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行政诉讼法的修改

作者:马怀德   点击量:9707

北大天同公法论坛
行政诉讼法的修改
主讲人:马怀德老师(中国政法大学教授)
主持人:王锡锌老师
评议人:湛中乐老师
                姜明安老师
                蒋勇律师
时间:2006年1月4日,星期三,晚上19:00---21:00
地点:北京大学法学院模拟法庭
主持人:好,各位同学、各位同仁、朋友们,大家新年好!我们本次的北大天同公法论坛应该讲是比较特殊的一次,很显然,这是本学期最后一次论坛,但同时又是2006年第一次论坛。所以,在这样一个特殊的场合,请允许我(刚才我已经获得姜老师的授权)代表我本人、代表我的同事、代表北大宪法行政法研究中心向各位致以新年的问候!第一,感谢我们的同学、朋友在一年里对我们北大天同公法论坛一以贯之的支持。如果没有你们的参与,我们的论坛无论如何不可能向前走,为了这个,首先要感谢你们!第二个感谢,要特别给与这些参加我们论坛的主讲、嘉宾以及参与我们论坛的老师、专家。今天呢,马怀德老师是他们的代表,我们要特别感谢马老师出席这样一个场合,让我们欢迎马老师的到来!第三个,大家可能看到我们论坛的名字了,北大天同公法论坛。北大,大家都知道,天同,大家当然也都知道,我想,我们有一万个理由来感谢我们的朋友,天同律师事务所首席合伙人蒋勇律师,待会儿我们介绍嘉宾的时候会再介绍今晚的嘉宾蒋勇律师。
那好,下面我再花一分钟时间介绍一下今天的主讲人和嘉宾。首先,马怀德教授,马教授是北大的校友,他是北大本科毕业的,后来在政法大学求学、任教。今天,我想了解宪法和行政法领域的同仁们都毫无疑问的清楚马老师在学业上、在推进这个国家法制建设的进程过程中取得了非常骄人的成绩。我想这也是我们北大的骄傲,让我们再一次欢迎马老师的到来!我们的老师,其实也是在座各位的老师,姜明安教授!姜老师旁边的是湛中乐教授!天同律师事务所首席合伙人蒋勇律师!蒋勇律师在从事律师实务前是最高人民法院行政庭法官,他在行政审判庭工作了很长时间,对行政法以及行政诉讼法有很清楚的了解。我们也很高兴请到你!陈端洪教授,北大宪法行政法的教授!我,大家都知道了。我想,在我把话筒交给我们主讲人马老师之前,让我再一次以本人名义给大家一份祝福,一份感激之心,我希望大家在新的一年里以更高的热情参与到我们的论坛之中,我们也期待在新的一年里我们的论坛能够涉及更多的问题,能够吸引更多的同仁来参与,让我祝大家快乐、安康!让我祝大家保有关注公法的激情,去改善我们的生活质量,谢谢大家!
   马怀德老师:尊敬的姜老师、湛老师、陈老师王老师还有蒋律师,今天能够回到母校,跟各位同学见面,并且一起交流这个题目,我觉得非常的荣幸,也非常的高兴。记得一年多前我也曾经应同学之邀,来法学院做过一次讲座,好像也跟这个题目有点关联。又过了一年多,再次回到母校,我也觉得非常高兴。感谢大家今天能够来到这个现场,让我能跟大家一起交流,我知道大家都很忙,又要考试,又要准备回家,能够抽出时间捧场,我要感谢各位,谢谢大家!
按照姜老师和王老师的要求,今天主要是介绍一下行政诉讼法的修改。所以我想谈这么三个方面的问题。第一就是,行政诉讼法实施的如何?第二个问题就是,如何完善行政诉讼制度?第三,就是提供什么样的保障,能够促进行政诉讼制度的进一步发展?
关于第一个问题,就是行政诉讼法实施的现状和问题,我想很多学者特别是近几年的研究已经提供了很多不同的视角。我个人认为,行政诉讼法实施15年来,成绩是巨大的,成果是丰硕的。首先,在观念方面,它第一次将“民告官”这样一种法律制度固定下来,改变了长久以来人们“官贵民贱”这样一种观念,使得老百姓和政府能够坐在同一个法庭的两端,来接受法院的裁判。这种观念的改变是巨大的,对政府观念的改变更是十分显著。大家知道今天我们的官员之所以还知道一点“依法行政”的观念,知道一点行政诉讼法的知识,我想行政诉讼法是功不可没的。这种观念的变化比任何制度甚至环境的变化要重要的多,因为它是从骨子里头发生作用。另外一个非常重要的贡献就是,行政诉讼法促使了一大批民主法制制度的健全和完善,这个从行政诉讼法实施之后的国家赔偿法开始,到后来的行政处罚法、行政复议法、立法法、行政许可法乃至今天全国人大正在制讨论的行政强制法,这一系列相关法律制度的出台或者即将出台,我想,都是在行政诉讼法这样一个大背景下形成了一系列的制度。所以说,行政诉讼法在我们国家整个行政法制的奠基过程中起到了非常重要的作用。这个贡献也是没有人能够否认的。另外一个贡献,就是在救济老百姓,救济公民、法人和其他组织权益方面,提供了一个重要的途径。尽管现在很多人还认为这个渠道不是直接的、最有效或者最完美的,但它毕竟是一个渠道。试想一下如果没有行政诉讼法,那么也许今天我们有更多的冤案,今天我们有更多的人上访,或者有更多的社会不和谐的因素。所以,诉讼法为人们宣泄、为人们调整和政府的关系、为人们权利的保障和救济提供了非常重要的一个渠道。这几大贡献呢,我想都是有共识的。
当然行政诉讼法实施15年来,也出现了一些问题,这些问题归纳起来,我想主要有几个方面。第一,行政诉讼法本身在立法的时候就可能疏忽的或者没有预见到的、在制度设计上出现的一些问题。比如说,我们的受案范围过窄,行政诉讼程序的设计没有达到便捷、高效、公平公开这样的程度。再比如说我们很多行政诉讼的制度安排,存在这样那样的小问题。这些都是行政诉讼法立法者在当时预见到了,没有写到法律里头,或者是没有预见到,今天出现了的一些新的问题。所以我们可以归结为是一个法律文本本身存在的问题。第二个问题就是,行政诉讼法实施过程中暴露了行政诉讼体制,特别是法院司法体制中的一些弊端。因为在法院受理行政案件之前,你发现不了法院存在这样那样的弊端。只有它办理了几十万起行政案件之后,才暴露了行政制度本身存在的缺陷,特别是法院司法制度本身存在的缺陷。这也是近几年引发司法改革讨论的一个重要原因。就是行政诉讼法,促使我们认识到了我们司法体制的弊端,我们的司法制度改革的必要性。另外一个非常重要的问题就是,行政诉讼法的环境问题。前两天,最高法院在深圳召开“改善行政审判环境”的这样一个研讨会。这实际上就体现出,行政诉讼向纵深发展之后,它需要环境的支持,需要改善这方面的环境来配合。否则,在非常恶劣的环境下,行政诉讼制度是难以很健康的生长的。所以我们说,行政诉讼法实施以来,问题可能很多,但概括一下,我个人认识到的至少是这么几个方面的问题,有法律文本本身的问题,有司法体制保障的问题,更有环境方面的问题。所以下面我的介绍可能更多集中在如何面对这些问题,完善行政诉讼制度。下面进入第二个方面。
