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中国人民大学法学院“现代性与中国法之发生”跨学科工作坊启动会实录(下)

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中国人民大学法学院“现代性与中国法之发生”跨学科工作坊启动会实录(下)

 

    主持人(王旭):下面有请社科院的博士后田夫老师发言。

 

    田夫(中国社会科学院法学所博士后):各位同行,下午好,我应该是这里面资历最低的一个,现代性与中国法之发生这样一个主题我主要在我的知识结构里面来谈我的思考。现代性问题可能在我有限的知识结构里面,可能主要是一种欧陆的学术思潮,那么在对接到中国法制的发生这么一个主题,可能我们得问一下,中国的法学、中国的法学方法、中国的法学解释怎么样从中获得智识的支持,在中国的立法层面、司法层面、法律解释的层面,就如刚才有朋友说到的,是不是都达到了一种现代性的标准,那么这个对于这种宏观的问题,我的确无法驾驭,我就结合我这半年来的一个小小的思考,希望对这个现代性与中国法制这两者的关系,希望做一个知识上的一个注解,就是这半年以来,我主要是涉及到中国的检察权的一个问题,大家知道,在10年前中国的司法改革以后,对于检察权的争论,是由检察权的性质是行政权还是司法权还是法律监督权开始的,那么到2004年以后,似乎这个争论现在已经战斗结束了,而且高潮已经过去,而且也以这种法律监督权的理解取得了一个胜利。但我觉得这种胜利,仅仅是一种意识形态层面,我觉得并没有真正得到理清,认为中国的检察权是法律监督权,主要是源于宪法第129条的规定,就是中国的检查机关是法律监督机关,但是我最近,我前不久也在看韩老师的《1954年宪法与新中国宪政》,我也查阅了从1954年到1982年的这么一个中国的立宪史,我发现在中国的立宪背景里面,在国家权力这么一个层面,从来都是说要设立检察权,从来没有说要设立一种叫法律监督权的东西,也从来没有说法律监督是一种权力。所以后来我感觉到,检察权到底是一种什么样的权力的这么一个争论,是不是一种宪法解释,是不是对宪法129条的一种宪法解释,在今天的背景下,在今天主题的背景下,可能我所以为的宪法解释和西方意义上的宪法解释是有区别的,因为我们知道西方法学指称法律规范都是裁判规范,所以我们从西方法学的意义上理解法律解释的时候,一般都是和法律实践密切相关的,而中国法很多法条不是裁判规范,没有按照西方标准来实践,但是你不能否认他也是一种解释,比如说对宪法129条的解释,那么对于这个立宪者有没有在这么一个国家权力层面进行配制,到底是配制哪一种,检察权还是法律监督权,那么我做一个简单的这么一个比较来作为我的一个发言的结束,就是我发现宪法几个条文里面的很有意思的对比,那就是宪法第3条,我们根据民主集中制原则设立的是审判机关、检察机关,那么宪法第124条规定的是法院是国家的审判机关,也就是说在宪法第3条和第124条之间,形成了一个由审判机关到法院再回到审判机关的一个封闭的回路,但是我们再看宪法第129条,宪法第129条讲的就是,检察院是国家的法律监督机关,但并没有回到第3条的检察机关,而是存在一个从检察机关到检察院再到法律监督机关的一条开放的路线,那宪法第3条到底要解决的什么,实际上解决的是国家机构的设立,民主集中制,从而形成相应的国家权力,那么所以宪法第3条这个层面来看,他形成的是检察权,而不是法律监督权,很有意思的就是说,在2000年以后中国的检察系统内部在维护检察权的法律监督权这么一个论点的时候,有意无意的或者一直或者就是故意的,把宪法第3条的检察机关,偷换成了法律监督机关这个概念。所以我觉得就是说,可能对于检察权性质的认可,包括中国检察机关的宪法地位的研究,可能我们需要调整一下思路,或者说它到底是一个什么样的东西,法律监督到底是一个什么样的含义,可能就涉及到一种对宪法129条法律监督机关这个概念,以及相应的解释。我就不多说了,因为问题很复杂,相应的法律的概念的一个解释,所以我就希望,通过这么一个简短的发言,现代法与中国法之发生,的确我们需要运用现代性要求的一种理性与建构,或者形成中国法,或者形成具体的解释。我的这么一个小小的研究,可能就是说我们如何形成真正具有中国主体性的,和中国的这种时代具有本质相关性的一种宪法解释,谢谢。

 

    主持人(王旭):请我们人大法学院的尤陈俊老师。

 

