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中国人民大学法学院“现代性与中国法之发生”跨学科工作坊启动会实录(中)

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中国人民大学法学院“现代性与中国法之发生”跨学科工作坊启动会实录(中)

 

    主持人(张龑):我对高老师提出一个小的,个人对社会经验的一种反判断。为什么呢,因为中国这三十年的速度之快,我们所有的改革开放是一种自我建造,如果你期待它采用英美的自然演进的方式,然后你今天不去自我建构去应对,因为我们自我建构带来的各种各样的挑战和危机,那我们再不从自我建构的角度去思考问题,这恐怕是很大的一个问题,因为我们不可能期待事物的自我生长,特别是近三十年,在我所讲的符号世界泛滥的时代,因为我现在已经不太相信这个世界上还有哪一个地方可以不被符号文明去侵蚀把他扁平化和抽象化,冰岛这样的国家破产了,原来看你认为他是一个世外桃源,有的地方实际上只是不屑于去,而并不是说,我们根本不把他作为我们现代化观察的对象,不值得去把他抽象化和扁平化,那么这样一个小的地方不具有代表性,如果我们回到中国这个背景,我们必须要以中国这样一个实体,这样一个现实处境,和时空上的庞然大物来去思考我们的法律问题,下面请许老师来说一下。

 

    许章润(清华大学法学院教授):我上午到一家医院去看病,结果路上就把我困住了,困了一个小时,所以我看完病赶过来,没听见你们之前的主题发言讲的是什么,我听了一半,王旭讲的这个,刚才老高讲的,这些我都仔细听了。我想先从一件事讲起,前几天参加清华大学史天健教授的追思会,大家就回忆起他的事情,我有一个感受,什么感受呢,这一代人,包括我们六十年代和50年代的上一代人在内,我们的思考,将近一百年的时光,到今天,中国的一切不论是政治设置,还是实践操作,乃至当下民生问题解决的取向,都跳不出“古今中西”这四个字,这三代人直到今天,依然是在古今中西这样一种拉扯,纠葛和撕裂之中,在相互的反驳这种紧张之中来找寻自己的理论逻辑,找寻安顿国族与这方水土的种种思想方案,所以刚才讲到欧洲的境遇,英美的境遇,而中国要找到一个审慎中道的,贴切中国发展的理论方案和思想方案,我觉得这个讲得非常好,而这个“好”就好在他正是并且是以一个东西作为自己的思想思考预设前提和背景,那就是我们今天依然是在古今中西这样一个现代早期的建构中来谈论中国的法律,中国的法律思想等等一切,所以我觉得这是刚才听你们讲我的第一个感受。

 

    第二个感受我觉得我们中国今天出现了一个重要的法政学思的转向,这个转向最近几年已经发生了。比方讲,最近陈端洪教授和高全喜教授有两篇重要论文,一篇是端洪的“人民既不在场也不缺席”这篇论文,还有一个是全喜教授关于人民也会腐败堕落的论述,我终于知道就最近三十年中国的法律学思运行来讲,八十年代伴随着中西文化讨论的重新开始,和九十年代初期人文讨论的展开,我现在回头一想,之前中国的法学家基本上是在历史文化寻根这个角度来建构中国法,来构建中国法律思想的制度叙述系统。但是最近这十年我觉得情况有重大的变化,那就是在知识结构上政治哲学、哲学大量进入法律哲学,法律哲学研究的政治哲学化,所谓的法政一体,乃至于社会舆论对道德哲学的思考,同时的进入,极大的改变了中国法学家,法律从业者思考的维度和追求的效果。刚才张龑和王旭所用的话语,我觉得二位的话语,和我们这种现在五十岁上下的差别不算太大,基本上我们还能听懂,但是比如六十多岁的,比方说65岁以上是不是能听懂就不一定了。那么这里面就说明,在知识结构所动用的理论资源已然从过去历史性的和文化追问,和历史追寻来建构一种法学思考的理论正当性过渡到今天,将这样一种政治正当性的追问维度引入到法学理论思考的重大转型,所以可能八十年代的中国法的这种经由文化追寻和历史维度的引入,来建设自己的这种理论正当性已经告一段落了,而现在以这种全新的法政哲学来统合思考中国的法律政治这样一个阶段已然到来,并且在未来很长时间将是一个重要的理论方法,所以在这种情况下我想说第三点就是几位谈的现代性恐怕就不仅仅是一个站在自我文化立场对于一种有关现代人事生活,包括法律生活涉及的这样一种所谓的“理性的自我立法”的重新反思,而且包括在现实的条件下,你对这种反思本身的再反思,并做出一种重新回答。而在这个里面,刚才我记不得张龑还是王旭讲了一个,现代性的时间观与价值观,我想现代性的时间观和价值观你可以讲很多超出这个中国文化层面,讲一般性的,比方说当下性、线性的时间观,功利主义以追求此在为价值考虑等等为特征,但是我觉得这个里面,有一个重要的一条,那就是满清两百年,所谓的现代性,自西砠东,它所造成的一个重要的后果,也是它实际上推动它的一个重要的前因,并且是主宰我们今天人事生活的,一个不可逃避的趋势就是世俗化,所以今天的中国谈论法律的现代性,政治安排的现代性,等等所有这些,如果没有一个关于世俗化这样一个维度,不能够对世俗化,它是如何降临大地,并且在中国当下是做出何种这种表达,不能对这个问题做出自己的理论回应的话,我觉得一般意义上关于现代性的这种讨论,恐怕没有太大意义。比方说世俗化所造成的结果之一就是人间性,所以我们今天讲,法律不外人情,看起来一方面是回应了前八十年代中期那样一个历史文化追问和文化传统追问,回应了一种历史情怀中关于法的一种所谓传统式的回归,但实际上不仅如此,我觉得可能还是一个世俗化背景下所造成的关于法律的人间性品格。对这个问题所做出的思考结果。所以我们说法律不外人情,看来是在重塑老命题,实际上老命题所得以进行思考的理论背景和思想资源已然不一样了。所以在这种情况下,我觉得张龑和王旭把现代性的维度在这样一个新的情况下引入到这个讨论中,真正是一个良好的开端,我也期盼着这个工作坊做得越来越好。

