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软法在推进国家治理现代化中的作用

作者:姜明安   点击量:2120

 

   软法在推进国家治理现代化中的作用

                    

        (北京大学 法学院,北京 100086

 要:随着国家治理现代化的推进,软法的作用越来越受到人们的重视,我国国家治理领域中的软法形式越来越丰富。目前最主要的形式有七种:一是公法的基本原则;二是已经形成和正在形成的宪法和行政法惯例;三是执政党的党内法规;四是宪法、法律中的宣示性、倡导性条款;五是已经形成和正在形成的公民社会规则;六是司法判例;七是行政执法基准。这些形式的软法对于规范国家公权力的行使,推进依法治国;规范执政党的行为,推进依法执政;规范政府行政行为,特别是行政裁量行为,推进依法行政和法治政府建设;规范公民社会行为,推进参与民主和协商民主以及平衡改革、发展、创新与法治的关系,保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一均有着特殊重要的意义和作用。

关键词:软法;国家治理;国家治理现代化

作者简介:姜明安,男,北京大学法学院教授、博士生导师,北京大学宪法与行政法研究中心主任,主要从事行政法学研究。

中共十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”确定为我国全面深化改革的总目标。在保障和促进这一总目标实现的进程中,软法(Soft Law)的地位和作用越来越重要,必须引起法学界足够的重视,加大对这一重要国家治理工具和治理手段的研究力度。

    一、目前我国国家治理领域中软法的主要形式

    法有硬法和软法之分,硬法和软法均是国家治理的重要工具。[①]过去一个很长时期,人们只重视硬法而轻视软法。只是到上世纪中叶以后,随着国际法的发展,特别是欧盟法的演进,软法的作用才越来越被人们认识。软法不仅适用于调整国际关系和区域关系,而且更适用于调整国家内部的各种新型社会关系;不仅适用于调整私法关系,而且也适用于调整公法关系。[②]在我国,对软法的认识、研究和实践则更是晚近的事。直至本世纪初,学界才有比较系统的软法专著、专论出版。[③]软法建设和实践也才开始比较自觉地提上法治建设的日程,各种软法形式才开始得到发展。目前我国国家治理领域中软法的主要形式有七:

其一,公法的基本原则

法律的基本原则是法律条文的灵魂。法律条文通常是以硬法形式表现,而法律基本原则则一般以软法,且在很多情况下以不成文法的形式出现。法律的基本原则包括公法基本原则和私法基本原则。前者如依法行政原则、人权保障原则、信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则,后者如契约自由原则、民事活动平等、自愿、等价、有偿原则。法律的有些基本原则兼有公法和私法的双重性质,同时适用于公法和私法领域,如公平原则与诚信原则等。

公私法的基本原则有的相互有着密切联系。例如作为公法基本原则的信赖保护原则与主要作为私法基本原则(同时也适用于公法领域)的诚信原则,都要求行为主体“禁反言”(estoppel,行事不能出尔反尔,反复无常。但是二者也有区别:诚信原则更强调行为者主观善意,其不能有故意误导他人、欺骗他人而使自己从中获利的不良意图;信赖保护原则却不强调行为人的主观目的,其更注重行为人的行为结果对他人的影响。行为人一旦对他人作出某种行为,使他人对这种行为产生信赖,并根据这种信赖做出了其他行为。行为人就不能随意撤销或改变其已做出的行为,损害他人的信赖利益。如果行为人因为某种原因(无论是恶意还是善意)撤销或改变自己做出的行为导致他人利益的损害,其应当对他人因此造成的损失予以补偿。

现代国家治理必须遵循作为软法的各项基本原则,无论这些基本原则是否有法律、法规的明确规定。下面试举两例:

例一: 浙江某市政府在上世纪九十年代为改造该市交通等基础设施,到外地招商引资,承诺外商来本地修建收费公路,可免除其营业税和所得税,并保障其能获得20%的投资回报率,如其达不到20%的投资回报率,政府将通过给外商出让土地予以补偿。数年后,政府因其免税承诺违法而撤销承诺,外商所修公路因之后高速公路的修建而收费日益减少,远达不到20%的投资回报率。在这种情况下,外商要求该市政府对其损失予以补偿,该市政府予以拒绝。很显然,外商要求补偿没有任何硬法的根据,免税承诺更是违反硬法的规定而不可能兑现。但是,根据软法的信赖保护原则和诚信原则,该市政府无疑应给予外商适当的损失补偿(尽管不一定是全额补偿)。否则,政府的公信力将丧失殆尽。