    尤陈俊:谢谢张龑跟王旭的邀请,我也先谈一谈我自己的一些看法,当时给我这样一个题目的话,其实我在一个意义上可能觉得比较玄,但是我想尽量想把它谈实一点,我发现今天来的,在座的诸位,基本上都是有一点偏哲学化,有一点偏政治哲学的,但是我结合我自己的训练,把它落到实处。其实我想把这个现代性放在中国的环境重新去审视,尤其放在中国法律史的里边去审视,这几年其实也一直想,就说中国法律的现代性,大家可能都知道,现在基本都是从清末变法开始,但是还有一些人在某些方面,把它往前更推进了一步,比如说尤其在司法方面的某些现代性的因素,在宋代已经出现了,尤其说很多人可能都知道,在日本的很著名的学者内藤湖南,强调从宋代开始,宋代的司法制度把它案件的审断和解释条文这两个东西归两个官员去分管,不像我们今天,我们一个法官既要去审查案情,又要去找法律裁判,我们今天是同一个法官做这个事情,但是在宋代制度设计里是有两个人在管,一些学者认为里面体现了一种司法制度中权力制衡的观念,因此就宋代的司法,它其实也有一些所谓的现代性的因素。我一直觉得这个观念是很有误导的。我们今天从现在看整个宋代的制度设计的大背景下,它其实是宋代的一个很特殊的一个现象,其实宋代的官吏和人民的比例,就是宋元明清以来,可能是很突出的,宋代的官特别多,就是宋代的官员的数量增长远远超过了人口数量的增长,这是在宋代反映的极其明显,这样一个制度设计其实在当时宋代并不是一个权利制衡,更多的是一个要防止一个权力的一支独大。这一点是一个例子。还有一个,其实从整个中国法律史上来讲的话,我们很多会改从晚清变法来讲,从立法上,已经有一些立法,刚刚张生老师也讲过,立法已经很多,一些现代性的因素在法律条文里面体现,那么在整个司法运作来改,这个制度是非常缓慢的,比如说我这两年一直在做一些研究,当时诉讼中用的话语的变迁,其实我们在上海这样一些地区调查发现,它其实在司法实践里面运用的一些语言到了1920年代之后才真正有一些变化,就是在这之前,基本都是那种所谓的靠喊冤,告诉自己我有多么冤枉,类似现在上访的制度去树立这种司法语言的应用,到了1920年代以后,才在北京、上海,在一些示范性的地区,示范性的地区活动中,他才真正的使用到一些法律条文去主张自己的权利,这个其实跟晚清变法,相差了大概有10来年的时间,这个错位是非常明确的,这是我前面讲的第一个问题,从中国法律史这个角度去审视现代法的法律里面有一些误解。

 

    第二个我想讲中国法理学跟现代性,就是说其实我们都可能知道,民国时期有一位很著名的法学家写了一本书叫《中国法理学》,当时可能很多人没看过这本书,不知道这本书谈得什么东西,这本书的名字叫中国法理学,但是他的内容全部是讲老子、孔子、孟子这些思想,就是在民国的语境中,只有这种东西它才真正称得上中国法理学。那么我们今天看,我们看所谓的中国法理学,其实是看外国的法理学在中国,其实中国法理学今天很大意义上也是看不见中国的,至少我听在坐的很多发言,就是说大家都会谈柏拉图、亚里士多德,讲起来都会头头是道,但是我们中国的这一套,至少是2000多年来这套思想,我相信很多人都是不怎么去谈的。前几年听说过一个说起来是很好玩,很具有启发性的一个比喻,说在今天整个的语境之下,就是我们中国的法律思想,跟实践的关系来讲,今天的中国法律史,它其实是所谓的外国法律史,我们今天讲的是外国法律史,其实倒是变成了中国的法制史,什么意思,就是说我们今天这一套中国法律学说讲的东西和实践也好,很多人都把他的前身追诉到西方,我们恰恰是忽略了中国自己本来就有这套东西,刚才陈老师也讲了,有点这种所谓的西方中心主义,其实我觉得这一点在民国时期的学者那边体现得就很明显,就是说比如说我们去看1920年代、1930年代当时关于很重要的一个关于中国法学的综合法学派的一些重建的争论,就是当时如果我们去看杨鸿烈他们的一些论述,我们就会发现,他们当年的焦虑其实跟我们今天的焦虑是很类似的,在面临的西方学说,西方法学思想的入侵的时候,我们怎么样去保持一个中国本位的这些东西,其实都是很类似的。我可能说这话可能有点得罪人,但是我觉得我们今天很多的法律学家,还是恰恰是没有去注意,很少有去注意民国时期的一些前辈,他们其实也经历了我们这一代人同样的痛苦,这一点我自己感觉就非常强烈。

 

