其相应的社会地位。”也就是说,这种在方法上切割法律与政治等因素,是出于法的安定性和法治主义的追求。切割是希望用法律去对抗政治的不确定性和强制性。
这种认识上的将法律与政治的切割是为了保证法的确定性,因为这是法的最核心的价值所在。那么,问题在于,我们不能把西方拿来看中国问题。特别是,“政治宪法学”的主张者有个基本的主张,认为我们和西方处于不同的时代,所以不能把西方的那一套(包括方法)拿来用。这听起来很有道理,可是,我们在什么意义上说我们跟西方处于不同时代?我们可以看一看拉班德和戴雪的时代,他们有司法审查吗?那个时候有民主吗?那个时候有人权自由吗?有社会保障吗?这些都未必有,至少未必完善。如果拿我们中国的当下和西方的当下比,我们确实是处于不同的时代,但我们看一看戴雪和拉班德的时代,我们可以发现法学的建构,宪法学的建构并不以这种政治性的因素为转移。英国在去年才真正建立司法审判,而且是非常弱的司法审判。我想说的是,当我们确立法治作为一个目标时,我们就要做实现这个目标所要做的事。你要促进民主,你就要推动普选的实现;你要追求自由,那就必须鼓励人民的抗争,和公权力去斗争。你要建立社会主义,就要为实质上的平等和社会保障而努力。你要建立法治,就必须建立这么一个法解释学(法教义学),或者姑且称为规范法学的学科体系。这里,并不是一个法学者舍己从人的问题。作为一个个体,你是可以舍己从人的,就是说觉得今是而昨非,觉得以前的全不对,那么在这种情况下,你完全可以投向另一个方向。有个寓言说一个无神论者与一个宗教徒辩论,辩了三天三夜,结果宗教徒把神像烧了,而无神论者却跪倒在神像之前忏悔,说自己之前是多么的愚蠢和荒谬。你如果作为一个个人完全可以舍己从人的。但是作为一个学科,如果你舍此他求,就是缘木求鱼。
刚才高老师引用了一些学说来支持自己的观点,比如阿克曼、桑斯坦。他们的一些主张在中国非常盛行,但是我们却没有人去关注这些主张在他们的国家受到了什么样的批评。我看到的哈佛大学Tribe教授的一篇论文,题目叫做“认真对待宪法的文本与结构”。这篇文章对于阿克曼的学说进行了非常辛辣之嘲讽,对阿克曼解释宪法的方法予以了非常严厉的批评。为什么呢?阿克曼把那种宪法外的因素重新引入宪法。本来宪法体系已经够复杂了,这个时候却把更多的模糊的东西引进来,这就会导致整个美国宪政体系的破坏,他的批评是非常深刻的。Tribe教授的话说的很重,比如“我们当中信奉法律之下的宪政的人,应当将阿克曼教授最近一次对于他的理论的运用(无论作为历史研究工具的价值有多高)作为其对宪法解释问题的解决都不起任何作用的一个有力证明。”他甚至使用了“假借宪法学的名义”这样非常不客气的措辞去指称阿克曼的理论。这里我没有办法展开去介绍这些批评的细节。我想说的是,我们还是要把自己所引用的学说受到的批评,以及这些学说在其本国究竟有何种影响搞清楚,以免误用。