 

    最后我想说一下,就是刚才全喜讲了一个很重要的事情,就是说比方说像西方的西马,从第一代到现在的第五代,第一代是像葛兰西这些人;然后一直到战后这一批,有杜赞奇这些左派,他们应该说是第五代了,所以西马也有五代了。这里面有一个东西很重要,这是我昨天余英时一篇文章他讲的一句话,我觉得对我很有启发,他大概意思是说当一切基本的制度安排已然落实,生活走上正轨之后,出现的是一种社会的常态,在这种情况下,马克思主义及其现代的这种左派,他们的这种反抗呼号,可以激动良知,有助于呈现这种常态化平庸化的状态所遮蔽了的很多东西,但是如果说在一个国家基本制度还在形成或没有落实,大架子还没有搭起来的情况下,这种否定一切,反抗一切,动不动就质疑,恰恰是专制的开始。所以你说这种后民族主义结构,后什么什么,这一套思考,对于建设新欧洲避免这种现代性基本完成之后,这样一种平庸化,常态化所造成的一种欧洲的沉闷,思想的停滞如果说有帮助的话,那么对于中国的思考,可能暂时也算是打开一下窗口,但是意义不是很大,所以说到这个地方我就想起我上上个月读柏林的《扭曲的人性之维》里面的最后一篇文章叫《欧洲的分裂与统一》,他里面讲到欧洲的分裂与统一,其实是欧洲思想的分裂与统一,所以统一首先是理念的统一,而分裂首先是思想的分裂,一次大战,二次大战实际上是这种思想狂飙突进,浪漫历史主义,浪漫政治主义,和理性中道的经验主义之争。思想路线之争导致了政治路线之争,最后以军事上的对抗来决一胜负,然后我写下几个观感,也算是民族性研究,叫做“一度僵化停滞的中国民族,野蛮莽撞的俄罗斯民族,未经驯化的日尔曼德意志民族,奸诈市侩的不列颠民族,然后还有天真自大的美利坚民族”,所以我想中国未来的法律也好,人事生活的安排也好,所有的包括我们今天所津津乐道的政治成熟也好,恐怕都是要避免上面所讲的这六种情形之后所达到的一种理想状态,即中道平和与审慎理性,既有文明理想,道德愿景,又有求真务实这种现实主义情怀,既有家国认同,又有普世主义,到那个时候当然是一派最好的景象,实现中华民族伟大的复兴。先说这么多吧。仅供参考。

 

    主持人(张龑):下面请张生老师讲吧,张老师是法制史出身,对于中国法有独到的见解。

 