    还有一点,刚才好几位老师,尤其陈老师,刚才其实您讲的现代性其实就是我们必须要去用它,这是我们的命,这一点我觉得我很赞同,我要稍微补充一点,其实我觉得像现代性这样一些概念,我们不得不去用它,但是看我们怎么样去用,比如我们都知道在清末的甲午战争的时候,当时是中日两国在打仗,中国是失败了,我有一个师弟他做了一篇论文,就是讲,他其实就是讲在中日甲午战争两个层面来讲的话,从国际法的话语来看,从这个话语层面来讲的话,中国其实完全输给了日本,就是国际法的这套话语其实同时侵入了中国和日本,但是当时日本人对这一套东西他用得非常好,就是他知道这个东西可能自己用来作为一种武器,为自己的行为做一些正当性的辩护,但是我们中国的思想家,中国的学者,在当时至少在甲午战争前后,他没有意识到这样通过国际法这么一个东西,其实是可以作为一种话语层面的一种武器。所以甲午战争的结果,不只是中国在武力上被日本打败了,他其实反映出中日两国的学界在使用国际法这套话语上的差距。

 

    陈端洪:实际上鸦片战争也有这个问题,包括禁烟也有这个问题,林则徐的禁烟,现在我们都从正面讨论他,当时这个里面,英国人讲了一个问题,他鸦片战争在国际法层面上他是赢的,那个是通过真正从法律角度来讲他是赢的,他是有根据的。

 

    尤陈俊:所以总结我的一个观点就是,我们像现在现有的国际法,这些概念也好,一方面可能对我们来说,我们不得不去跟随这个东西,但是我们也可以反过去把它应用起来去反抗西方的一种所谓的现代性。我们以这种话语去反抗,其实我觉得这是我们今天这一代学者,可能要做的一些事情,如果仅仅说它是对我们有害的话,去认这个命的话,我觉得这个可能还是有一点太消极了,这是我自己的一个看法,谢谢。

 

    主持人(王旭):下面有请北航法院学的(翟志勇)老师。

 

    翟志勇(北京航空航天大学法学院讲师):谢谢王旭,我在来的路上,收到林刚发的短信,告诉我要发言10分钟,所以之前毫无准备,就临时的谈一点简单的想法。刚才之前的老师和同学,就中国法本身的问题谈了很多的问题,实际我,就这个问题,我真的是感觉没有什么东西能够谈得出来,但是这个问题作为一个工作来处理的话,来探讨的话,我想把它作为一个工作坊的命题,来谈三点问题。第一个问题就是说,实际上刚才对张龑和王旭的破题,坦率的讲不是太理解,整体上并没有能够把握,为什么这么讲,因为中国法这个问题,不是今天才发生的,作为一个学术问题也不是今天才被关注的。今天我们重提这个命题的时候,重新探讨这个问题的时候,我就不太清楚你们想要做的是什么,就是说高老师刚才也在问这个问题,这个是一次性的这么一个会议,还是一个连续的会议。那么来说,我们接下来会讨论一个什么的问题,这么样的一个工作,这是第一个问题。刚才休息我也跟一些朋友交流,我们谁都判断不出来,接下来要讨论什么。因为我觉得并没有提出来现代性与中国法在今天的时候一个核心的时代意义是什么。

 

    那么第二个问题就是说,刚才几位老师也讲到,现代性本身就非常复杂,中国的、西方的,西方也有不同的…,各位老师也从不同的方面,从社会理论、哲学等更多方面来反思这方面的问题。我自己有一个理解就是说,今天如果我们再谈探讨现在性与中国法的问题,可能有一个历史的维度是必须要加在里面去的。我看张龑也在提思考现代性的逻辑机构,思考中国的现代性问题,或者中国的现代性与中国法律的问题,我觉得是有些哲学维度更为重要一些的意思。所以我要说的问题是,就是说我们很多从晚清到现在,我们今天谈到很多的学术问题,我们认为是很重要的问题,其实从晚清到现在有很多学者已经探讨过,我并不是说他们探讨过了我们就不能探讨,而是说我们可能需要不停的回顾历史,我觉得这个100多年的中国的历史,包括中国的学术史和法律史,本身能够呈现出来中国现代史和中国法律现代性的结构,我认为这里面可能是有一个结构存在的,这个结构可能是我们今天来反思中国法律,或者说我们今天来设立中国将来的道德的时候是一个根本,而不是说我们重新给予西方各种各样建构的基础,我觉得这样的基础已然存在。

 

    那么第三个问题就是,我印象中看到一个标题中,强调跨学科的一个研究,那么今天实际在座的都是学法律出身的,那么我觉得这个问题的探讨,确实是要一个跨学科的参与,否则的话仅仅从法律的角度来探讨的话,实际很难能够把这个问题深入,因为实际上从张龑的报告来看的话,就会觉得这个报告中所谈到问题,所谈到的现代性的问题,跟中国的社会离得很远,就是说这样的问题如果不强调中国政治本身的现代性的问题,或者中国社会的现代性的问题,或者说不去谈中国近代史的问题的话,实际上不能从法学规范意义角度上来探的。

 

    张龑:有时候最远的东西往往是你最近的。

 

    翟志勇:所以我也只能简单这么说三点。

 

    主持人(王旭):好,接下来有请林刚 

 