第二个大问题就是如何完善行政诉讼制度?中国的行政诉讼制度在我看到的各国的行政诉讼制度中,我认为是比较好的一项制度。无论是从制度设计还是从实施效果上来看,相对来说都比较好。之所以有这样一套制度,我想姜老师是比较清楚的,姜老师是这套制度的直接创制者。它吸收了很多发达国家有益的经验,而且创造了很多很新的内容,包括举证责任。其中很多制度的创新,是令西方学者赞叹、感佩的。这套制度在运作过程中,我认为运行的也是相当顺利的。大家可以设想一下,在16年前的环境下,有这样一套制度出台,并且能够正常的运行起来,没有受到巨大的阻碍,没有停顿,没有被废止,这已经是一个很大的成绩了。而且这个制度在不断的运行过程中,在最高法院的调整下,不断的改善,发挥了很大的作用。但是,我们也不能不承认,这个制度设计本身还有一些小的瑕疵,有很多方面是立法者当时没有意识到的,有些方面是意识到了,但是没有办法写进法律里头的,更多的问题是在这个制度发展过程中新出现的。所以,非常有必要在行政诉讼法实施15年之后回过头来,总结一下这个制度到底存在什么问题,从而为这个制度的改善提供一些理论上的支撑。
我个人认为,行政诉讼本身存在的问题分为几个方面。第一就是,行政诉讼的目的认识不清晰。大家知道,行政诉讼法规定的目的是三个方面:为了法院及时、正确的审理行政案件,为了监督行政机关依法行使职权,保障公民、法人、其他组织的合法权益。表面上看,是三个似乎同等重要的目的。但实际上,我们可以看得出来,由于行政诉讼制度里头的许多条款,更多的体现是保障行政机关依法行使职权,监督和维护行政机关依法行使职权这样一个目的,所以行政诉讼法保障公民、法人、其他组织合法权益的目的被削弱。所以我说,三目的也好,两目的也好,最终在监督和维护行政机关依法行使职权这方面的制度设计,花了过多的笔墨。所以使它本来有的维护公民、法人、其他组织合法权益的目的没有得到保障,甚至被削弱了。从行政诉讼的判决上,大家都可以看到,我们行政诉讼法有一个维持判决,这个判决本身实际上细想起来是有一些荒唐的。行政诉讼本来是给老百姓提供一个救济渠道,老百姓对某个行政行为不服,提起行政诉讼,状告行政机关,最后得到的结果是,行政机关没有错,行政机关的行为是合法的,予以维持。这个对老百姓(原告)而言,不是他的诉讼目的。他的目的是要推翻不服的行政行为,法院作为一个居中裁判者,最多应该讲,你要求推翻的这个行政行为的理由不充分,予以驳回,这就足够了。但是,法院超越了一步,不仅你的理由是不充足的,相反,你要求推翻的行政行为是合法的,予以维持。所以,维持判决在体现行政行为目的方面,是有问题的。至少我看,它削弱了维护老百姓合法权益这方面的目的。
还有,行政诉讼不得调解。不得调解的立法初衷,姜老师待会儿可以讲,当时是为了防止行政机关放弃权力,损害公共利益,防止行政机关损害公权力。但事实上,不得调解这个制度,我们在参考了有些国家的制度后发现,这是我国非常独特的一项制度,很多国家没有这个限制。行政诉讼不得调解,使得本来能够化解的矛盾、能够通过调解解决的行政纠纷最终无法解决。所以,就出现了很多“官了民不了”,法院判了,但是执行不了,老百姓仍然不服,反复诉讼的这种情形,这都是跟我们制度的设计安排有关系的。所以,行政诉讼目的不是很清晰。三目的说、两目的说没能充分反映保护老百姓合法利益这个最重要的目的。这是需要重新思考和认识的。如何解决这些问题呢?很多人提了很多建议。有人说,应该把行政诉讼法第一条的依据和目的改成“解决行政争议”,或者“维护公民、法人、其他组织的合法权益”。但是,我认为,不管怎么样表述,行政诉讼的目的绝对不是简单的监督行政机关依法行使职权,老百姓没有义务去启动监督行政机关依法行使职权这样一个程序。老百姓是救济合法权益,监督是国家的义务和职责,检察机关和纪检机关应该去履行这个义务和职责。不要利用老百姓的诉讼热情,不要利用老百姓为了维护自己合法权益的这样一种程序来达到国家的目的。这个不应该是诉讼的最主要的目的,至少它应该排在很靠后的位置。这个是我认为需要反思的、行政诉讼法需要完善的问题。
第二个要完善的是,行政诉讼的受案范围。我们知道,行政诉讼法在受案范围上,是采取重要的两条标准。一个是具体行政行为;一个是人身权、财产权以及其他法律所保护的权利。也就是说,只有这两个条件同时具备,才符合行政诉讼的受案范围。换言之,如果这个行政行为不是具体行政行为,或者是没有明确纳入法律保护范围的其他权益受到的损害,可能就不属于行政诉讼受案的范围,也就得不到行政诉讼法的保护,这个逻辑是有一些问题的。大家知道,宪法所规定的任何一项权利都应该进入到我们所说的司法保护的范围。否则,这个权利就是空的。司法不保护,那么让谁来保护这种权利?让老百姓自己保护?这不可能。所以,宪法所保护的权利和行政诉讼法需要保护的权利没有有效的衔接在一起的时候,就必然会出现权利保护的真空。有些权利,宪法规定了,但行政诉讼法没有提供相应的救济渠道,就得不到保护,形成了权利保护的真空。我想,这一条是当时立法者们费了很多心思才规定了这么一条,人身权、财产权受法律保护,其他权利看法律有没有规定。如果法律规定属于行政诉讼受案范围,就保护;如果法律没有规定属于行政诉讼受案范围,就不保护,比如,政治权利,宪法规定的其他权利,受教育权等等。所以,在这个问题上,行政诉讼法的规定逻辑上是有问题的,也跟宪法的规定没有有效的衔接。所以,在实践中就出现了一个我们中国特有的、争论的非常激烈又持续很长时间的理论问题,即如何区分具体行政行为和抽象行政行为,如何理解行政诉讼法规定的受案范围。这是我们行政诉讼制度预设的一个争论的问题。现在回过头来看,有争论比没有争论好,至少是我们清楚的认识到了行政行为分了这么两类,而且有一类行为是不纳入行政诉讼范围的。所以大家现在对红头文件纳入受案范围非常感兴趣,甚至在具体研究哪些能够纳入,哪些不能纳入等等。我想,这都是行政诉讼法制定者当时留下的一些问题。当然,行政诉讼法规定的受案范围与我们理想的行政诉讼的受案制度是有一定差距的,但这种差距并不影响下一步在修改、完善行政诉讼法的时候,再扩大这个范围。所以,行政诉讼法关于受案范围的这些列举性的、否定性规定也好,还有具体行政行为、人身权财产权标准也好,现在每一项都受到了冲击,每一条大家都在争论,这也是下一步完善行政诉讼制度的起点。