但是,法解释学(法教义学)作为法学的根本,是不是就意味着完全封闭呢?法学是否可以有一种开放性呢?法学到了现在这个时代,早已经超越了概念法学,传统法学的高度封闭性早已经不存在了,法解释学在这个时代是有开放性的。我举个例子,德国著名的黑塞教授,他对于传统的法律解释方法非常的不满,对于宪法法院依靠传统法学方法也很不满,但是他本人也担任过联邦宪法法院的法官。所以,我对一个问题非常感兴趣,就是他是怎么判案子的?我看到他所参与的一些判决,在对法学方法的使用上却可以说也是亦步亦趋的。这不是人格分裂吗?我就这个问题问过同样当过宪法法院法官的德国的教授。按照他的说法,他们在工作的时候,首先当然要适用传统的方法,这是保证法的确定性和安定性必须的手段。但是,他们也会经常关注价值,关注社会。当现在的法解释有足够多的开放性的时候,但他把价值都可以通过某种法解释的渠道引入宪法的时候,这就是一种把政治诉求转化为法律逻辑的过程。也就是说,法学自身的方法,是可以保证法学的开放性的。之所以必须坚持法学的方法,坚持法解释学或者规范宪法学的进路,都只有一个目的,就是实现法的确定性和安定性,如果我们在方法上缺乏谨慎,而把更多模糊的东西引入法律,我觉得我们的法治会更加的没有指望。
第二个层面,就是高老师讲到的财产权的问题,但是说实话我没有听到关于财产权的内容。因为高老师讲的是政治理论与或者政治经济学视野下的财产问题,而不是我们现实生活中已然出现的财产权的问题。很多的部门法都会遇到财产权的问题,比如行政法和民法中都出现了需要在宪法层面上解决的财产权问题。这些财产权的问题都指向宪法,部门法的学者就会向我们研究宪法的学者提问。前段时间,我们人大法学院一个研究民法的老师来跟我聊,跟我提出了涉及民法各个领域的财产权问题,有物权法的,还有侵权法和合同法的,她让我从宪法的角度予以回答。这就说明,我们的法治发展已经到了需要用宪法的规范,用对宪法的解释来回答实践中的财产权问题的阶段了。但是我们如果还把我们的目光放在非常久远的背景的话,至少对于现代社会的需求来讲,是缺乏回应能力的,也是缺乏实践价值的。高老师刚才说,宪法学的传统相比宪法解释学要悠久,这句话要修正一下,也就是说政治学的传统要比宪法学悠久得多。人类有宪法有两百多年,但有政治当然不止两百年。当你要把政治学和宪法两者结合起来的时候,可能首先得思考一下宪法学是怎么从政治中脱离出来的。不考虑到这一点,政治宪法学就是很危险的。
 
张  龑:非常感谢中青院把我请过来,高老师和陈老师都是我直接的老师,评议高老师的文章对我来讲压力也比较大。我和高老师的研究方向很相像,首先,都是法理学,法哲学;在国内时,跟着陈老师读政治哲学,在德国对国家哲学也非常感兴趣,宪政理论就不用讲了;最后一点,空间法方面,可惜达不到高老师那个高度。我想,在政治宪法学,规范宪法学和法律解释学之间进行对话,前提之一就是要对高老师的文本作进一步的解读和诠释。当他(高老师)去追问政治宪法学的开端的时候呢,他就要回归一个传统,就是现代性。高老师把现代性按照他的三个脉络(政治,经济,文化)讲财产权的时候,主要是想谈两个脉络。在现代进程中,政治与经济之间,是以怎样的一种逻辑关联交织着,发展着,最后催生了我们现代的宪政思想和宪政制度。那么回溯到这样一段历史的过程中,有一项特别重要的任务,就是经济与政治的发生,特别是财产权。那么,财产权在近代以来最核心的概念是什么,就是我们的财产权为现代性的发生提供了足够多的动力。那么在这个动力的背后存在着一个非常复杂的问题。高老师对这个问题也有自己的看法,其观点的核心就是财产权与人格。陈老师对此已做了评议,从洛克一直讲到黑格尔,我沿着他的评议继续讲。首先,我想引用黑格尔一句非常著名的话叫做“人间最高贵的事情就是成为人”。