    周林刚(中国法制出版社编辑、清华大学法学院博士生):谢谢。我首先要祝贺你们工作坊的起动,刚才你们两位的发言,我的理解是,今天的这次起动会议是为你们以后工作坊整体的运作做一个基调,我听后的一个感想就是,我觉得你们两个打了一个很好的配合,张龑是从一定高度上提出了这个工作坊主要的中心思想和主题,按你的说法就是关于政治生活第一原理建构的问题,你们关心的是这么一个中心核心的问题;王旭在相对来说更具体的层面上,提出了三个问题或者说是提出了三个论题,可能这三个命题是指导你们以后的研究,安排你们工作的具体操作时候的一个指导思想。谈得好不好,我觉得可能是一个方面,我比较赞同刚才志勇说的,听完之后可能还是觉得有点懵懂的,但是另外一个方面,我是比较赞同你们刚才提的追问中国法的发生的问题,我觉得这个不是一个过去式的问题,而是一个正在进行时的问题,刚才几位老师,包括像高老师提到,他比较重视西方现代早期的知识价值或者意义,许老师也提到了他观察到了在中国法政思想界,在知识上发生了一个转型,其实我觉得这两个观察或者说这两个想法的背后透露出一些蠢蠢欲动的关于中国现实的一些想法,这些想法确实很重要。

 

    这个背后的想法我的理解就是关于中国现代国家的建构其实不是一个完成式的,而是一个正在进行时,我觉得既然可以从这样高度的角度上说中国的现代国家建构还正在进行当中,那么关于中国法制发生的问题,也是一个正在进行时的历史事件,那么对于它的发问,那么我想就不仅仅是一个小孩子单纯的好奇心说我是不是你们(我们的父母)生出来这么一个简单的问题,我觉得我认同你们对于主题的这么一个设定,这是我讲的第一点意思。

 

    第二点,我本身对大的主题,我也可能谈不出什么东西,刚才志勇说的,他收到我的短信,才知道要发言,我给大家发短信的时候,我自己也是刚刚知道。

 

    张生:这是夸自己呢,说得这么好。

 

    周林刚:方才酝酿了一些,继续第二点,我还想谈一下,其实也是对你们发言的一些感想,既然这是一个进行时,处在一个诞生的过程当中,那我觉得知识上或许也是一些新的景象,那么宽泛意义上,现代性的一个表征就是知识本身的分化,我们都处在这个划分了之后的知识的专业体制内,刚才也提到这个主题本身可能要跨学科的建设,我听刚才两位的发言当中,其实也能够感受到两位已经在用超越了法学知识或者法律专业知识范围之内的跨学科的知识门类来解决你们所提出的问题。但是作为同辈人,我想既是自勉也是互相共勉,就是我们目前本身的学力和社会经历都不是特别成熟和丰富,所以在走出本专业领域之外,在一个大的知识海洋里面遨游的时候,在寻找能为我所用的知识资源的时候,可能还需要小心,要更严谨和诚实的态度来对待知识和建设,这是一个小点。

 

    第二点,我觉得作为现代性的分化的另外一个表征,可能也是知识或者说理论和实践之间一定程度的分离,知识的群体作为一个特殊群体可能古来就有。但是现代社会之下的那种学科门类,尤其是以专门的大学建制作为存在的方式,知识群体的生活,以及专门以读书为业的这么一种获取知识方式的这么一种状态,或许是我们这个现时代的一个特征,或者一个表征。但是法学知识或者说广义的来说,涉及到政治的知识,我觉得一方面是我们获取知识的来源之一,但是更重要的一个方面,实际上本身也是从认识论的意义上来说,或许也是知识的来源之一。所以我们处在自己独特的这样一种政治实践的模式之下,我们是被硬生生的割裂在法律和政治的实践之外来参与我们所谓的从知识上来构想美好新中国的形态的这个事业的话,可能是一个悖论,因为天然的缺乏另一条获取知识的途径,但是在这样的一个悖论之下,另外一个悖论,就是或许这样一种打上引号的空谈或者清谈,好象我们今天坐在这沟通探讨知识方面的东西,或许也是一个出口,是一个不得已的出口。讲到这我就想起康德他在政治实践问题上——可能会在我们看来比较软弱,他能够承认当时君主的权力,但是他有一条非常笃定坚持的,就是说不管怎么样,言论自由这一点必须是在一个国家之内得到保障的,或许他也是意识到在一种有限的政治条件之下,知识是一个不得已的打通政治实践的一种出口,好了,就讲这些。

 