    张生(中国政法大学比较法研究院教授):我要说的这个现代性问题是发生在一百年前同时也存在于今天。大家知道时间上在1911年的时候,没到辛亥革命的时候,1911年的15号颁布了一个法典,这个法典是中国近代(我们说现代性也好,近代性也好)颁布的一个法典,实际上我们近代法典的起点,叫《大清刑律》,当然有不同的说法,实际上他的版本就应该是大清刑律,我就说几个数字,通过这几个数字想提出我的困惑。因为我当时接到工作坊邀请通知以后特别高兴,这个工作坊其实是一个学术成熟和务实的一个体现,我不知道你们谁提出来的,我当时我就觉得我特别愿意参加,因为我觉得国外的学术比我们好,就是因为他比较务实,他在一定的具体的一些可讨论空间里面讨论一个有限的问题,然后一点一点推进这样的一个学术积累,所以我特别赞赏这个做法,我今天带来一个问题,就是:在19111月份颁布的法典,马上就到一百年了,这个法典是这么颁布的,他当时讨论了很长时间,实际上从1902年讨论到1911年,最后颁布,已经讨论了九年,为什么提一个大清刑律,是因为它实际上是中国近代花功夫最大的法典,讨论了九年以后,六易其稿,先是日本人参与,最后是各省的督抚,还有在京所有的司局级以上干部全部参加讨论,最后才形成了修正案,然后在这个过程中针对每一条意见建立了很完善的系统。最后完成的条文数是410条,最后在讨论的时候,通过立法之争论又增加了五条附属章程,所以他基本上是410几条,那么在410几条里面我们看了看,纯西方的近代性的东西,大概应该有387条左右,可能不是特别精确,然后剩下那些基本上是中国的,但是这部法典在清末没有实施多久,到北洋政府的时候开始实施又发现这个法典还有问题。这个大清刑律草案在实施时发现的问题就是能适应中国情况的东西太少了。后来在北洋政府的时候先后又增加了多个单行法。我们后来能看到,这部法典的整个刑事法系统里面最有效的部分还是后来增加的这些,那么我们把这个法典作为一个知识对象进行分析,能得出什么呢?那个前面的380几条,这是清政府和日本法学家联合形成的,基本上是西方知识储备下的一个东西,这个是法学家的作品,然后增加那五条是政府的要求,那是政治支持,其实法律里面已经包含了政治支持,到最后又增加了大概有七八个单行条例,这里面所增加的条文数达到200条,最后增加的200条是我们司法系统,是法律家所要求的,他们认为如果你不给我增加这些东西我没法干了。所以这个知识系统,他基本上是西方的法学知识,然后中国的政治知识,加上我们现实需要的,我们说法官的知识加到一起完成这个法典草案。我们再拿到今天来看,我们现在这个法律体系大概也是这样的一个结构,就是用西方法学家的知识,比如说死刑要尽量减少压缩,尽量轻罪化,但是在这个过程中我们还会出现一些政府需要,比如双规,双规这个东西,他的力度足可以达到刑罚的程度,还有行政处罚里面的劳动教养,他也足可以达到刑罚,这都是政府必须要的东西,然后还有其他的一些东西,还有前一段曝光的某保安公司私下处理上访民众等等这些措施,他们都可以说构成了这个刑法体系。那么从一百年前到今天,实际上我们这里面就有一个问题,中国的刑法体系,宪法大概也有这样的问题,整个法律体系是一个什么呢,是一个社会角色分裂的这样一个体系,他不同的主导方面,有不同的要求,然后不同的要求会聚成一个体系,而这个体系里面,这里面我们可能是一个很大的问题,但是这个问题也必须讨论,他需要一个价值体系,一个制度体系,最后是一个秩序体系,他需要这样一个体系,那这个体系怎么来解决,用建构这个词可能确实是难以毕其功于一役的,可能不是说一次我们一代人就能把他建构完成的,但是这个问题是我们必须面对的,现代性这个大的概念里面我想还有两个概念,为什么这个分裂体系能存在。还有两个和现代性的词是相关联的核心词,一个是合法性,一个是有效性,那我们看西方的知识,基本可以解决我们法制政府的合法性问题,然后这些党政主张的一些东西,他又可以解决现实有效的东西,但合法性和有效性它俩不是一个整体,那么真正把合法性和有效性结合起来,可能就是将来我们要建构这个体系的目标,那我们从古代来看,其实中国古代我倒觉得在某些时候是一个成熟社会,这些成熟社会里面我们看到他有四个要素是关联得特别好,我想是不是建构我们从中国的古代甚至是现代的西方,也有一个共同的特点他也是四个要素,中国古代有天道观解决的是天人的问题,第二个层面是儒家的伦理思想,或者是掺杂了法家思想道家思想也好,第二个方面他是社会主要是知识界的共识,然后同时也是社会认同普遍的价值;第三个是官方的价值,他主要体现政统和法统;第四个方面在民间上还处理一些问题,族统,家族之间有地域性的更具体的东西来处理这些问题。我们说一个大国,一个成熟的体系里面,包括四个层面,这四个层面在西方也能找到对应,比如说西方他有基督教,或者他有伊斯兰教这是第一层面,第二层面西方他对自由平等民主这样一个认同,这也是统一的价值认同,那么第三方面比如说美国宪法,宪法里面所包含的意识形态和文化价值又是前两个方面的制度化的问题,然后他有联邦制,他也有些州的自由和公民的自由,他又在第四个层面体现,所以中国要建构的东西可能也超脱不了这个四要素的组合体,我们说现在最难的就是什么呢,第一层面和第二层面,我们现在找不着一个社会共同认同的文化价值,我们没有宗教,但是我们有共产主义,共产主义他能不能解决这样一个人和天的问题,科学发展观能不能解决,都是这样的问题,所以我今天是带着问题来向大家学习的。

 

    主持人(张龑):谢谢张老师,这个问题我想成为我们今后工作坊的研讨主题之一,下面请陈端洪老师。

 

    陈端洪(北京大学法学院教授):我可能就这个主题没怎么读书没想问题,反正我拿到这个题目我是蒙的,这个题目如果是高考考作文的话,我可能是蒙的,为什么,在我看来这个题目,“现代性与中国法之发生”是一个对中国法制史的社会理论反思,第一我不懂社会理论,至少我没懂得太多,没有系统下过功夫,法制史我读过一点点东西,所以也就是说我既没有这个超出八十年代以来立法的故事,法制哪一个制度怎么建设出来的,那种故事,我也没有社会理论,我怎么能就这个题目发言,所以就想,你们设定这个主题的时候,我想问你就是你到底哪里不舒服。你为什么今天要问这个怎么发生的,你为什么问中国法怎么发生的,我有点感觉到象是在问“我是不是我父亲的儿子”,我就感觉问这个问题,你为什么问现代性,站在今天2011年的时候,我们为什么问中国法怎么发生的,为什么把这个发生的故事和现代性联系起来,跟我今天的生存有什么关系,今天法制碰到什么问题了,我不知道你们哪里痛,为什么问父亲这个问题,是不是你生的。一个小孩子可能喜欢问这个问题,小孩子莫名其妙问我是不是你们的孩子,这是一个,我不是说这个题本身没有意义,我不敢否定,因为我不知道的东西我不能说他没有意义,但意义是命题人告诉我的,这个跟高考作文不一样,高考作文是让我去发现意义,但是这种研讨会的题目,我想题目的意义是命题人告诉我们的,然后我们来评论,可能你讲的那个意义压根就不存在,也可能在某一点上是有意义的,也许某个问题你提的是对的,这是我要表达的第一个方面,实际上自己没有资格发言,而且我原来想到4850岁的时候我准备弄社会理论,去系统学一下社会理论,我如果讲一个可能不是太尊敬大家的话,我觉得可能法学界正经懂社会理论的人可能不多,按李强老师的说法,中国就没有人懂社会理论,我问谁弄社会理论好一点,我想过几年学社会理论,他说我看就没有谁研究好,我们可能法社会学有一批人弄,但是正经你说社会理论可能法学界我还真看不出什么来,我们有研究法律文化的,有研究法律现代化的,但是没有人上升到现代性这样一个理论命题上去,现代性是一个社会理论命题,是一个文学命题、哲学命题。