我们到底从哪里完善呢?我觉得这几点都可以动摇,第一,具体行政行为这个概念可以动摇;第二,人身财产权这个范围可以扩大;第三,行政诉讼法第12条列举的这四种不可诉行为,国家行为、公务员的奖惩任免决定等都可以扩展,甚至除了国家行为,其他三种行为都可以扩展。当然,扩到什么程度,我们还可以再研究。当然,法律规定的最终裁决行为这个表述是不是清楚、准确,还可以再研究。总的一个想法就是,受案范围必须扩大,而扩大的对象就是行政诉讼法规定的这几类标准和不可诉行为。但也有人担心,如果行政诉讼的范围扩到没有限制的时候,是不是会出现很大的紊乱和问题?比如说,抽象行政行为,如果老百姓对行政法规、规章都提起诉讼,会不会导致整个国家无法可依?至少会在行政法规领域里头受到很大的挑战。这种可能是不能排除的。现在行政诉讼法做了这么严格的限制,还有人不断起诉所谓的抽象行政行为,提起很多公益诉讼之类的诉讼。所以一旦放开之后,每个行政法规每个老百姓都可以找到这样或那样不满的违法、违法的理由,从而对之挑战。范围是不是会放得很大很大?我们去年搞的一个行政诉讼法建议稿里头,也做了一种保守的制度设计,即先不动行政法规行为,把规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的范围。这并不是我们妥协、投机,更多是现实性、可行性考虑。因为一旦把规章以上的行政法归纳入受案范围之后,这个法律能不能修改都会成问题,别说是修改到这种程度。所以,如果阻碍了法律的修改,那做这样的努力我觉得是无谓的。如果说我们提出,把规章以及规章以下的所有规范性文件纳入受案范围,如果能做到这一点,我觉得已经是很大的一步了。我们不能说一部行政诉讼法修改就一步到位,以后一而百年都不变,不可能的。再过十年再修改吗。但是,如果现在胃口太大,最后导致行政诉讼法一条都变不了,那时候我们会发现我们在策略上是有问题的。
另外,关于内部行政行为,了解行政诉讼制度的人都应该清楚,行政诉讼法没有内部行政行为这个概念,只有行政机关对工作人员的奖惩任免决定法院是不受理的。但事实上,我们了解了一下很多国家的制度,行政机关对工作人员的奖惩任免决定以及其他的人事处分、人事处理决定,只要是一个法律争议,大部分是一定会纳入行政诉讼的受案范围。甚至它在一些欧洲国家,是最主要的一些诉讼类型。所以,我们没有纳入行政诉讼的受案范围,是非常遗憾的一件事情。尤其是去年公务员法出台的时候,仍然拒绝把行政机关对工作人员的奖惩任免决定纳入行政诉讼的受案范围,这也很令人遗憾。因为这是世界潮流啊,很多国家做得到,为什么中国就做不到。为什么人事争议就不能成为法院解决的争议,企业里的劳动仲裁合同可以进入诉讼法内,为什么机关的人事争议就不能进入受案范围呢?这于理不通。所以,这一条,我认为是当时的立法者没有清楚的论证好,没有说清楚它的法律道理,最后导致没有有效的纳入诉讼范围。到今天,影响了15年,甚至还要继续影响下去。因为公务员法刚刚实施,不可能马上突破这一条。那么,设想在行政诉讼法里突破这一条有没有可能,我认为当然有可能。但是要付出很大的努力,你至少在理论上要说清楚这个问题,要让立法者接受,内部行政行为应该纳入受案范围,而不应当排除在外。
另外一个就是我们说的法律规定的最终裁决行为,这个也是非常特别的一类规定。因为法律规定的行政机关的最终裁决行为当时认为规定得很窄,没有规定行政法规,只规定了法律。但没想到,后来在行政复议法里头,扩大了这个最终裁决的范围,把原来的商标专利法里面的最终裁决行为取消掉以后,又在复议法里增加了几类最终裁决行为。这也是一个立法中的遗憾。那么,我们也可以通过这个立法,如果各位有兴趣的话,希望去认真研究一下,复议法制定的时候为什么增加了两类最终裁决行为,原因到底在哪儿?跟部委的力量,跟我们说的立法者之间的这种博弈,是不是有一定关系?这不是一个理论问题,理论问题早就解决了,而是立法的力量在博弈的过程中形成的畸形的产物。所以,在行政诉讼法修改的过程中,很多人也要求取消法律规定的最终裁决行为。但是,我个人的观点就是,有些政治性的问题、政策性的问题要排除在行政诉讼法的受案范围之外,可以用两种手段,一个就是我们所说的国家行为,但国家行为这个概念不太确定,你只能选用所谓法律规定的最终裁决行为,把判断权交给立法者。当立法者认为那一类行为法院确实不应该管的时候,你可以在立法中明示排除诉讼的范围,这样就完全把权力交给立法环节,并且设定一些条件,我想也是有益处的。
再一个呢,我想在行政诉讼实践中出现了一类新的行为。这类行为是当时立法者没有预见到,但现实生活中又出现了很多,这就是我们所说的高度人性化判断行为。也就是行政机关也好,法律、法规授权的组织也好,所实施的这种具有高度人性化判断的行为,能不能纳入行政诉讼范围的问题?这应该是从田勇、刘彦文案开始争议的一个问题。比如老师给学生判分,说你59还是60,这种行为能不能纳入行政诉讼的范围?这几年司法考试,每年考完以后,就一定会有人起诉司法部,或者申请复议或者提起诉讼,状告阅卷有问题,判得分给低了。甚至有人状告人事部、商务部,关于国际商务师考试,也是因为阅卷,题目出错了。这类问题能不能纳入诉讼的范围,这几年越来越多这样的案件。我个人认为,从国外的一些判例来看,高度人性化判断关键是要取决于法院的认识,如果它确实是没有办法量化,又没有办法用法律的标准衡量的一类行为,即使法官也没办法处理的时候,我觉得就不应该纳入行政诉讼范围,这是一种不可解的争议,也就是法院没有办法解决的争议。比如刘燕文案件,如果简单地说这个论文质量低还是高,这类问题我觉得法院确实没有办法审查,法院怎么去审查一个无线电论文质量的高还是低呢?但是,可以审查程序,可以审查最终的法律结果。但是对这种高度人性化判断的行为,我觉得法院是没有办法审查的。所以,现在有一种观点认为,大学生可以状告学校,是不是意味着所有的学校的行为都可以纳入诉讼范围呢?我觉得不是的。在德国,有一个法律保留原则和一个重要性理论在支撑,排除了一些行为进入诉讼的可能。但我想,至少我们应该认识到,像这种高度人性化判断的行为,法院没有办法解决的行为,没有必要纳入到诉讼中。否则,是给法院增加困难,也解决不了这类问题。
第三个完善行政诉讼制度的方面就是,行政诉讼的当事人制度。为什么要完善当事人制度?因为行政诉讼法实施到一定时候,就反映出来我们的当事人制度的设计,是有一定问题的。比如说行政诉讼的原告资格。大家都认为,诉讼法关于原告资格的规定是非常含糊,非常抽象,非常主观的,认为行政机关的行政行为侵犯自己的合法权益,都可以进行诉讼。这种认为不就是一种很主观的判断吗?而这种判断呢,让法院、法官理解起来也非常的吃力。所以在现实生活中,就出现了各种各样的有关原告资格的案件。