    许章润:我也讲一句,我觉得今天这个讨论到现在,志勇和林刚发言基本上达到小高峰了,他们讲的深度是比较深的,高度也是比较高的,我深受启发,这个启发在什么地方,就是他们俩都有共同前提,就是说中国法律诞生和现代性概念的传入这不仅是一个历史概念,而且是一个正在发展的过程,这样一个进行的时态,当下中国模式中的历史进程,它使得我们的发问,不是理论逻辑延续的结果,而是面对当下或者现实生活的挑战而产生的问题。所以这个从根据书本上得来的理论、逻辑推理的问题相比,前者是苍白的,而后者才是真正启发理论思维的真正动力,我觉得认识到这一条这很不简单。那么到这一条,他们俩还有不一样,什么不一样,刚才志勇讲了一个,通过对以往的法政思想史的梳理,看出这是一个连续的过程,而中国法律的诞生,就在这个过程中间,作为制度落实的当今,其实是作为思想史这样一个进程的肉身而已,我觉得在这一点上是把这样一个历史进程以及历史进程推导者的思想进程合二为一来合论,而这恰恰是考察中国近代法的现代诞生和现代性传入的,我觉得这是一个思想史的,也是一个政治历史的进步,我觉得这个地方非常好。讲到这个地方,我就觉得,刚才他们两位讲了一个重要的事情,什么事情,比如志勇讲到国家建构,林刚讲到建设美好新中国这个词,我觉得这个是叫做共同道出了一个问题,什么问题,二位今天花这么多工夫,准备了这么多美好的辞藻,调动了相当多分量的脑力,然后搞这个工作,还不是因为中国国家建构到现在为止没有最后完成,换言之,就是说我们这个美好新中国到现在还没有完成,而这样一个过程,如果分而论之实际上是一个立国、立法、立教这个三立的国家,立国过程大家知道是国家建构,立法包括立宪在内,讲的是用规范世界来统合我们的生活世界,立教是这样讲的,是在规范世界,这种生活世界基础之上,要有一个意义世界。刚才是王旭还是张龑讲了一句,叫做自然世界与意义世界,抽象而发达的意义世界,通过这样的表述,那么可能讲的是宗教信仰问题,也可能讲的是超越的意义问题,我不知道你讲的是不是提出这样一个关系。在这种情况下,刚才志用和林刚所讲的正在发生中的这样一个过程,最后的落脚点,其实还是讲到,美好新中国这样一个关于中国的中华文明的政治法律生活的安排这样一个总体的大框架,这样一个问题。我觉得说到这一个点的话,那这个工作的意义不是小意义,是大意义,这个大意义就在于所有的人类历史,不过是思想家的蓝图,经由理性的批判之后,落在生活世界的肉身而已,我举个例子来讲,第一共和1911年,它是什么样东的东西?他是半个世纪中国知识分子这种思想蓝图,在那个特定年份变成现实而已,1949年第二共和,它同样是此前半个多世纪,不仅是生活实际,而且是理论演绎这样一种追求,经过生活实际的这样一个承担而变成现实而已,那么刚才讲的现代化这样一个追求,同样在中国逐步落实,它同样是先在知识分子的脑海中间出现,然后作用于生活实际,最后变成现实,所以思想的现实化,就展现了思想的超越时间的力量,而且它说明了我们这样一个人类历史的推进,是思想在推进现实,所以林刚、志勇刚才讲的,包括康德讲的,我觉得是把握到了这个关键,这个精髓,真是长江后浪推前浪,讲的就是好。

 

    主持人(王旭):谢谢许老师的补充。下面有请北大法学院田飞龙博士。

 

    田飞龙:刚才许老师对他两位高徒做了小高潮之后的推进,让我很有压力。

 

    许章润:我就是王婆卖瓜。

 

    主持人(王旭):是举贤不避亲。

 