这里存在一个中文翻译的问题,要是回到原来的德语语境。实际上的原意指的是,自然意义上的人最高贵的事情就是获得人格。那么如何实现人的人格呢?如果用历史哲学的眼光来概括的话就是,首先是一个自然人通过财富获得人格的完整,只有这样我们才能使自己的人格发展得更远更丰满。无疑,资本主义在财富的发展过程中起到了一个很重要的作用,但这也是不够的。于是,接下来就进入另外一个现代性的概念,即异化。马克思讲到的过分追求财富会导致人的异化。这种异化使人格走向另一个极端。走向极端后在西方思想中产生了一个新的分支,即社会主义思想。社会主义思想表达的是我们如何能在被财富异化后重新回到现实中的人格。显然这样一种伟大的洞察激励了人类,后来特别是19世纪德国的魏玛宪法,这部宪法的基本特征是除了传统的自由权以外还提供了人的社会经济权利,而这样的一部理想的宪法那个时代的德国却承受不起,直到1945年以后德国才重新找到在财富和人格中的平衡感。从中我们发现在财产权的左和右之间,不管是右资本主义还是左社会主义,都没有达到人格的回归。而这就催生了现代宪政的产生。到其产生的后期,人们才发现宪政的公用其实是在推动商品经济发展的同时不要被资本所异化。看看我们今天的经济发展,就可以感受到资本在带来巨大的成果的同时也带来了很多副作用。考虑到这个问题,我们重新回归宪政,重新思考宪法问题是具有很强的现实意义。以上就是我对高老师讲话的思考。最后,我用几个字来概括一下,高老师所讲的就是一个人格和财产权的辩证法,在这个辩证的过程中,历史向前延伸,可以说我们恰恰在今天看到了宪政的曙光。
 
霍伟岸:高老师在演讲和论文中提到了关于财富的认识论和法律观的古今之变,也就是财产权的古今之变,或更确切地说,是关于财产权的宪政意义的古今之变。我想这是高老师今天演讲内容的一个重中之重。在座的多是法学界的同仁,我想首先从政治思想史的角度为高老师的演讲补充一点背景,希望能帮助大家更好地理解这个问题的要义。
我们知道,17世纪前后,西方国家开始进入到早期现代时期(early modern period)。我们今天所讨论的所谓现代性的很多内涵都是在这个时期前后开始明朗化的。比如,像施特劳斯和沃格林所指出的那样,人开始取代神成为世界的中心,成为价值和意义的中心。宗教宽容、政教分离使政治开始变成一个纯粹的世俗领域。个人主义价值观、自由主义政治原则兴起。另一个代表现代性的至关重要的现象,是经济(或者国民财富的创造机制,确切地说,最早是贸易,特别是国际贸易)开始成为政治学或国家事务(抑或政治学家和政治家)关注的核心内容。具体来说,这是从何开始的呢?
马基雅维利被公认是现代政治学的开创者,其主要原因是他把伦理学与政治学分离开来。但如果从我们今天讨论的视角来看,马基雅维利的政治学仍然属于前现代。因为在他的政治著述中没有只言片语提及贸易。休谟对此感到非常惊奇,因为美第奇家族正是靠经商致富,然后才得以掌握政权的,而且佛罗伦萨也是靠贸易而崛起的。因此,休谟把马基雅维利所处的文艺复兴时期与古典时期一起划分为前现代时期,其理由就是,在那个时候,政治关注的核心内容里面还没有经济。换言之,经济还不是政治的一种属性。而真正的现代政治,在休谟看来,始于贸易开始成为政治关注的焦点的时候。也就是说,休谟认为,政治经济学的诞生标志着现代政治学的诞生。那具体是什么时候呢?