大家知道北京朝阳法院出现过一起案件。一个加拿大籍的华人回到祖国之后,发现自己的老父亲在他母亲去世之后再婚了,他就认为老父亲再婚会影响他的继承财产权,认为他的继母会分走老爷子的钱。然后,就跑到民政部门,要求撤销他父亲的婚姻登记。理由是,他父亲80多岁了,老年痴呆,不能结婚,而且没有经过婚检程序,当时婚检还没有被废止。就这样的理由,要求撤销结婚登记。那么,民政部门当然拒绝啦,拒绝之后,他就起诉到法院。这时候,要不要认可他的原告资格呢?很多人认为,应该认可他的原告资格,说有利害关系啊,如果民政部门不给他老父亲办这个结婚登记的话,他分的遗产就可以多分一份啊。现在办了结婚登记,他那房子还是遗产就少分一份啊。你说能没有财产上的利益关系吗?我们很多学者都有这种观点。但我个人认为呢,在这个案件中呢,我们就过度地扩大了行政诉讼原告资格的范围,我们姑且不论,说是老头还没死的情况下,有没有所谓的继承权发生这个事实。我们仅就这个儿子能对他的成年父亲,有行为能力的父亲,有权利能力的父亲,提出这种个人婚姻登记的质疑,就这一点,我就认为他没有原告资格。如果这样有原告的资格的话,任何人就可以对其他人受到的处罚,或者是受到的奖励,或者是得到的许可,都可以提起诉讼,都可以用各种各样的关系搭上所谓的利害关系。
所以,利害关系不能扩大,不能扩大到没边没沿的地步,还是要有一定的限制。但是限制到什么程度合适呢?这个过去我认为这是一个简单的问题,但后来我发现这个问题太复杂了。无数的案例告诉我们这个问题太复杂,太具体,只能通过个案说话,统一的、明确的法律规定几乎是不可能的。所以大家回去查一查美国行政法里头,关于standing 的这个研究论文, 浩如烟海。因为这是理论上大家都不清楚的事情,所以大家都去研究。我们如果说想要在诉讼法里头明确规定一条原告资格的标准,就像最高院在司法解释里这样规定的话,我认为也不太可能。那么怎么解决这个问题呢?我主张呢,虽然可以笼统的规定,但是做一些限制是可以的,而且是要通过判例的方式,来逐步扩大。就是说,原告资格的范围,可以规定的稍微窄一些,通过判例的方式逐步扩大。因为,各种各样的案件太复杂,我认为像朝阳区法院的那个案件,就可以作为一个案例,因为这种案件不是孤立的,不是一个离奇的一个案件,以后可能会很多,如果规定没有原告资格,那可能对其他案件都适用。
另外被告资格,或者被告的适格问题,我们诉讼法规定同样是有些问题的。为什么呢,就是我每年参加司法考试命题的时候,很多人都说,被告资格多出点题,为什么呢,它太绕了,绕来绕去就把同学给绕糊涂了。尤其是最高法院的司法解释增加了复杂程度,什么派出机关,派出机构,什么法律法规在授权组织在授权范围内授权范围之外的被告资格等等,越弄越糊涂。就弄成了,我们的政府不是一个政府,一级政府,就变成了无数个政府。我们对政府承担的责任可以分化成无数种责任。所以原告资格弄的太复杂啦。连临时机构,什么规章授权的组织等等各种各样的组织都有原告资格,所以,这个问题也需要澄清。我认为澄清的出路在哪里呢,就是要有一个价值判断。 就是被告资格到底是用来做什么的,它解决什么问题。如果仅仅是为了方便原告的话,那我认为呢,原告想告谁就告谁,我可以告长官,我可以告法定代表人,我也可以告机关,我也可以告机关的一个工作人员。因为他只是一个为了诉讼方便的一个资格嘛,最终的责任可能都是一级政府去承担。所以,这是一种方便的方式。原告认识谁,想告谁,觉得受到了谁的侵犯就可以告谁。但那样的话,又比较复杂。
另外一种出路就是,法定的确定一级政府作为被告。比如说,你公安局侵犯我的合法权益,我不告你公安局,我就告你北京市政府,或者海淀区政府。比如你税务局侵犯我合法权益,我不告别的,我就告这一级政府,除非它不是本级政府序列的职能部门,比如它是垂直领导的海关,金融监管局,那是另外一个问题。所以,这个也可以方便老百姓,老百姓为了寻求一个适格的被告,费那么多的周折。另外,很多案件就是这样,原告费了很大的劲起诉到法院,最后法院很简单的说被告不适格,你告错对象了,就给驳回了,还不告诉你应该去告谁,让你自己去琢磨。所以,事实上,这都是增加了原告的诉讼上的不方便。从解决问题的角度讲,要么就谁行为谁为被告,要么就确定一级政府为被告,不管你是政府的哪个职能部门,直属机构,特设机构,事业单位,只要是你这级政府的,你这级政府就要承担责任。但这样的话,就面临着另外一个问题。国务院各部委,如果简单的按一级政府来设计被告的话,那最后所有的责任,都成了国务院的责任,国务院要作为被告。这个是诉讼法实施15年来,好像约定俗成的,大家都不愿不碰这条线,说国务院不能做被告,有人告过国务院,但国务院从来不能作被告。理论上,说不清,但是实践可以这样做。所以我们没有看到,哪一天国务院作过被告。以后有没有可能呢?这个得等姜老师以后再设计的时候,给他设计进去。这是,我想,当事人资格还有第三人称的,太复杂了,我就没有时间给大家做介绍了。
第四个,就是关于证据制度,需要完善的就是证据制度。在这里,我想去说最高法院的好话,最高法院这几年,我想最成功的,对于法院内部适用最成功的一个司法解释,就是证据规则的制定。不是说这个证据规则制定得多么的完美,而是它增加了很强的操作性,比较实用。法官觉得实用,当事人也觉得有规则可循了。所以,证据制度,虽然说它本身是一个实体法的问题,但是放在诉讼法里头,并做一个比较细的规定,还是必要的。因为它毕竟是一个便于当事人起诉应诉,便于法院审理案件的一个重要的诉讼规则。当然,我们的证据制度应该怎么改,我觉得有两条是不能偏离的。第一,就是被告负举证责任,这个非常重要的这一条。这不能偏离,不能改来改去都变成原告负举证责任了,那是失败,是倒退。我记得行政诉讼法刚刚颁布的时候,加拿大一个教授来政法大学交流,他看完了行政诉讼法的翻译稿之后。他说,你们诉讼法里头这一条,按现在话说是最亮丽的,最有价值的,就是被告负举证责任。那我觉得,在中国尤其有价值。因为被告过于强大,让他多负些举证责任,多增加点它的负担和压力,有利于提高被告依法行政的水平,也可以减轻原告的负担。所以,各位最后毕业后要做律师的话,我希望你们多作原告的代理。为什么呢,原告简单,一纸诉状就够了,但被告太累了,你得收集证据,组织证据。所以,被告负举证责任,这一条非常得好,这一条不能改。另外一条,就是关于行政诉讼的证明标准。这一条,行政诉讼法没有规定,按照民事诉讼、刑事诉讼用的证明标准呢,也都各不一致。所以,现在很多人提出来说,根据行政行为的不同类型,确定行政诉讼的证明标准。比如说经过听证的案件、限制人身自由的案件可以严一些。如果说一般的普通的案件,证明标准可以低一些,可以宽松一些。这些问题,行政诉讼法没有明确规定,但是实践中已经逐步摸索出了一条相对来说比较可行的一些经验,我觉得应该用行政诉讼法的形式加以明确规定。这是第四个问题。