    田飞龙:(北京大学法学院博士生)实际上今天张龑给我打电话的时候,我正在同学的聚会上喝酒,现在才稍微有点清醒,但是实际上工作坊的想法在之前,张龑也跟我聊过,当然主要想法是他跟王旭两人——人民大学两位非常年轻的讲师提出并落实的。人民大学最近的动向让北大法学院有些黯然失色,人大非常强烈地介入到了公法学(私法我太不了解),尤其是非常强烈地介入到了公法主要学术问题和制度问题的讨论当中去,通过非常密集的学术组织方式,结合了国内公法相关研究领域的一些先锋人物,做了很多讨论,从教科书到学术批评,再到一些制度分析,包括传统项目,十大宪法事例的这样一个评选,让我感觉到,还是“人大”,而不是“法大”。关于这样一个题目的话,现代性与中国法的发生这样一个深层的话语,我感觉两位博士似乎对于我们今天的两种状态有所不满,一种状况就是我们的这样一个理论状况,那么我们的理论状况的话,处于一种刚才尤师兄所说的处在外国法学、外国法制史的这样一个阶段,始终无法有道德勇气跟足够的理智知识,来从中国性、中国本位本身出发,中国性、中国本位本身不是一个文化保守主义的概念,而是一个中国学者,首先标示自己学术身份的这样一个概念,它首先是一个学术性概念,然后根据这样一个学术性概念所做的知识的贡献,所以在这个意义上的话,我是觉得你们对已有的知识生产,特别是比较法学,外国法学的知识生产,他的价值,价值指的是这样一种活动,对主体的中国的有用性,发生了这样一种质疑。另外就是对于我们这样一种制度实践,实际上有一种审慎的判断在里面,这种审慎的判断就是说,你们其实已经不相信一种非常简单的价值规范主义的一种判断,说有宪法、无宪政,说中国一盘漆黑,说中国30年没有任何结构性的进步,而保持了一种科学态度上的对我们30年来发生的这样一个,我称之为现代化的狂飙,因为这30年确实是一个更狂飙的这样一个阶段,发生了太多的结构性变化,讨论的兴趣,试图把30年的社会和政治变化,纳入到相对淡化文化背景的现代性的社会理论当中去讨论,从中分析出来我们这种变化过程中所遵循的这样一个行动理性跟这样一种实践理性,从这种行动理性和实践理性当中,再逐渐吸出来我们在规范层面的、在常态建构层面的这样一种智慧的成长。那么有这样一种不满和总结的意图在里面,因而推出来这样一个现代性与中国法的发生这种深层的总题目,本身我也是非常赞同的,而是非常期待的,不是今天的开场白,而是下面你们的这一个系列的论坛,因为今天是一个开鼓大锣,像你们系列论坛里面,你们所展开的,然后被你们问题化的中国的关键问题,以及从这样一种法与社会理论的综合视角进入之后,你们所能请到的人,以及你们的这样一种学术组织通过人大法学院的组织给我们呈现出的深度,他如何区别于比如说清华大学高鸿钧老师他们的社会理论之法,区别于已有的法社会学这样一种研究,真正从这样一种反思社会的科学关怀,转化成一种法规范的讨论当中去,然后我是保持着这样一种期待。

 

    第二点,就是我对于这样一个现代化本身其实有一点的疑虑,就是现代化与人权发展的关系,我们知道现代化对于先发的现代化国家、自身自发的现代化国家跟后发的、非主流西方文明的那些国家,他们的发生历史逻辑,或者这种历史过程是不一样的,先发的国家,可能优先积累的是什么,是基于自然法、自然权利对个体正当性的这样一个价值确定,然后再通过他中间阶层,在特权名义上所保留的这样各种自由,跟这样绝对王权的对抗,所演化出来的自由主义的宪政结构,它有限安顿的是个人自由的正当性,然后是随着社会发展、技术的复杂性的发展,而衍生出来的经济社会权利,他的主权是不存在的,为什么,他的主权本身已经天然的隐藏在他对外的殖民扩张当中,他的主权就通过他的这种殖民主义展示,而得到了非常好的维护,对于先发的西方国家来说,它是一种进攻性的主权,他并不要固守自己的领土,因为每个有英国米字旗的地方,就是英国的领土,每个美国大兵站的地方,就是美国的领土,但是对于我们后发国家,它实际上是人权的发展是一个反序结构,首先他是面对一个先进性的这样一个殖民框架,他属于被剥夺者,属于国际法里面不具有国际法资格的那样一种半文明或者是野蛮族群这样一个存在,在这个意义上,他本身就必须首先框定一个领土,首先守住一个固定的这样一种存在,所以他优先解决的是一个民族自决权或者主权建构的问题,在主权建构的过程当中,他会运用各种各样的组织方面,在这种组织方式的选择过程当中,实际上也会有多种西方方案,甚至我们自己的方案进来,这就成为我们整个民国时期扩大讨论,并且竞争,甚至通过政治军事实践所展开的各种方案,比如资本主义的方案,比如传统儒学的方案,比如社会民主主义的方案,新民主主义的方案,这种竞争,最终为什么选择了社会主义的一种方案,它是因为对于我们解决我们的主权建构,他具有这种功效上的这种优先性,以及他对于优先的,然后功利性的、然后阶段性的,通过阶级的这种认同来模拟一种就是我们最终目标上要达到的这样一种国族的,或者国家的这样一种认同,他提供了阶段性的这种替代品,并且这种替代品非常好用,通过阶级认同,实现了这样一种非常理性的具有这种凝聚和组织动员功能的这样一种社会革命,完成了我们的国内的所谓反封建,以及对外的反帝的这样一种革命,然后他再通过这样一种主权建构,框定自己领土边缘,实现整体生存的这样一个任务之后,理性化的展开我们这样一种现代化建设,一是现代化的基础工业化,另外是一个现代化的这样一个制度建制。有这样一种历史理性的展开,那么最近我们30年代宪法学,以及整个法学的话语,所要关照的乃至是两个阶段之后的第三个阶段,就是西方在这样一个早期现代发生的时候,然后怎么样确定个体的价值正当性,跟怎么样就是进行一种就是系统权利的拓展,那样一种过程当中,要解决的这样一种问题,所以对于后发现代化的国家来说,就是主要依靠建构方式来实现现代性,来实现中国现代化生存的任务来讲的话,我们主要依赖的可能还是一个反序的这样一种结构,既然在这样一种反序的结构里面,我们就发现,我们在宪法学上面,在转型现代的思考上面的话,就有一个非常疑难的问题,我们是过分的崇拜这样一个规范,或者文本,还是我们审慎的对待我们在历史时空里面已经展现出来的这样一种集体理性,这样一种通过优先建构主权跟经济社会权利,来展开一个民族的生存跟竞争这样一个历史过程,在里面最后就分析出来,我们的这种转型现在到底是民主优先还是法制优先,那么宪法司法化论者当然主张先从法制优先,主张给予个人自治性、个人自由正当性基础上的一个规范国家,那么实际上另外还有一种就是,民主优先的这样一种方案,其实一定意义上,跟政治宪法学的思考,然后会有一种协同,就是我们认为在由这样一个革命建国之后,通过立宪转成常态国家的这样一个过程中,这个转型或者改革,它不是一个描述性的概念,它可能是一个规范性的概念,可能要耗费我们当下的社会理论家跟宪法学者一两代心血,然后来做成一个,关于中华民族怎么转型的这样一个解释理论跟结构理论,在这个里面其实还是要抓住我们宪法当中,或者政治当中最根本的因素,它是一个人,而且是一个饱满的丰富的人,而不是一个抽象被概念化的、被符号化的、被进行文化阉割的这样一个人,他既然是一个丰满的人的话,我们对他的这样一个政治上的预设,到底是预设成为一个自由的人,还是预设成一个公民,我个人认为,把他预设成一个公民,从公民的角度强调德行、责任、参与能力,对公共事务的这种理解,不断的通过充实他的这种公民权利以及加强对他的能力建设,使他个人不断的跟这样一个公共生活对话,而不是通过这样一种差别性的制度安排,使他外于这样一种公共建构的过程中,我想这可能是我们当下宪法学以及制度安排所强调的一种协商理论,它在中国一些法律,特别是公法制度里面,它要优先,他具有一定的合理性或者优先性的问题所在。所以我个人认为,其实政治宪法学可能就是关照在这种转型过程中公民的政治成熟,以及对整体的主权维护的理性,然后去促成共和国的生存。在这样一种过程中,附带的,通过我们经济社会领域的一些成功,然后逐渐的培育我们的司法系统,培育我们的人际交往中所产生的一种共同体的情感等等,夯实我们的中国法生存的基础,这是我个人觉得政治宪法可能优先有这样一种规范宪法的一个思路。