 

    主持人(张龑):像韦伯这样的社会理论家。

 

    陈端洪:对,就是研究韦伯这样的人,研究哈贝马斯这样人叫社会理论。我们去读这种人,系统去读这种人的书。当然可能我们就是碰到生存困境了,那么我们再去寻找理论也不是不可以的。那么这是第一层意思,第二个意思就是我想,我毕竟是做宪法的,稍微聊两句,宪法与现代性的关联,我觉得,因为我们今天讲的宪法就是现代的东西,就是现代性的产物,但是在宪法学里面就有所谓古今之争,古代宪法和现代宪法之争,我引用过江苏巡抚尚书在戊戌变法的时候专门有一个奏折,他说你搞立宪的人无非是以别人之宪法取代我们的宪法而已,我们古代的宪法完美得很,那就是个古今宪法之争,所以一方面我们讲,其实我们讲宪法就是现代的,那另一方面,我们又看到有一个我们中国自己有一个古今之争,如果我们把宪法理解为一种政治社会的构成原理,构成规范,某种被信奉的遵从的那些规范而已,一种社会的结构方式而言,宪法任何时候都有,这是一点;但是另外一点,现代宪法这样的一个东西里面认为就是进步的,这个东西实际上我们是受害的,因为这个跟现代沾边的东西,他是有一个落后与进步;野蛮与文明的二分法,古代归到落后和野蛮去了,现代的就归到进步和文明这里了,宪法属于这个东西的,宪法属于一个社会的文明标志,那么对于中国这样的社会,你比方说鸦片战争打中国的时候,你看我们就不谈国际法,什么国际法不国际法,人家说的就是国际法,自由主义者谈的东西真感动,然后他说跟野蛮人讲什么国际法,那是根本就没研究中国学问的人。

 

    现代宪法实际上是从整个帝国主义文化里来的,跟西方已经现代化走在前面的人所怀抱的帝国主义情结是关联起来的,为什么?因为他们把一个时间概念做成一个具有道德价值的,一个有规范内容的东西,有一种规定性的东西了,你不来不行,但其实老子活着就活着,我管他是什么现代古代,反正活在当下,不活在未来也不活在过去。对不对。

 

    许章润:这都是后现代性的讲法了。

 

    陈端洪:所以这种关联实际上把他们所具有的那种已经完成的那个东西,叫做现代性,这本身就跟你划了槛,这是个很残酷的事情,就是把我们已经得到的东西,我们已经具备的,通过一个过程具备的东西,叫做现代化,那你们就是野蛮落后的,在这个过程里面,我们没有宪法的国家,就是不文明的,就是落后的,就从今天国外一些人的角度讲,我们一党专政就是落后的是一样的,就好象跟他没得扯,你这么落后这么愚昧的民族,好象是这种感觉一样的,怎么还会有这样的制度。

 

    许章润:你这个讲法打断一下,八十年代那会文化讨论,当时文化保守体也是这种文化观念,怎么着我不能过吗,以你们为标准吗,但是这个事情还得这样来看,一个时段,可能一百年,可能五十年,也许两百年,他总是有一种主导性的,表征当时较高价值构思的这样一种统治方式,在这种情况下,他不管是起源于哪个民族或者哪个国家,那么其他的民族其他的国家,不妨取而用之,最后成为自己的东西,在这种情况下。你刚才讲的这些我都同意,但是我觉得这里面的道德义愤今天表达有点不合适了,这都是八十年代的情绪了,比较前现代。

 

    陈端洪:我讲的什么意思,宪法是国内的事情,但是整个的,包括主权概念,什么这些概念的接受,都是国外的、西方的。

 

    许章润:这不是没办法吗。好比说你我都是从农村出来的,活在乡下多舒服,跑到城里面一天到晚堵得要命,不是没办法吗,你不是因此就反对全民不开车?

 