第五个问题就是,改革行政诉讼程序。这里头问题非常的多。大家知道,行政诉讼法里头,程序的内容的规定的最多,从起诉、立案、审查,到审理、一审、二审,到判决执行,程序非常得多。但我觉得,这里头有几个问题很重要。第一个就是立案程序,也就是起诉程序。在起诉阶段,从行政诉讼法实施的效果来看,这是被告最容易守住的一个环节,也是原告最难突破的一个环节。只要你这个案件能立上了,那可以松一大口气。如果在这个阶段,被法院裁定不予立案,或者根本就不受理,那这个官司等于没有进入程序。所以说,非常的困难。那么行政诉讼法里,有没有一个有关起诉受理阶段的重要的制度保障呢,我认为没有。虽然司法解释后来虽然增加了一些,但是我认为仍然不够。所谓的到基层法院不受理,你可以到上级法院起诉,然后上级法院可以指定基层法院受理等等。这些制度设计,初衷很好,但实践操作中,不太可行。也有人建议说,让检察院支持起诉,迫使法院立案,这也是一种想法,实践中也不一定可行。所以,立案阶段,如何能够保证所有纠纷都能够有效的顺利的进入法院,受到法院裁判,这是非常重要的制度设计和安排。我是没有太多的高招,这可能确实要发挥所有理论研究者包括法官的智慧,以设计出能够逼迫原告、逼迫被告、逼迫法院都能够接受,都无法逃脱的这样一种立案的职责和义务。现在的行政机关已经感觉到一些制度的设计对行政机关的压力了。我打个比方,关于行政机关不作为案件,现在好多老百姓知道诀窍了,什么诀窍呢?比如说,我希望行政机关去查处一个违法事件,我就写一个便函、申诉、或者请求函,行政机关要么查处,要么答复,但不管你是去查处也好,去答复也好,或者置之不理也好,它等于给了请求人一个原告资格。比如说,你去查处,做出一个决定,我对这个决定不满意,我可以对这个决定起诉。如果你不去查处,我告你不作为。如果你给我一个答复说,这不属于我的职责范围,我还可以告你一个答复违法。所以,怎么都躲不过。很多部委呀,都很怕人民来信来访。因为,你一签收,就算粘上了。他就可以没有任何理由的告你嘛,他说这事就归你管,你还得到法院去说,不归你管。如果能给法院也设计出这样的一种制度,能够让法院收到案件之后,推不掉,粘上法院,那这个制度就是好的。但现在实践不容乐观,因为法院都能用各种方式推掉,要么不立案,要么把你的材料甩回来,要么扔到废纸篓里,要么就是置之不理锁在抽屉。总之呢,这个东西石沉大海,杳无音信。所以,我们还没有这方面有效的制度。
另外还有一个程序,我认为非常重要,就是关于起诉期限的规定。行政诉讼法规定,起诉期限是3个月,但是它的起诉期限起点非常特殊:是从最早知道具体行政行为之日起。后来最高法院的司法解释,把这个问题复杂化了。 规定了1年,后来延长到1年零三个月,后来到2年、5年、10年,而且起算点也不一样。不同情况,什么知道行政行为的具体内容之日起,没有交代诉权诉期和交代了诉权诉期,起算点时长时效都不一样……把一个我认为相对比较简单的问题,给复杂化了。所以,行政诉讼法修改一定要解决这个问题。这是现实生活中,老百姓感触比较深的,因为法院常常都以原告起诉超过起诉期限为由,驳回起诉。这成了一个老百姓过不了的鬼门关。如果法院能把这条明确下来,能够解决的话,我认为是很大的一个突破。如何解决呢,我倒是有个建议,就是参照民法通则关于时效的规定,从知道或者应当知道权利受到侵害之日起。因为,客观诉讼是有限的,我们可以确定。公益诉讼可以另算。从主观诉讼的角度来讲,就是一个权利受到侵害,应当知道或者知道权利受到侵害之日起,不管行政行为做没做出,不管行政行为是以什么形式做出的,也不管你行政行为有没有送达,有没有交代诉权诉期,只要你知道或应当知道你的权利受到侵害,就应该起算它的起诉期限。这个规定,3个月太短,我觉得2年也过长,1年比较合适。
第三个就是,行政诉讼的审理程序的具体制度安排。比如说,现在的合议制,我认为呢,可以采用不同的两种,简易的案件应该用简易程序,就是独任制,普通案件,可以合议制。有的人为了几块钱,打一场官司,你也用合议制,所以合议庭除了主办法官之外,另外两个法官都是陪衬,知道不知道案情,就被拉过去坐半天,最后也不拿主意,也就是附和一下。所以这种形式化的东西,我觉得是没有必要的,效率降低了,而且没起到什么作用。所以在简易诉讼程序中,建立独任制是必要的。
另外和解制度,行政诉讼法没有规定,但现实生活中大量存在。前两天,我们在杭州召开了一个WTO与司法改革的研讨会,福建高院行政庭副庭长说,我们这几年重点研究了协调程序、协调机制,他认为是需要推广的,需要法律肯定的。怎么协调呢,就是法院调解,就是所谓的协调双方当事人的关系。他们很聪明,他说,我们省头里下发文件,在全省推广协调机制、协调程序。实际上,他就是绕了一圈,行政诉讼法禁止调解,那我就用协调。反正中国语言很丰富,你以后禁止协调,我就用掺和,总之呢,他总能躲避掉法律禁止性规定,解决问题。而且,现在撤诉率达到30、40%的情况下,大家可以想象一下,协调的力度有多大,适用的范围有多广,效果有多好。所以这些制度,我觉得,立法要注意现实,不要过于理想。更何况世界上大部分国家的行政诉讼制度,都没有禁止这一条,而是允许调解。
还有关于行政诉讼期间,具体行政诉讼行为是否停止执行的问题。我认为 ,这既是理论性的问题,也是个实践性的问题。如果行政诉讼法不规定行政行为停止执行,还是原则上不停止执行的话,那么我们就应该去分析一下它的利弊得失。我觉得就现在来看的话,停止执行比不停止执行好,而且现实生活中,停止执行的比不停止执行的多。所以这个制度呢,也有必要加以肯定。还有其他一系列的具体适用程序制度,包括说抽象行政行为的抽象审查制度啊,简易诉讼啊,公益诉讼啊,这些程序都是特别的,应该特别规定。甚至有人建议参照行政行为的类型来规定程序,比如说撤销之诉,确认之诉,课以义务之诉包括机关诉讼啊,当事人诉讼啊,都可以参照这些不同诉讼类型来规定不同的审理程序,审理对象,审理方式,审理规则。这是我想说的第5个方面。