霍布斯经常被认为是早期现代的第一位而且是最伟大的政治理论家。但是,在他的政治学中,经济并没有任何重要的地位,他的理论实际上是纯政治学。所以理论上的追溯一定是在霍布斯之后。实际上,至少从洛克、普芬道夫(这两个人同出生于1632年)开始,经济或贸易就已经开始成为主要政治理论家关注的焦点。所以在时间段上大约是17世纪,特别是光荣革命之后。到了18世纪,休谟,特别是斯密,进一步把古典政治经济学发扬光大。
从经济(包括贸易、私有财产权等等)成为政治的焦点内容,到经济对于政治的宰制,再到经济对政治的摧毁或完全取消,这一段理论发展的路程实际上只用了短短200年的时间就完成了。19世纪后半期,到了马克思那里,未来理想社会被设想为一种纯粹的经济组织,政治本身不复存在了。(高老师在《我们需要怎样的政治经济学》一文的第4页提到“马克思的政治经济学最终导致的是一种绝对政治的去经济学”,我觉得恰恰相反,应该是“一种绝对经济的去政治学”。)当然,经历了20世纪的社会主义和共产主义实验之后,我们正在从马克思为我们设定的终极理想后退,但退到哪里才是合适的,这可能不仅仅是一个理论问题,更是一个审慎实践的问题。不过至少有一点是肯定的,如果经济把政治摧毁了,那么经济本身也将不复存在。政治其实是人类不能逃脱的宿命。财产权在高老师所描述的古今之变中,首先是一个政治命题。
由于我博士论文写的是洛克,而且洛克的财产权理论也被认为是他最富原创性和最有影响的理论之一,接下来我就洛克的财产权理论,围绕着高老师的主题,稍作一点阐发。
洛克的财产权理论给我们的一个重要启示是,财产权在现代政治中被视为最根本的问题。洛克的财产权有广义和狭义之分,广义的财产权包括生命、自由和财产,其最重要的特征就是不经同意不能随意拿走。我们知道,现代政治已经不再为人生规定最高的目的,或者说,现代政治已经从追求至善、实现德性等等高位目标上降了下来。现代政治的根本问题就是确保安全和秩序,而安全和秩序的基础就是在权利上界定清楚什么是你的,什么是我的。这其实就是洛克的广义的财产权的内涵。在洛克看来,什么是你的、什么是我的,一旦大家在这个问题上不再争执不休的时候,天下就太平无事了。而要界定什么是你的、什么是我的,是可以有超出实定法之外的自然法作为标准的。根据这样一个标准,财产权就可以独立于政府而存在,成为一种自然权利。政府的存在不但不是财产权得以确立的前提,恰恰相反,政府存在的唯一目的就是保护人们业已存在的财产权。这就是财产权的宪政意义,财产权先于政府、高于政府。同时,保护这样的财产权就有助于激发财富创造的动力机制。例如,洛克在《政府论》中就提到,在英国被圈占为私有的、精耕细作的土地,其产出远比美洲同样面积但荒芜不治的土地的自然产出高出至少百倍。英国的一个短工的吃穿比美洲土著的国王还要好。
洛克财产权理论的核心问题是共有财产如何个别化的问题。其理论背景是,上帝最初把世界赐给全人类所有,但如果每个个人不能把共有财产权转化为私有财产权,就不能解决起码的生存问题。洛克的解决办法就是他著名的劳动财产权理论,用明确属于自己所有的劳动加诸自然的无主物上面,使其脱离自然所处的状态,从而获得财产权。但需要强调的是,洛克的劳动财产权理论之所以能够成立,还有一个大前提,就是上帝的意志。是上帝的意志要求我们通过劳动去占有世界,改造世界,进而改善自身的生存状况。有了这个前提,诺齐克对洛克的反诘就站不住脚了。诺齐克的反驳是,根据洛克的说法,我们只要在大海里撒入一罐番茄汁,就可以把整个大海据为己有,因为我们对共有之物大海添加了自己的劳动,使大海自然所处的状态发生了变化(多了一罐番茄汁)。但是,这显然是对洛克的误解。因为诺齐克例子中的劳动不能为劳动者带来任何生活上的益处,不但没能实现上帝的意志,反而因暴殄天物而违背了上帝的意志,因而也就缺乏任何确立财产权的基础。