    陈端洪:我并不是说我们能够逃掉这个命,而是说在这个里面是不是一定有关联,这是一个,第二个我想说,中国宪法的概念被引进来的时候,他是个很好玩的东西,晚清立宪的时候以为立宪就可以解决问题,以为立宪法就把国家就变成一个现代国家了,可是他失败了,现在我们不管他失败的原因,总结多少,反正有一点立宪直接在晚清那个时间点上,想通过立宪直接完成这个国家的现代化,他是失败的,然后历史找到了另外一个逻辑,就是革命,革命再立宪,革命完了以后还立宪,立宪已经成了一个固定思维,不管谁革命,从此以后只要你还想当政,你肯定要立宪,所以晚清的立宪尽管是不能完成中国现代化,没有走上现代化的轨迹,但是有一点,立宪作为一种思考方式,思考政治的方式,已经深入了人心,已经不可改变了,不管你的立场是怎么样的,不管你是什么利益集团的,你看这个很好玩的。我觉得原来我们学法制史和宪法里面讲到就是毛主席是不太迷信宪法的作用的,毛主席对宪法是比较客观的评价,但是孙中山先生还有一点晚清立宪的那个遗留情节,他以为搞一纸约法有用,孙中山先生一纸约法最后也是没用的,到了毛主席那里关于宪法是什么,宪法就是革命成功有了民主事实之后,赶快拿个东西去承认他,那个是宪法,毛主席比较实在,但是这里面有一个很重要的东西,这样的一个现代化革命立宪,走这样的一个路径的时候,我们有一个宪法的逻辑就出来了,他正好是违背现代宪政主义的逻辑,它实际告诉我们,宪法放在上面没约束权力是不行的,宪法是什么,权力有了去承认自己,这就跟那个法治主义,跟宪政主义的逻辑是背离的,这就是中国宪政他的命,可是我们讲的那个理想法治主义者的宪法从来不管用,是短命的,因为没有权力了,你还有什么宪法,离开了政治,你就没有宪法了,在这一点上是成功的,往往是有政治,有政权的,可是他又在某种程度上会背离理想型的宪法,中国历史上宪法的发生就是这个简单的过程,所以这个里面我觉得如果大家真的要做的话可以去检讨。

 

    那么再有一个,我把《宪法》序言打印出来了,我发现关于中国现代化的最官方的版本就是宪法序言,他是整个充满了现代化气质的,我简单稍微念两句大家听一下,二十世纪中国发生了翻天覆地的伟大历史变革,这是典型的现代性叙事,什么叫翻天覆地,然后他从孙中山讲到1949年,然后是现代化社会主义改造,新民主主义到社会主义过渡,然后取得的大成就,然后我们讲现代化的任务,国家的根本任务是什么,要干什么什么建设,这些任务建设有初级阶段,这都是非常典型的现代性的历史观和时间观,理性规划主义的色彩特别典型。然后以后我们该干什么,坚持什么,坚持什么,然后最后你看再讲,实现现代化,现代化国家的标准是什么,富强、民主、文明、社会主义,这是我们宪法规定的,就是官方版本,这里面我觉得法律可能完全不能像搞文化的或者搞社会理论的人,我觉得是不是把文学的哲学和社会理论的功夫用到宪法文本的解释上来,否则宪法文本被宪法学家一看,人家教学生怎么教,我跟你讲,宪法学家拿着这个文本什么都教不出来,这个宪法序言就没内容了,小学生中学生念一下都知道的,那么你一个大学教授跟中学老师一样的,没有什么可讲的,除了念一遍以外你什么都讲不出来,然后念一遍给大家考填空,考个问答题也就这个本事,现代化国家目前的任务是什么,建设什么几个几个,富强民主自由填空不就干这个事了吗,所以我觉得如果我们搞宪法的人真有功夫,你就把这个宪法序言的这种现代性叙事,他的逻辑给他揭示出来,我觉得这个可能是一个很有意思的事情,因为我自己原来讲过一个话,宪法学界,整个法学界可能都很反感的话,就是五个根本法,其中第四项我叫现代化建设,大家觉得中国宪法就五个根本法,这个也是那个根本,我可以讲的是个简单一点,讲一个最基本的逻辑,因为我也不懂社会理论,我社会理论也不行,所以我也没有办法完全展开,但是我认为他是对的,有些东西我认为对但我不一定论得出来,我们一定有那个逻辑去展开,为什么我认为他是对的,你可以是任何一个政党执政,但你必须搞现代化,就这么简单,你可以是任何一个政党,任何一种主义,但是谁上台,谁都得搞现代化,就是近一百年来,包括目前为止都得干这个事,这就是他的根本法,这就是国之根本,这个国家离不开这一点,就是刚才你讲的我抱怨现代化,但是我知道这是命,这就是我们的命,你逃不掉的命,所以这个东西他就是国之根本,就这么一个意思。我最后提一个问题,我原来读博士的时候,跟一位前辈写过一封信我想做他的博士,跟他联系,我说我想研究一个问题,我说宪法到底是什么,就是在一个观念上,我们作为一个观念来讲,宪法到底是什么,只是讲观念那个东西,为什么东方民族包括中国,特别是中国,没有延伸出一种,自发生长出一种现代的宪法观念,你们讲的这样一个观念,作为一个主义来讲,他为什么没有生出来,到底我们民族的思考方式里面有哪些东西注定我们就生不出那个东西来。我有一回开玩笑,我说王阳明,他后来不转到那个心学上去,他真去格物,那现代物理学,现代化学不就出来了嘛,对不对,人家割地就割出电来了,我们为什么中国古代人我们就割不出来。我们古代人到底在整个关于政治社会的那个思考方式观念结构里面,我们哲学里面,到底缺一个什么东西,使我们没有衍生出现代宪法的观念,让西方跟我们去学法,我们为什么没有领到这个头,这是个问题,我没有答案,我说得太多了。

 

    主持人(张龑):下main有请我们法学院的冯玉军老师。

 