最后一个方面,就是加大执行力度。就是在行政诉讼法里头,应该明确规定,被告败诉之后有效的执行措施。现在原告败诉之后好执行,难就难在,被告败诉之后不好执行,执行起来难度相当的大。比如返还财产,金钱给付方面的执行义务, 行政机关拒绝执行,法院又不敢封门,又不敢冻结,就执行不了。再比如说,限制人身自由,法院判决把人放回来,它就是不放。所以在这种情况下,我们的执行体现了我们的司法权威,体现了行政机关对司法权威的这种敬畏。如果执行不力,或者任由执行现状继续发展下去的话,那么法院权威会日渐失去。而且,行政专横、藐视权威的意识会越来越强。最后老百姓打了半天法律官司,都是法律白条。这对老百姓的司法信心,是巨大的摧毁,是毁灭性的打击。有很多当事人跟我说过,过去呀,我还相信法律,相信行政诉讼法,打了一次官司,胜诉之后,拿了一个法律白条,5年10年执行不下去的时候,那他就根本不相信法律了。他就是一个活广告,满社会的宣传,法律是没用的,还不如去上访,还不如去静坐,都是这样的一种意思。所以司法权威在这方面要尽快的树立起来,解决执行问题。当然我们在诉讼法的修改过程中,也设计了很多执行上的制度,比如说,藐视法庭罪,再比如说,公示制度,即对被告拒不履行法定义务,要公示它的法定代表人姓名,拒不履行义务的内容,公报或者是在主流媒体上公布。还有些罚款,这罚款,不是罚机关啊,因为罚机关没人心疼啊,就是罚法定代表人。拒不执行1天,罚法定代表人10块钱或者50块钱,我想,它也会有效果的,而且这不是我们的独创,有些国家确实有这样的做法。总之呢,行政诉讼法需要完善,需要修改的方面很多,因为时间关系我就介绍到这。
最后一个问题,就是制度保障问题。假设我们的行政诉讼法都按照刚才的想法都得到了修改,是不是行政诉讼制度就实施起来就非常顺利就非常有效了呢,是不是能够解决我们现实中的问题呢?我觉得不是,因为我们缺乏制度保障,我们的环境不够好,它直接会影响行政诉讼制度进一步的发展。缺乏什么样的制度呢,就是我们说的缺乏司法权威,司法独立,缺乏法官独立和法院独立。现在很多人不敢提这个概念,说司法独立这个概念是个敏感的词,不敢提。但是我觉得从司法的规律上来讲,法院必须独立。实际上我们的宪法和组织法也写的是独立,但是它前头后头加了两词:审判独立,或者独立行使审判权,不讲司法独立。那么,司法独立和审判独立,究竟是什么关系。独立行使审判权和司法独立又是什么关系?它的本质我觉得是一样的,司法这个特点要求它必须独立,尤其是行政诉讼制度要求司法独立。因为,行政诉讼,被告是行政机关,司法又没有独立的话,那么这个无异于与虎谋皮。所以从这个意义上来讲,制度保障比法律本身可能更关键。尤其这几年研究司法改革的人很多,而且很多人提出了非常的建议。我认为呢,要寻找突破口,你如果是全国范围内,上下法院全部按照理想的方案来实施的话,不太可能,也不现实。
但是,突破口在哪里呢?我觉得突破口应该选在行政诉讼制度领域。两个原因,第一,这个制度最急需司法独立,最急需独立审判。第二,这个制度也最容易形成独立审判的这样的一种格局。我们的宪法和组织法留了一个空,就是法院可以设立特别法院,也就是我们说的这种像军事法院、海事法院、运输法院这样一些特别的法院系统。我们还有国外的经验可循,欧洲大陆国家很多行政法院的经验可以告诉我们,行政法院这样一种体制,这是因为行政审判特殊的需要。所以,我们呼吁建立行政法院,应该还是有根有据的,还是有可行性的。很多人很悲观,呼吁这么多年一点动静没有,我倒是有点信心。为什么?因为从大趋势上来讲,尊重司法规律。稍微有点法律常识的人应该意识到,有行政法常识的人更应该意识到,在我们国家,走这条路,是有必要的。也有人说,现在台湾说了要撤销行政法院,要建立统一的普通法院,欧洲有些国家呢,也在呼吁说撤销行政法院,归并到普通法院。原因就是说,行政案件和民事案件不好区分。这只是一个个别的声音,也是发展过程对现有制度的一个检讨过程中一种声音。我们国家现在急需的是建立一套独立的行政法院。不是说让它独立到什么程度,只要独立于地方政府,独立于地方的行政系统和党团组织,使它能够真正的按照宪法和组织法的规定,真正的独立行使审判权,就可以了。可以不叫它行政法院,可以叫法院的分院,或者什么,那都没有关系。但是只要使它摆脱地方政府人财物的这种控制,这样的话,行政诉讼才有可能有大的发展。大家知道行政诉讼法实施以来,我们只有个别的年份,法院受案量超过10万起,大部分年份都是8、9万,7、8万。但是相对来说,大家知道德国有8000万人口,德国行政法院的年受案量是20万件,8000万受20万的行政案件。我们13亿人口只能受10万件,还不到10万件。不是说我们没有争议,说是依法行政好,好的不得了,不发生争议。而是说,有很多争议发生了,但是没有有效的进入司法的解决途径,没有吸纳到这个途径去消化解决,用别的途径去消化解决了。但别的途径不是长远之计,不能年年搞大接访,不能年年说领导去解决你的实际问题 ,更多还是要靠制度安排。所以我们说建立行政法院也好,完善行政诉讼制度也好,它是一个国家维持社会稳定,建立和谐社会的一个长久之计。我们如果把话说大一点的话,它对一个政权的稳定都相当重要。因为,老百姓的怨气不是说企业之间发生的纠纷,或者老百姓邻里之间发生的纠纷,更多是冲着政府来的。如果这个出气口或者纠纷解决渠道不通畅的话,那一定会在别的地方爆发。一定会影响整个国家政权的稳定。所以行政诉讼制度改革的这个任务,是任重道远,我相信,我的母校、北大的校友们可能会在这方面做出更多的贡献。也期待着大家,都来关注这个问题。让我们共同努力,推进我们国家的行政法制。我就介绍到这,谢谢大家。
 
主持人:谢谢马老师!怀德教授呢,在过去的两年多时间里,一直是在负责行政诉讼法修改的这样一个研究项目。刚才马老师讲啊,行政诉讼法的立法者之一—姜老师,在中国行政诉讼法实施的过去的15年里面,我们在座的还有很多重要人物,比如说,湛老师,刚刚马老师提到的刘彦文案件,湛老师也当事者;在理论途径上,我的同事陈端洪教授呢,他有一篇非常重要的论文,是谈到中国行政诉讼制度,从法律和社会的角度来做评介的,我记得是关于对峙和平衡,这样一个很重要的在法律之外、理解诉讼制度,也就是从社会这样一个角度的解释,我认为也是非常有启发的;蒋勇律师,在作律师之前,一直是在最高法院的行政审判庭工作。所以,在我们这里有一个非常好的团队,我不想多说了。下面,我们按照我们论坛的规则呢,我会把话筒交给我们几位评议嘉宾。同时我有一个小小的请求,外面非常的寒冷,我们在座的同学可能还要复习,所以他们来了,我们今天一定要保证他们的话语权。所以我就请求几位评议的老师的评议能够尽可能简短一些,以把更多时间留给在座的各位。谢谢!