洛克的财产权理论还有一个大背景就是自然法。基本的自然法有三条:荣耀上帝,保存自身,保存社会。因此,财产权的功能除了保存自身之外,还必须保存社会,这就要求对私有财产权施加一定的限制。财富取之于社会,也要用之于社会。对于国家来说是这样,对于个人而言也是如此。我们今天虽然已经不相信上帝和自然法的存在是自明的前提,但仍然有必要思考这个问题:财富的目的是什么?我想,至少保存自身和保存社会是不可偏废的两大目的。当然,对私有财产权的限制有一个度的问题,限制过大则会损害财富创造的动力机制,限制过小又有损于财产本身的根本目的(社会的保存和繁荣)。今天欧美国家实行的福利国家制度就是一个很好的例子。它们在生产领域搞资本主义是为了保证财富创造的动力机制,而在分配领域搞社会主义是为了实现财富的服务社会的基本目的。当然,高税收高福利的福利国家制度也有很多弊病,今天不再赘述。
最后,我想要补充说明的一点是,洛克的财产权概念(property)其实就是专指私有财产权。因为,首先,最初世界归人类共有,人人都对世界上的东西拥有共有权利(common rights),这是财产权问题发生的背景,换句话说,当人人都对世界上的一切拥有共有权利的时候,还没有发生财产权的现象和概念。洛克所要解决的问题正是在这样的背景下,财产权是如何确立的。这样,我们就必须把财产权理解为私有财产权,不然的话,我们就无法理解财产权问题的意义。既然洛克把共有之物的一部分划拨私用叫做确立财产权,这样的财产权当然是私有财产权。而且,洛克从未用property来指称共有权利,他也从未使用过common property这样的表述,因为在字面上这就是自相矛盾的。因此,我们必须记住,在通常的用法中,中文的“财产权”的含义与洛克在《政府论》所讨论的property或propriety的含义是不同的,前者还可以包含共有财产权。陈端洪老师刚才在发言中指出,世界上所有实行宪政的国家没有一个是公有制国家。我们都知道洛克是自由主义的鼻祖,他的财产权理论正是为限制政府权力服务的。因此,指出这一事实,即洛克的财产权(property)概念恰好与共同权利(common rights,包括任何形式的公有制财产权)概念是相互排斥的,对于我们理解财产权的宪法含义是有启发意义的。
 
翟志勇:我想谈三点:第一,高老师的演讲是否提出了真正的命题?或者说高老师是在什么样的语境下来讨论财产权问题的;第二,高老师这个演讲的意义何在,或者说这个演讲与规范宪法学有关财产权的讨论之间的关系问题;第三,高老师的演讲对财产权探讨的不足之处。
对于第一个问题,刚才陈老师认为高老师没有提出什么命题或主题,我和他的看法有点不同。我认为从宪法发生学的角度来看,这篇文章提出了鲜明而且重要的主题,即财产权问题是现代宪法诞生的三要素之一,是现代宪法的诞生机制之一。陈老师认为高老师没有提出命题,或许是受到我将要讨论的第三个问题的影响的结果。高老师刚才讲了宪法发生的三种机制:一个是革命或战争,一个是财富的生产交换以及财产权问题,还有一个是宗教改革与政教分离问题。高老师对三者的关系有一个简短的说明,但不是很充分。我想补充一点我的想法。我认为作为宪法的发生要素之一,革命和战争仅仅是一个手段问题,它必须围绕着对思想(信仰)自由的保护以及对私人财产权的保护而展开。而思想(信仰)自由和财产权涉及到人之所以为人的两个重要方面:思想自由涉及到人之所以为人的精神方面,而财产权涉及到人之所以为人的物质方面。革命或战争问题必须围绕这两者展开,必须以这两者为归宿,也就是阿伦特所谓的“以自由立国”。正如高老师所讲的,如果任何一场革命或战争不是围绕这两个方面展开的话,那它必然会陷入革命的恶性循环之中。一切革命或战争只有围绕着对个人自由和私有财产权的保护,革命之后才能建立起良好的宪制。