    冯玉军(中国人民大学法学院教授):事先也不是特别的知道,但是一听这个题目特别的好,前面几位观点都讲了以后,也对我特别有启发,我想讲这么几个方面,我先讲最近刚刚咱们中国发生的两个文化事件,很有意思。一个是曲阜建教堂,一个是国家博物馆北门外竖立了孔子塑像,很简单这两个最近我都比较关注。曲阜建教堂非常有意思,就是要建一个四十多米高,能容纳三千人的教堂,基督教的教堂,有一大批的儒生,号称是儒教的信徒,网上联名进行反对,在世界儒学的中心,中国人心中的耶路撒冷那个地方怎么能建这样一个东西,不好;刚好最近又发生了一个在国家历史博物馆的北门门外建一个孔子塑像,很快就有新的反馈,就是毛远新接受采访,回忆了毛主席当年对批林批孔,特别是批孔这个问题的一系列论述,毛主席说中国历史上,凡是乱世,或者凡是要造反,都要批孔,那么凡是盛世,凡是要巩固政权,那就一定要尊孔。我只是想把这两个文化事件说起来,那么其实这样的文化现象,差异性也引发了我们情感撕裂,一些纠结,一些冲突,一些难受,我想可以回到全喜老师,以及刚才陈老师的种种说法,比如说古今中西之辩,这样一个矛盾和纠结当中,其实当然还是回到你的现代性这个问题,因为对于中国人来讲,他并不是天然的具有现代性,他具有的可能是当下性,或者每一个历史瞬间的当下性,他本来不具备这个现代性,这个现代性是西方强加给我们的,所以说这时候就出现了一个无论是在我们生活的实践,还是在我们理论思想的这样一个演进过程中一个被动局面,那就是西方中心论,无论是历史哲学,无论是政治哲学,无论是法哲学,我们整体面临的一个西方中心论,所有的话语,所有的意义,都来自于西方,都被西方所强加,我也回忆到,比如说古希腊哲学里面这个智者学派,普拉泰格拉,他就有一句名言,他讲得很精到,说是人是万物的尺度,是存在者存在的尺度,是不存在者不存在的尺度,那么这是西方哲人在最初考虑问题的时候,他对世界或者对整个意义世界的看法。在他们看来世界分为主体和客体,分为主观世界和客观世界,人是客观外在世界的主宰,人为他自己立标尺,那么是存在者存在的尺度,是不存在者不存在的尺度,那我们可以从这里头梳理出一系列的对应概念,那就是说人和自然,主人和仆人,此与彼,殖民者与被殖民者,西方与东方,等等这样的说法,以及现代社会与前现代社会,或者是非现代社会,所有的这一切都会形成非此即彼,或者说你主奴彼这样一个关系,那这种西方中心论在前面张龑王旭你们开题的时候其实也讲了很多,我都是比较同意的,我在几年前应该是01年发表了一篇文章题目叫《法制的幻象及其对东亚的启示》,法制的幻象我当时主要用了两个方面,一个方面就是对历史哲学的重新梳理,那么从圣经,圣经的时间他不是自然时间,圣经的时间是开始于上帝,就是上帝造了世界,时间从这个瞬间开始,他不是自然时间,从宇宙大爆炸开始,不是这样的,他是上帝让世界存在时间开始存在,那么时间在什么时候静止,一定是上帝让他静止,也就是说时间起自于上帝的创始,终于上帝让他结束的时刻,他不是自然时间,他是一个宗教时间,或者说他是一个人定时间,而这个人定时间就出现了一个问题,那就是标准,时间是我定的,我应该按照这个时间来生活,生活的意义也来源于这个时间,那么如果你们要跟我一块生活,要和我同时代生活也必须进入我的语境,进入我的时间你的生活才有意义,你如果不进入我的时间你的生活将没有意义,端洪老师前面提到宪法,宪法里头还有一个很重要的内容,是1949年我们是公元前几年了,以前我们都是民国,到现在还是民国百年,台湾现在还用民国百年,但我们现在用的是19几几年,其实现在这个时间已经被纳入了王旭所讲的现代性时间观问题,当然这个时间观还很复杂,你前面已经讲得很好,包括维科——历史哲学的创始人,维科的时间观,他对历史的主体,历史的客体,他对历史的进程怎么演绎,历史不是真实客观的历史,一定是历史家们谈论的历史,一定是纳入我历史家眼睛范围的历史,是为我所用的历史,黑格尔的历史观也是很重要,他在讲日尔曼人站在喜马拉雅山的山顶,他怎么看待世界,怎么看待喜马拉雅山东侧的人们,那他是有明确的指向的,包括雅斯贝尔斯,所有这些历史哲学家们,他们都有对时间的叙述,而这种叙述对我们中国人来讲,都是被动的。那么其实这样一种历史哲学和法哲学,是一个互动的过程,比如说包括萨维尼,现在搞罗马法的都知道,萨维尼对罗马法的编撰整理积累的过程,其实恰恰是对罗马法的一种权威性标准型的厘订过程,后世凡要进入罗马法就进入到了他的正统的这样一个服从过程,当然如果再看孟德斯鸠论法的精神,决不是支离破碎的,不同区域,不同特性法文化的一个大拼盘,绝不是这样的,他是有一个指向性的,梅因的古代法,现代法律的过程就是一个从身份到契约,从身份到契约这是现代性突出的彰显。当然我说这些决没有一个含义是说这样一个现代性那就是恶的,那就是不可欲的,因为历史就由此而来,我们还要从此而去,那这时候我们既要高度的批判,或者清醒地批判,同时又要接着讲,而不能够抛开他讲,说把西方在过去百年来,带给我们的东西,我们就像拍拍身上的尘土一样让他掉下去飞走,我们不可能,我们只能接着讲,我们承载着这样一个历史的重负,但是又急于向前,在这个时候其实我觉得有两个问题是最为重要的,如果说检讨刚才或者反思刚才我们提到的这些问题时间也罢,还是西方法制这种地域性,法制传统的普世化这个问题也罢,我觉得重大的一个问题应该在两点上,一个就是我们应该在这种被动的过程中找寻主动,也就是找到我们中国法制的主体存在,我觉得二位开题有一个意思一定是这个,也就是什么是我们的,什么是在这样一个新的时代结点上,在反思历史的过程中,我们的主体性何在,以及面向未来我们没有主体性我们不能继续存在,所以说主体性的确立,中国法制的主体性的确立是一个最重要的任务之一,这是一个;那么第二个就是说围绕着主体性的问题,那么我们就需要一系列的知识框架和意义世界的重构,那么这样一个知识框架,不仅既在法律当中又在法律之外,包括了政治的问题,比如说政治话语和政治主张以及政治实践,他的主体性以及他的现代重新建构问题,如果政治的这些东西不能够重构或者说不能够重建,法律的这一套就很显然不能完全重构,除此之外比如说道德的东西,道德的支撑何在,另外刚才我一开始就提到了,宗教的支撑,或者说不要叫宗教,叫信仰的支撑,我们显然相比较西方,一个很大的不同,我们的缺陷,我说不同,很大的不同就是人家甭管他在澳大利亚生活还是在冰岛生活,还是在美国的,加利福尼亚州生活,甚至在澳大利亚新西兰生活,他的共性就是基督教,信仰,这个信仰的东西其实反而成了他最为共识的东西,他的制度是不一样的,他的判例是不一样的,他的很多对法律的叫法称呼都是不一样的,但他信仰的东西是一样的。那在这个情况下,我们显然在这样一个支撑性的文化意识形态这块里头没有,或者不同,那么这个不同,怎么去支撑我们,我觉得也是需要挖掘的,刚才我提到了政治,道德,宗教,其实还有一个很重要的问题,这是我们国人特别是生活在北京的人很少考虑的,因为一谈起西方他其实也有区别,比如英美和欧陆,其实一谈起中国我们往往并不作区分,现在一般有的区分是城乡,是工商社会和农耕社会,其实这样一种纬度是远远不够的,我要说的是民族,我还要说这样一个,就是所谓的中国的国族区分,中国国民,虽然我们尽可能在说中华民族,其实比如藏人,藏人很多东西跟北京是不一样的,维吾尔族,他的很多想法是跟坐在我们这正在讨论话题的人想法是不一样的,出发点完全不同,而我们在一般的演说中似乎把这种区分根本就不加讨论。所以说即便是我们也不是铁板一块,如果我们要建主体性是不是又像他们做一个完全铁板一块的,或者完全的共识性,其实也相当有难度,我提出这样一个非常大的任务,我就这样几句发言。