 
姜明安老师
马教授的学术报告很精之所以感觉教授的学术报告精彩,除了他讲得确实精彩之外,还有两个原因:第一,他是我们北大的校友,有一种亲切感;第二给中央政治局讲过课一种神秘感当然,不是说给中央政治局讲课就一定多么神圣,但确实是一件好事。因为我们国家的改革,是政府主导性的改革,政府高层对我们国家的改革和发展起很大的作用。如果我们有更多的人像马教授一样,去高层宣讲宪政、法治,我们国家的政治文明和法制文明会进步得更快些。再则,我们学者多去高层走动走动,也有利于了解高层的运作情况,以便于我们进行学术研究时能有的放矢地设计我们的制度。
今晚马教授讲的是行政诉讼法这个题目。行政诉讼法的修改涉及三个问题:为什么要修改、修改什么和怎样修改。
为什么修改呢?行政诉讼法制定这么长时间了,是89年制定,90年实施的,10几年了,所以该修改。这个理由好像不太充分,有些法律制定比行诉法还早,到现在还没有修改。例如国籍法、学位条例等,80年代制定的,到现在还没有修改咧。主要原因还是行政诉讼法在运行上,存在的问题比较多,涉及到公民、法人、其他组织的合法权益的广泛性可能要超过其他法律,存在的矛盾更为尖锐。如果我们不解决这些问题,国家行政法制就难于向前发展。那么,行政诉讼法的修改能不能解决刚才马教授讲的所有问题呢?那倒不一定。你说咱们中国是10万件案子,13亿人,德国是8000万人,20万案子。老百姓不去告啊,是不是我们修改行政诉讼法,规定每个老百姓3年必须告1次啊?不行啊,他们不去告,没有这个法律意识。这个问题你修法解决不了。像司法不公正、司法腐败、司法不独立,你能不能在行政诉讼法内加上几条,不准吃老百姓的,不准收礼,不能腐败,你能这样解决问题吗?这些问题要通过政治体制改革、通过其他渠道、通过其他法律来解决,行政诉讼法只能够解决行政诉讼法能够解决的那一部分的问题。
行政诉讼法能够解决哪一部分问题呢?这是我要讲的第二个层面的问题:修改行诉法修改什么?可以和应该有三个方面的修改:一是行政诉讼的门槛,这个门槛能不能降低一些;二进了法院这个门槛以后,能不能获得公正的审判,给相对人多一些公正;三是如果我们已经获得了公正,拿到了一个公正的判决,这个公正能不能得到实现,判决能不能得到执行。我想,这些是我们通过行政诉讼法修改可以做的一些事,我们不能企望通过修改行诉法做很多事情。
门槛的问题涉及四个问题:一是受案范围。现在我们有很多案件进不了法院,如规范性文件,抽象行政行为,内部行政行为,等等。二是原告资格。我举两个例子:早年我们有位研究生被人贩子卖到山沟里给人家做媳妇。她爸爸找公安局解救,公安局说,你孩子只能给城里人做媳妇,给农村人做媳妇就不行呵?于是他去法院告公安局,请求法院责令公安局解救也女儿。法院说,我们不能受理你的案子,你没有原告资格,你女儿没有死,她的原告资格不能转移给你,你女儿已经超过18岁了,你也不能做法定代理人。还有一个案子:有一个老太太是安徽的,她的儿子被公安局收审,收审过程中被丢失了。找了几年也没有找到,她去法院告公安机关。法院说,你儿子不是死了而是丢了,你不能取得他的原告资格。你要取得他的原告资格,须请求法院宣告他死亡,这需要4年时间。这次我们修改行诉法,能不能让这个研究生的爸爸、这个丢失儿子的妈妈这样的人取得原告资格呢?我想这个事我们可以和应该做。
第三是被告问题,根据现行行诉法,被告只能是行政机关和法律法规授权的组织。但实践中有些侵权行为不是行政机关做的,是地方党委、纪委或其他享有公权力的机关做的。它们可以发文把一个企业给取缔了,把一个企业的经理给免了。有一个县的县委和政府联合发文,对超生的公职人员、教师、民办教员一律双开,开除党籍,开除公职。还有的乡党委决定对不纳税缴费的农民没收财产,甚至游街示众。被处罚人告到法院,法院说,被告不适格,不予受理。还有,像我们北大,像村民委员会、居民委员会、行业组织一类机构或组织,在它们既不是行政机关,也不是法律法规授权的组织时,能不能被诉,做行政诉讼的被告,这至少可以研究。
第四是时效问题。行政机关侵害了你的权益,它没有告诉你,你也不知道。等知道了你却不能告了:超过了时效。我们北大有个教授,他的老房子租给了人家住,后来房子被政府拆了,他不知道,政府安置了租房子的人,租房子的人也就没有告诉他。他到处上访、申诉,问题得不到解决,后来提起行政诉讼,但已经过了时效。像这种情况,我们修改行诉法是不是可以把时效宽松些。
以上四个方面是门槛问题:受案范围,原告资格,被告条件,时效。这些问题我们能不能有所突破,虽然有难度,但我们至少可以做一些研究。
关于怎么保障进门以后的公正的问题。首先要保证审判独立。中央曾经发布过一个文件,党委、政法委不要过问具体案件,但有些地方没有很好地执行。有些案件到了市委、县委,就卡住了。一个污染企业,本应关闭,但该企业是当地的经济或财政支柱,一旦关掉,地方税收就没有了。地方党委就给法院发话,这个案子你法院就别管了。你如果还要管,那你的院长还做不做?这怎么保障公正?对这种情况,行诉法修改可不可想一个办法。比如北京的案子,拿到天津去审,天津的案子拿到咱们湖南老家去审。交叉管辖,或者是下面的案子往上面提审,县里的案子到市里审,市里的案子到省里面审,到市里审,你这个县委书记想干预就比较难。
还有一个执行问题,法院判了,执行不了,法律白条,这是个很大的问题。新疆曾经有个案子:一个民工到新疆去打工的时候,他身上有刀,被公安局怀疑为恐怖分子,被打伤了。公安局自己觉得自己有点过分了。因此决定每个月给他一些钱,让他在医院里养着。他爸爸说,儿子,我和你妈养活你三十多年,你每个月要给我们寄点钱回来呀。于是,他去找公安局,让公安局多给一点,公安局说没有钱,给你生活费就不错了,你还想给家里。这时候有人告诉他,这事你可以到法院提起行政诉讼,他就去告。公安局说,你还告我们呵,那请你从医院出去,生活费也没有了。以后法院判公安赔偿,但判决怎么执行啊,公安局说没有钱。你不能把它的公务用车拍卖掉吧,不能把它的警械拍卖吧,不能把它的办公室拍卖吧。但是不是一点办法也没有呢?公安局有一些东西似乎还是可以处置的,比如招待所,疗养院,能不能拍卖掉?办公室的沙发能不能拍卖?可以研究。不然的话,政府的东西都不能动,那你没有办法执行。所以我想,咱们行政诉讼法修改,至少这三个问题可以考虑。一个是门槛,一个是进门以后保障公正,一个是审判以后的执行。好了,我就讲到这儿,谢谢大家!