第二,高老师讲这个问题是有很强烈的现实关照的,比如农村的征地补偿问题,城市的房屋拆迁问题。今天我们法学界面临这样的财产权问题感到无可奈何或者说力不从心,其原因就在于高老师今天所谈到的问题。我们的财产权问题在宪法的根子上就没有解决,虽然说对私人财产权的保护已经写入宪法,但整个宪法的精神气质并不是以思想(信仰)自由和私人财产权的保护为核心的。因此,政治宪法学的未竞事业使得规范宪法学面对中国当下财产权问题时,显得捉襟见肘或者说束手无策。政治宪法学并非要取消规范宪法学,而是要在根子上解决规范宪法学赖以存在的基本问题。话题扯远点,在当下中国,政治宪法学本身就具有“规范”意义,政治宪法学在重塑中国宪法的“高级法”;而规范宪法学本身就具有“政治”意义,通过对一整套规范宪法语言和意义的分析,通过与现实的不合作态度,表明了自己的政治立场。两者有不同的问题意识,服务于不同的目标,与其说是敌人,不如说是朋友。 
第三个问题涉及高老师这个演讲中的不足,高老师对财富和财产权的探讨涉及两个方面:一个是财富的生产、流转、交换和积累,一个是财产权如何从罗马法意义上的私权演变为近代宪政意义上的私权。对这两方面的探讨更多的是对思想史的梳理,因而未能充分解释财产权是如何成为现代宪法的发生机制的。从历史的维度探讨这个问题,或许有助于更好地理解这个问题,尤其是发生学上的问题。这样的历史维度涉及两个方面:一个是中世纪的商人法,以及其赖以存在的中世纪城邦自治,这是现代宪法的雏形时期,中世纪有很好的“宪政”传统,虽然仅仅局限在狭小的范围内,但却是现代宪政不可或缺的渊源;另一个是欧洲封建领主和君主之间围绕财产权而展开的各种斗争,整个英国近代宪法史,尤其是大宪章,实际上就是这样一部围绕财产权而展开的历史的写照。我个人觉得,只有将这两个维度加入到讨论中,财产权作为宪法的发生要素之一,才能得到充分的论证,由此才能看清楚为什么财产权问题是现代宪法的核心问题之一。
 
田飞龙:很高兴能再次来到这里。实际上这几年我一直跟着高老师和陈老师共同做了一些推动政治宪法学对话和学术扩展的工作,我觉得政治宪法学是需要得到更多人的同情和理解的,特别是有更多的研究力量加入,是正确认识它的问题和方法,而不能因为我们宪法学人非常单薄的价值立场的选择而简单放弃或武断扼杀了这门在转型时期特别重要的一种学问。具体学问总是有它所要回应的问题和特定对象的,因此知识生产必然带有一定的社会性和时代性,我们觉得中国的宪法学的知识生产以及更加宽泛的一般公法学的知识生产首先必须要科学界定我们自己的宪法问题和宪法现象。在此我也提一下刚才张翔师兄提过的戴雪,但理论解读有所不同。我把戴雪看做是英国政治宪法学的代表人物,主要是因为面对美国成文宪法的成就和辉煌,英国宪法学产生了“正名”危机,即英国宪法相比于美国宪法到底是什么,是否具有现代性和对话资格。我最近在重译托马斯·潘恩的《人的权利》,其中作者全面系统地回应了柏克对法国革命的批评。他对法国革命加以辩护的基本理据来自于美国革命和美国宪法,对美国宪法极尽赞扬,对英国宪法极尽贬低。进入19世纪的英国宪法学的状况比较尴尬,除了普通法层面的“布莱克斯通传统”之外,就主要是针对宪法现象与宪法制度的历史学和政治学的研究了,而真正的具有“规范”性质的宪法学研究(不是“规范宪法学”)是比较少的,直到戴雪为英国的不成文宪法赢得了理论与制度上的荣誉。戴雪是怎么做的呢?作为一个宪法学家,面对宪法不成文的一个状况,戴雪对民主路径上的根本价值如何与普通法的司法传统、司法审查甚至是司法至上的激进的主张进行调和,做了很根本的原则描述、论证与整合的工作。这种工作绝对不同于德国拉班德那样的“法律实证主义”,而是一种面向本国宪法完整结构、贯通宪法之政治与法律面向的“政治宪法学”。