 

    第三个就是刚刚在中途休息的时候,我、陈老师还有高老师,还有跟张翔老师聊天的时候提到一个,就是关于宪法解释权的这样一个问题,因为过去一年多,我也有幸参与了,然后由陈老师、高老师两位老师领衔的政治宪法学跟林来犯老师的规范宪法学的对话,非常有趣的现象就是,林老师最近特别强调他的博士生读政治宪法学的作品,至少他有两位在写博士论文的博士,做的两个题目,一个是中国宪法中的纲领性条款的规范效力,还有一个就是今年在清华刚招的,做宪法的一个立法解释,然后我看他博士生看的书的话,包括孙斯坦,还包括阿特曼等等这样一些宪法学的书,我就感觉到,这样一个规范宪法学的立场也在转化,它逐渐是从非常严格的法院原则的角度,然后开始前伸到这样一个中国宪法文本里面,序言里面的原则性条款的这样一种角度,开始处理我们这种历史叙事跟价值叙事里面的这种张力问题,而实际上我们政治宪法学,就像陈老师前不久在北大政府管理学院所讲的,在政治学的意义上,政治科学的意义上,对中国这样一种有实效的宪法,作为根本法的一种提炼的话,可能也回避不了这样一个价值论证,或者规范论证,然后使得原则之间的张力、冲突,使得原有的原则,在新的政治社会生活当中,通过不同系统,包括社会生活自主的系统,以及党的文件的系统,所分析出来,提出来的这种新的权利之间的原则的沟通解释,也是政治宪法一个非常重要的任务,所以在这个意义上,我是觉得规范宪法学跟政治宪法学有可能在这样一个序言上面相遇,那么如何处理中国的宪法序言,如何把中国宪法的序言这个纲要解释好,他就成为中国宪法学纲举目张的这样一种要害的这样一个学术领地,那么在这个学术领地,张翔老师表现了一个开放态度,是非常包容的,那么在这样一个过程当中,我是觉得对于序言来讲的话,到底是解释优先还是建构优先,或者是以解释的方式完成这样一个建构,实际上是很能提升中国宪法学者一种真实的工夫,所以中国宪法学的这种研究,或者政治宪法学跟规范宪法学前期的这样一种软接触或者表面接触,真正能够分出高下,或者谁做出贡献,可能还是对于对中国宪法序言的本身,对于中国宪法本身的意义,以及他这种原则结构的这样一个学术的论证,我先讲这么多。