湛中乐老师:各位老师好,06年新年刚开始,我们就在这里聚会,来聆听马教授对于新中国行政诉讼法的修改,应该说非常有意义的事情,尽管外面寒风凛冽……我很高兴今天来为马教授的报告做评议,我谈几点感受。
一个是行政诉讼的制度的确立,应该说是一种理性的选择,一种制度安排。马教授刚才从行政诉讼法的制定,确切的讲应该是从新中国89年行政诉讼法的制定说起的。毫无疑问,他对于15年来中国行政诉讼法制度实施现状的一种评估,我是基本上赞同的。但是我个人来讲,从学术角度来讲,我更愿意把视野放的纵深一点,那就是从中华民国行政诉讼制度的建立,回顾百年历史,哪怕是1920年代,行政诉讼条例和以后的行政诉讼法的建立,在中国人民共和国制度史上一个的贡献。就是把镜头的拉的更远一点,这是一种理性的想法,它是一种理性的选择,是一种制度的安排。不仅新中国有,实际上49年以前,这种制度安排这种理性选择在中华民国的时候,前人已经有实践了,而且这种实践应该是延续到目前的台湾。新中国的行政诉讼制度的建立经过一个很艰难的过程。早期,由于我们共产党的传统教育,一个重要的观念和理念就是共产党的政府跟人民的利益根本是一致的。所以,理论上存在一种我们所说的认识上的误区。新中国行政诉讼制度的建立,实际上是践行着1954年的宪法里面相关的规定,真正的还当代民主宪政的一个本来面目,公民对政府的行为当然有批评建议的权利,有申诉控告的权利,那么纸面上的宪法权利能够付诸现实的话,在中国这个制度背景里面,只有通过一个法律化的门路去实现。而且,行政诉讼法实际上在几十年之后,在践行着54年宪法的规定。当然82年宪法是对54年宪法的一种延续。所以我说中国在改革开放的大背景下,对一种制度的重新认识才出台这样一种制度。那么我想它也不是一个人一个地方,而是历史的积累,是我们制度的理性的选择。
实际上,到了21世纪,我们回过头来,要总结行政诉讼法实施15年的成就和问题的话,一个方面要历史的来看待89年制定行政诉讼法的时候人们的观念,具体环境的一个制约。就是我们现在回过头来,看马克思或者作为一个重要理论,马克思同样有他的历史局限性。所以要理性的历史的来看待当时的环境,所以马教授刚才讲法律文本的问题,他从两个方面讲,一个是当时立法上有的是当时认识到但没有解决的,有的是没有认识到,理论上没有深入的研究,实践上更没有提供一个现实可操作性的东西。我觉得历史的来看问题,这个是很好的。再一个呢,就是行政诉讼法实施以来,成绩可嘉,但是我想绝对不能沾沾自喜。新中国以来,在中国的行政诉讼领域里面,有非常多的可圈可点的案例。田勇诉北京科技大学的案例,还有在座姜教授、陈教授、王教授也包括本人,所代理过的为原告也好,为被告也好,所代理过或者论证过的行政诉讼或行政复议的案子,用我们亲身的经历都可以看到法律文本的价值和局限。所以刚才一个方面总结成绩,我想从我们的亲身经历来看,法律文本为我们公民提供了一个可以进入诉讼的一个重要途径,也为法律人提供了一个很好的舞台,但是从这个舞台里面我们还可以看到这个舞台上面所谓不太闪耀的地方,或者我们想触摸、想去的地方,而有很多的隔阂。这种隔阂既有法律文本造成的障碍,刚才马教授在现行行政诉讼法法律文本本身的制度层面,谈了若干的缺陷和问题,有的可以说瑕疵,怎么表述都可以;另外一方面,有说到大的环节,所谓司法独立的问题,所谓法院的人财物的问题。但是我个人认为,这个问题不是行政诉讼法修改中,可以或者能够解决的问题。虽然它们有关系,但这不只是司法独立的问题,也不是行政诉讼法修改本身能够解决的问题。包括法院组织的问题,更多的是涉及实体性的问题,也就是要在行政法包括法院组织法才能解决。所以司法独立是大问题。我也想在看到成绩的问题,更愿意要着眼于未来,着眼于中国法制建设的要求,怎么去修改一个“如果说有中国特色的话”,因为行政诉讼法前面必须冠以一个中华人民共和国嘛。所以有几个问题,我想共同探讨一下。
第一个就是中国的行政诉讼制度的一个最基本的问题,就是所谓民告官问题。其实学术界有一种观点:官也可以告民。但是局限于我们中国目前行政诉讼制度,以前是民不能告官,现在目前民能告官。但从世界范围来讲,从行政诉讼秩序来讲,有的国家官可以告民的,比如,日本的当事人诉讼等等,我们都可以看到有所谓的官告民。但是中国的行政权非常的庞大,中国行政机关可以依据现行的法律制度,可以“对人和财产采取诸多的强制措施包括处罚决定”。所以,在这种背景下,行政诉讼制度设计的所谓民告官,是一个中国特色。这个中国特色的保留,我记得当时江必新,现在是湖南省高院院长,原来是最高法院行政庭的庭长,我记得他也说过官可以告民,类似于现在所谓的行政机关申请法院强制执行的案件,目前称为“非诉案件”,把它纳入进来,我觉得刚才马教授由于没有更多时间谈到这一点,我想这也是应该考虑的问题。也就是说,保不保留现在所谓的中国的当事人构造方面,一个主动权的问题,一个发动权的问题,这个要不要考虑。这是一个问题。
第二个呢,刚才马教授谈到受案范围,行政诉讼法的第二章就是讲受案范围。现在回过头来,看这个问题。实际上,上个礼拜在杭州开的最高法院开了一个WTO和司法审查研讨会,我和马教授都出席了。那么受案范围的规定,我想也要历史的来看。从89年行政诉讼法的确定,到最高法院的解释,实际上是对行政诉讼法的一个限制。比如,计划生育案件,法院只认为处罚,即所谓的超生罚款才受理,而对于计划生育管理中,而对所谓的强胎行为等等,对人的拘禁行为等等,它实质上不能受理的。我们回过头来,去看91年的司法解释,它实质上是对行政诉讼法的一个限制,把法限制住了。说的难听一点,就是倒退。再往后新的司法解释,有人称之为所谓的恢复。那么到最近我们看到的,99年的行政复议法的出台,作为与行政复议相衔接的行政诉讼法,包括99年新的司法解释所谓的98条,我们都可以看到