最近有学者提出我们中国的宪法也是不成文宪法,这是规范宪法学人不能接受的,这也大大伤害了文本中心主义的学术立场。如果文本中心主义不是单一文本主义,而是真正的文本中心主义,那么我们对于中国宪法这样一个复合文本,比如1982的宪法文本之外是否还“党章”甚至政协章程之类的宪法性规范以及若干重要的宪法惯例,可能会有新的解读。在新的解读的基础上,我们是不是能够从中提炼出一个根本法结构,此结构为我们的政治和法律系统所共同依赖。所以就系统化的现代转型而言,我们遭遇的可能是一个“德国问题”,但是就宪法的“原则编撰”与政治宪法学的规范论证而言,所遭遇的确是一个戴雪式的“英国问题”。英国的议会主权并没有排斥君主,那么我们的人民代表和人大至上是否也可以兼容“党的领导”。回到戴雪,我觉得戴雪的工作不能仅仅解释为宪法解释学或者规范宪法学的工作,他实际上是面对不成文宪法的处境,从中提炼出英国宪法的根本法结构。比较而言,我觉得08年陈端洪老师的那篇代表性论文具有类似的意义,就是中国宪法学的知识贡献的首先体现必然是也只能是回答中国真正的根本宪法原则是什么,这些基本原则之间是什么关系,然后才是面向规范冲突及功能协调的制度化与程序化的问题,而且根本法结构的梳理与论证本身就可以提供一种解释及规整现有宪法制度与程序的宏观理论框架,否则我们很可能是把整体、有机的宪法“技术化”为支离破碎的“宪法律”。这里需要特别重视施米特的区分及教诲,在这一点上他深化了凯尔森的法律等级理论,在宪法规范内部建立了新的等级秩序,从而为宪法学内部的政治要素和法律要素提供了一种更加精致的整合性视角与方法,而不是基于纯粹的法学方法论的“切割”操作。
比如戴雪处理的英国由国王及上下院组成的复合的议会主权的问题,这样复合的议会主权在司法系统的普通法的传统背景下是什么关系,而这种问题直到现在还存在。尽管张翔师兄说基于欧盟人权法压力,英国刚刚建立了很微弱的司法审查,但这并不能代替或抹杀戴雪式的“政治宪法学”的理论价值。陈老师所做的工作同样是从当下的文本结构中,特别是对中国宪法序言和总章中具有政治意义的宪法规范内容进行重新的理解定位,从中梳理出了五大根本法并简要进行了“排序”工作——这在原则论证的理论意义上还远远不够,而且就我的理解,属于使用施米特的“宪法/宪法律”的政治宪法思想去完成戴雪式的工作,只能说是理论之路只走了不到一半。那五大根本法为什么是根本法以及五大根本法大致的逻辑关系到底如何,其关系变动的机制与正当性如何,中国的政治宪法学需要加以更加精致的理论回答。所以我个人把陈端洪老师所做的工作理解为戴雪意义上的工作,面对我们的规范宪法学和宪法解释学得的局限和困难,他的回应是戴雪式的回应,所以对于政治宪法学不能简单的把它理解为政治学,它是宪法学的一个规范分支。
下面我要讲的是政治宪法学为什么是宪法学而不是政治学。我本人写过一篇叫《中国宪法学理论流派的形成》的论文,我采用的分析框架来自于英国公法学家马丁·洛克林。洛克林把公法流派大致分为规范主义和功能主义,重要的不是这样的初级分类,而是规范主义下的再分类,即保守规范主义和自由规范主义。我对洛克林的框架进行了适当的拓展,增加了相对独立的“新保守规范主义”。我以1996年的良性违宪和2006年的物权法草案违宪为例,以参与争论得的最重要的宪法学家的思想观点为凭据,从中透析出中国初具规模但仍然比较松散的、有所倾向的宪法学理论流派。我个人认为陈端洪老师和高全喜老师他们的路径是新保守主义,所谓的新保守主义是宪法保守主义。