   

    主持人(张龑):会间休息十分钟。

 

    【下半阶段嘉宾发言】

 

    主持人(王旭):那我们就进入这个第二个阶段,第二个阶段就是让我们相对年轻一点的青年才俊,来表达一下他们的学思,年轻人可能就需要介绍一下,因为前面的这些前辈其实我们都很熟悉,都是如雷贯耳的学者,也就没有专门一一介绍了,那我就按照这个座位顺序简单的介绍一下,这位是泮伟江,北航法学院讲师,专攻法哲学与政治哲学;这位是田夫,以前是法大徐显明老师的博士,现在社科院做博士后,专攻自然法;接下来是我们人大法学院的讲师尤陈俊老师,北大毕业的博士,专攻法社会学、法律思想史;接下来这位是翟志勇,这是我们许章润老师的门生,得意弟子,现在也是北航法学院宪法学讲师;他旁边这位是周林刚,也是许章润老师的博士生,同时是中国法制出版社的编辑,林刚既有编辑的敏锐,更有学者的深刻,是一位非常优秀的同道中人;林刚旁边这位是田飞龙,我们公法学的后起之秀,现在是北京大学法学院的博士生,这几年做得也是非常好。坐在我旁边的,现在出去了,一会回来,是我们人大法学院的张翔副教授,张老师也是我们公法学界非常出色的青年学者,写了很多颇有影响的好文章,刚从德国访学回来。按照我们单子上的顺序首先要请何海波老师发言,但是他不在,然后张翔老师坚持说把他放到后面发言,那就还是按座位顺序从伟江开始吧。

 