 

    主持人(王旭)感谢飞龙,下面有请张翔老师。

 

    张翔(中国人民大学法学院副教授):王旭一再让我讲,是这样,因为我对自己有一个原则,我觉得对于自己不熟悉领域,是绝对不发言的,因为看到过太多在一个自己不熟悉的外行的领域发言而说出来一些非常荒唐的事,我一直以此为戒,觉得自己不熟悉的领域一定不能说,但是今天在听的过程中,不断的受到各位的启发,不断的有一些想发言的冲动,但是实际上好象什么都说不了。首先我想说一点,关于现代性与中国法这个问题,实际上我觉得即便我们没有专门思考这个东西,但是实际上我们每一个中国人都是被这样的问题所纠缠着,我觉得自己实际上在整个学习的过程中也在不断的接受着这种痛苦,就是刚才讲的古今中西之辩,这个我想任何国人都逃脱不掉,所以我觉得这个工作坊的开办、开张,我觉得非常有意义,我相信到一些具体的题目上,如果将来在具体的题目上展开研究,我觉得非常有意义的。

 

    另外一个,我觉得刚才周林刚讲到一点,我觉得对我来说是非常契合我的想法的,我们作为一些非常年轻的,社会阅历和知识储备都不是很充分的学者,在进入到别的领域,因为我们这个是一个跨学科的研究,再进入到别的领域的时候要非常的谨慎,这一点是我非常非常的赞同,因为我们开始刚才说的,我觉得很多学者在进入到别的学科去讲什么东西,出现很多问题,我们现在学界里面,法经济学、法社会学的研究,我觉得就是说它做得好不好,有一个很简单的办法,找一个做社会学的人来看看我们做的法社会学怎么样,找一个经济学的人来看看我们做的法经济学,很容易看得出来,他是不是拿着别的学科的东西在糊弄我们这个学科,这个现象其实在法学科内也挺普遍的,所以我觉得,进入别的学科,做跨学科的研究,你都必须具备那个学科所应该具备的最基本的常识和素养,我觉得在这一点上,张龑和王旭应该说都是做得非常好,张龑的哲学功底、政治哲学和法学的功底,我一直觉得已经是非常的了得,王旭也是一个有相当好的法哲学的底子的人,那么我觉得在这样一个跨学科研究上,他们两个是有非常高的素养的。对于我个人,包括陈老师讲的我觉得特别特别好,就是说社会理论我得先学,学完以后我再来说我怎么去用来解释宪法序言的问题,我觉得这样非常好。那么我觉得就我们这个学科而言,刚才田飞龙在最后提到了我,但是我也想说一个问题,就是说这两个学科,或者两种不同的派别对话的时候,我觉得首先要搞清楚,他们曾经做过一些什么,曾经研究过一些什么,象飞龙刚才讲到说宪法学界最近宪法学界开始研究宪法序言,还有宪法的纲领性条款,其实这个飞龙可能没有看过我的文章,其实我很早,我在2005年发表的文章里面,其实已经想我为什么要去做那一个研究,我的研究的目标就是要去解决我们宪法上长期被大家批判的,被大家觉得应该摒弃的纲领性条款如何重新阐释的问题。如果大家在互相充分了解了对方的立场和对方已经做过的研究的情况下,我觉得很多分歧并不存在,所谓的跨学科研究,有时候也并不存在,因为实际上你都是在做同样的事情,沟通上不够。所以我觉得对于这样一个跨学科的研究我觉得可能还是一个立场问题,这是我自己的想法,谢谢各位老师。

 

    主持人(王旭):张师兄,接下来我们就进入回应阶段吧,大家说了这么多,有很多很尖锐的东西,我们两个也需要澄清一下。

 

    【报告人回应】

 

    张龑:我知道这样一个说法,现代性意识形态的建构,不是说从脚底下开始,而是他设定一个终极目标,比如我们讲共产主义,那么我们觉得共产主义好,我们才去做,不是说我们已经有了共产主义,我们有了就不做了,那么当我讲,现代性与中国法发生的时候,实际上我是在讲一个目标,而不是在讲今天我们能够把中国法,变成发出自己的声音,让他成为一个发达的体系,不是这样,而是说我们有这样的目标,那么我工作坊是这样一个目标,那么就同时就设定了未来的学科的发展方向,就是我工作坊要做的各种各样的事情,那么跨学科,一个最重要的目标就是要求汇集中国现有的知识资源,为什么,因为它必须要对抗,现有的这个学术体制,现有的学术体制的不合理,大家其实都深有同感,但是一方面由于本学科的西方的精细化,你感觉我学不胜学,另外一方面你学完以后,发现自己甚至连自己身边发生的所有的社会现实,你都没有能力去认清楚他,所以说我回到这,现代性与中国

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