而宪法保守主义的意思就是说对于我们现有的宪法文本,特别是文本所指向的宪法权力结构要有一个表面合法性的承认。这种承认是中国宪法学者而不是比较宪法学者的学术伦理,否则所谓的宪法学研究所要解释与建构的对象很难称为学术意义上的“中国宪法”和“中国宪法学”,而只是一种比较宪法学或外国宪法学甚至宪法史学。这就要求我们科学而完整地看待中国宪法学的研究对象,学术目标在于保守理性和秩序结构,而非价值武断和革命动员。无论你提出的宪法价值是什么,都主张和平的改革,而不再诉诸激进主义的断裂与革命。我认为这就是新的保守主义,同时也是一种规范主义的路径。政治宪法学的规范性不等于自身属于规范宪法学的一个分支,同样也不等于开放的宪法解释学的一部分。政治宪法学有它的对立面。它的对立面是法律宪法学。我要对法律宪法学做出解释,我们都知道任何一个国家的宪法都包含它的权利条款,先进的宪政国家分别通过“马歇尔传统”和“凯尔森传统”实现了宪法的司法化,其实践重点就是宪法中适宜“司法化”的宪法权利条款,实际上是“宪法律的司法化”——基于区分需要可姑且称为“法律宪法学”.而中国宪法里面有很多政治性质的条款,这些条款甚至限制了权利条款的实效和发展。政治宪法学就是优先瞄准宪法文本里面政治性的内容。研究这些问题所需要的方法论不是法官意义上的方法论,因为法官视角的局限是个案化,面向个体权利的保护,至于通过司法能动主义不稳定且不足够合法地进入政治社会改革领域的法官,则已经不是法律意义上的法官,而成了某种僭越性质的“政治家”。政治宪法学实际上需要两个视角。一个是社会学的视角,社会学的视角是要完成描述的工作,描述的是政治性条款它所指向的权力是怎样运作的。在完成这样一个宪法社会学工作之后,政治宪法学所要着力的地方是权力间的互动具有怎样的理性规则,它是如何保护和促进公民权利的“政治性生成”的,我们试图把运行中的机制整理成规则。中国的宪法转型是什么,就是这样宪法中的政治原则和宪法中的法律权利的理性的对话,在此意义上政治宪法学是宪法学的一个分支,不是政治学的一个分支,它绝不是简单承认现有权力的任何行为而不加评判。
我还想讲一下张翔师兄刚刚发言的前后矛盾。张翔师兄一方面讲了法学何以安身立命,就是以规范为对象,运用法学的基本解释方法进行解释,并且用这种解释回应一切与宪法有关的问题,守护一种法学规范和法学立场。另外一方面,他讲了德国黑赛教授的法解释学,特别强调对传统解释方法的批评而主张一种开放性。开放性的前提是什么?前提是原有的宪法学解释方法产生了危机;开放性的方向是坚持传统的宪法学解释方法的同时要进行政治社会的考量——这里你会发现,被凯尔森赶跑的东西又回来了,法官或司法过程的不纯粹从解释方法的不纯粹(开放性)开始。法官除了要正视内心的声音,还要考量社会的舆论观点(有点接近“人民群众的感受”,这种人民司法的观念表达“话糙理不糙”),来预期自己的判决会产生怎样的政治社会影响——何海波博士去年的论文《多数主义的法院》对美国司法过程中的法官心理与思维形象进行了“民主化”的解读,挺有意思。因此张翔师兄所转述的黑塞认为的法解释理论的开放性恰恰是对凯尔森的结构性修正。我称之为“凯尔森修正”。而凯尔森的修正从方法上不仅要重新引入政治方法和社会方法,在法官裁判上也要相应的政策化——其实对司法能动主义的政治解释要优于法律解释。政策化会导致最高法院的政治化,因此政治宪法学和规范宪法学会相遇,法官面对的文本会更加完整,法官也需要政治宪法学的基本知识,并且法官也确实需要“政治成熟”。我们大家都想使中国宪法成为有政治实效的宪法,既能国富又能民安。因此我觉得政治宪法学不能
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