    泮伟江(北京航空航天大学法学院讲师): 没有准备,但是刚才听了张龑的发言,听了许老师,朱老师的发言,收获很大的,我觉得就是说这里面,我自己印象比较深的一个问题,我觉得张龑和王旭在开题时候的发言,基本上是在一个康德或者说启蒙哲学这样一个脉络下出发来,那我觉得这里面有一个问题就是说,第一点,讲到社会理论的时候,这里面就显示出一点差异来,其实现代性这个问题,跟法律结合在一起的话,可能有不同的路径,那么从康德这样一个路径,或者说以康德为代表的启蒙哲学这样一个路径,那么他强调的是人的理性的能力和精神,那么强调的是主体性,强对的是自由和独立,那么这样一个路径,在现代影响非常大,其实如果是从这条路径的话,我觉得就是说确实他跟我们当下的法制现代性的,或者当下中国法律建构的相关性体现在什么地方,我觉得也是有一些疑惑。可以说我们从五四以来我们的启蒙,也是强调理性的精神,强调个体的独立和自由,那么这样一种法制现代性的研究,主要是在价值层面的一个呼吁或者是一个建构,真正跟我们当下问题的这种有相关性,我觉得相对来说还不是那么强烈。那么我觉得,我自己比较关注的是社会理论这样一个脉络下来的现代性的问题,那么这里面就首先涉及到一个问题,什么是现代,什么是现代社会,那现代社会跟传统的社会之间,究竟有什么样的差别,这里涉及到西方思想古今之争的问题,其实涉及到一个断裂的问题,我觉得,我理解就是高全喜老师,他其实是从发生学的角度来讲,就是这个现代社会怎么从西方的传统作为演变出来的,那我觉得这里面,当然研究得最好的是马克思.韦伯,那么他强调他的宗教的背景,但是宗教的背景下,是我们中国可能又跟他不一样的地方,许老师说这个世俗化,那么就是到了西方这个世俗化是很好理解的,因为它确实有中世纪很强的基督教的背景,然后这个世俗化借助于新教的理论,慢慢的转换成一个现代系统的资本主义。然后现代这个资本主义的一个社会形态,一般来讲,就是把它理解成一个现代的东西,它所有的东西跟传统都断裂了,我觉得,那这样的话就是说,我觉得它跟中国的现代的法律,包括现代的社会的变迁,确实有一种很直接的相关性,包括我们中国这样一个社会,是不是已经进入到这个现代的社会,它这个社会形态是不是西方现代性意义上的现代社会,然后这个法律是不是已经有一部分,我们不敢说全部,已经变成现代性的法律,那么现代的这个社会和现代的这个法律,它的核心的特征究竟是什么,它有哪些东西是,就是说不可抗拒的,比如说刚才陈老师讲,说这个现代化,不管你谁执政,你都要去接受现代化,但是这个现代的东西,它有它的这种不可抗拒的力量究竟体现在什么地方,我觉得这些东西确实都是在社会理论的背景下才能得到一个呈现。那么我觉得,我自己这些年也确实在看社会理论的东西,我觉得至少从西方来讲,我觉得至少这么几个,比如说涂尔干与马克思.韦伯,我觉得首先他们两个人在方法论上,能够把社会学当成一个独立的学科提出来,然后这里面就涉及到现代性最核心的问题,我觉得从康德的启蒙哲学来讲,或者古典的这个哲学传统来讲也好,他总是涉及到一个比如说从柏拉图以来的这些传统,有一种理性的个体的自我的修炼,最后还是体现在个人身上。那么康德的哲学,他也是一种自主性的,他是一种哲学的形态,但是社会学的形态的话,从涂尔干来讲,就是说他强调的是一种,就是他在《社会学方法的准则》里面,提出的一种方法论,就是说社会的这个东西,它是个人之间的一个东西,就是个人之间的一种关系,他提出一种概念叫内在强制,就是这种强制性,不是说用武力,外在的强迫你一定做什么东西,但是你所以这样一个个人之间的关系的时候,就会有一种机制、有一种东西,能够超越个人的选择,不是你自由选择就可以的,因为这个社会他就体现出一种强制性,那么韦伯他也在他的社会学里面,经济社会学,他第一部分他也强调,有一种行动类叫做社会行动,他跟个人的行动是不一样的,个人我就可以自己带选择,根据自己的喜怒哀乐,但是你一定进入到这个社会行动的话,你的行动并不完全由你自己来决定的,别人的行动会给你的行动产生影响,所以就是说社会学他有这么一个东西,他就有一种类似于就是说社会它有一种自主性的这种力量,他的方法论讲清楚了,而我觉得就是我们讲的现代性,其实很多时候,其实跟这个东西是联系在一起的,跟社会这个东西,跟现代社会,可能就是说在,比如说我们在古希腊的时候有城邦,在罗马有共和国,中世纪我们说有封建制度,但是可能就是说现代社会这个东西,确实是中世纪晚期慢慢开始发育形成的,而这个社会,可能又是跟这个法律,现代的法律是同时发生的,所以总这个意义上来讲,我觉得就是说,我们现在所讲的现代社会,和现代社会中的法律,可能确实是跟比如说柏拉图、亚里士多德、(西塞罗)他们那个时代的法律,可能他们之间有一种家族相似的这种关系,但是他其实也是两种不同的形态,就是它的运作形态是不一样的,所以我觉得就是说,如果要考察这个法律和现代性之间的关系,以及他和中国的相关性,我觉得我自己比较,甚至我觉得比较急迫,感到很焦虑的一个问题是,其实就是我觉得现在虽然说我们引进了西方的这种法律,他们有民法,我们也有民法,但是从法律运行的机制来讲,它可能不是现代的,甚至不是法律的,他可能恰恰是传统的,比如说我们现在中国的司法的制度,这种法律本身的思维,这种逻辑,包括涉及到很多东西,我觉得这个恰恰是,核心里边恰恰是一种现代性,确实是里边一个更核心的问题,而这个问题恰恰确实是需要这个社会舆论的关照。而我觉得就是说陈老师的第一点,他讲的我是非常的认同的,我觉得社会理论当然重要,但是第二点,包括他后面的几点,我觉得他恰恰是,就像他自己说的一样,他恰恰是从别的角度来切入理解这个法律的,而恰恰不是从社会理论的角度来理解的,就是在他的理论中,社会的理论恰恰是缺席的,而这个呢,恰恰是我不同意他后面几点的,不100%赞同的,我就说这么些,就是杂乱的东西。

 

(本网编辑 Chandler

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