例二:四川省某县政府在上世纪九十年代初与企业签订保税合同,约定企业每年向税务机关交纳一定数额税款。企业经营得好,利润再大,税务机关不再增加其税额;企业经营不好,无利润甚至亏损,税务机关也不减少其税额,企业砸锅卖铁也要将合同约定的税额交上。数年后,政府声称合同违反税法无效,对那些经营得好,利润远超预期,从而所交税款远未达到法定应纳税额的企业。税务机关不仅要求其补交少交的税款,而且认定其“偷税”,对其予以罚款(罚款有多达几千万元的),甚至追究其法定代表人的刑事责任。对这种处理,如果仅根据硬法,也许不存在大的问题,但是如果我们考虑软法的信赖保护原则和诚信原则,政府的处理就很不适当。相应保税合同虽然违法,但这是政府行为导致的违法,应该首先由政府承担违法责任。企业虽然也应依法补交少交纳的税款,但其行为并不构成“偷税”,其因对政府信赖而遭受的损失政府应对之予以补偿。

其二,已经形成和正在形成的宪法惯例

在国外,特别是不成文宪法国家,宪法惯例(constitutional conventions,或称政治惯例)是重要的宪法渊源之一。周叶中教授指出,“国家机关在行使权力过程中所遵循的种种惯例可能会成为宪法规范的来源,这在不成文宪法国家尤其明显。例如,英国国会所通行的一些惯例实际上已经具有了宪法效力,具有较强的强制性。即便在实行成文宪法的国家,各种政治惯例也有可能影响宪法的解释和修改,并在很大程度上改变一个国家的宪政体制。例如,美国总统任期不能超过两届的规定,就与由华盛顿和杰弗逊等人开创的政治惯例关系密切”。[1](P108

我国是成文宪法国家,但是由于正处在社会转型时期,宪法和法律需要适应国家政治、经济、文化不断发展变化而有相应的发展变化。然而一个国家的宪法和法律,特别是宪法,不可能频繁地修改。这样,具有软法性质的宪法惯例就不断生长、发展起来,在推进社会转型和国家治理现代化方面发挥出越来越广泛和越来越重要的作用。

下面我们试举近十来年我国已经形成和正在形成的若干宪法惯例。

例一:党和国家主要领导人任职不超过两届的惯例。我国宪法仅规定了国家主席、副主席、国务院总理、副总理、国务委员、全国人大常委会委员长、副委员长等连续任职不得超过两届,而没有规定中央军委主席、副主席连续任职不得超过两届,中国共产党党章也没有规定总书记连续任职不得超过两届。但是,由于国家主席和中央军委主席均由中国共产党总书记兼任的惯例,再加上中共十八大党的中央领导集体换届时,胡锦涛同志主动放弃再留任中央军委主席职务的行动,从而就形成了总书记和中央军委主席、副主席连续任职也不得超过两届的宪法惯例。[]

例二:执政党内部在党和国家领导人换届时就候选人产生方式和人选最终确定协商的惯例。在党的第三代领导人以后,执政党内部对党和国家领导人换届如何产生候选人和确定候选人人选已经开始形成渐趋成熟的制度(包括参加协商的在职领导干部和退休老干部的范围、协商和集中多数人意见的程序、方式等)。这种惯例的不断完善、定型对于保障党和国家的稳定具有特别重要的意义。[]

例三:执政党中央政治局常委会委员兼任各主要国家机关(国务院、人大、军队)和政协领导人的惯例。例如由执政党的总书记兼任国家主席和中央军委主席。党的中央政治局常委会委员兼任国务院总理、人大常委会委员长、政协主席。这种体制显然有利于宪法规定的民主集中制原则的实现,有利于国家的统一领导。另外,执政党省级负责人一般兼任省级人大常委会主任也初步形成惯例,这种体制一方面有利于加强党对地方人大的领导和提高地方人大的权威性,另一方面也有利于加强地方人大对地方“一把手”的监督。因为地方党的负责人不进入人大,就不可能接受地方人大的监督,而其进入人大担任人大常委会主任后,人大就可以监督和罢免他。如果他的人大常委会主任的职务被人大罢免,其党内职务自然就难以维持和继续了。

例四:执政党与参政党就国家重大决策协商的惯例。自上世纪末以来,执政党在召开党的全国代表大会或中央全会就国家重大政治、经济、社会事项或重大人事变动作出决策前,都要邀请参政党领导人进行协商,认真听取他们的意见、建议。这一做法现在已经基本形成惯例。这种惯例一方面可提升党就国家重大决策程序的民主性和科学性,防止决策的失误,另一方面可促进协商民主制度的完善和发展。

    例五:重要立法在人大审议过程中经由公民全民讨论的惯例。最早展开全民讨论的法律草案是上世纪五十年代制定的《婚姻法》和“五四宪法”,但当时并未形成宪法惯例,改革开放以后,法律草案经全民讨论的逐步增多,如1989年七届人大二次会议通过的《行政诉讼法》、2007年十届人大五次会议通过的《物权法》、2011年十一届全国人大常委会第二十一次会议通过的《行政强制法》,等等。到本世纪以后,这一做法已基本形成惯例,凡涉及人民群众重大利益的立法,在人大审议过程中几乎都展开全民讨论,人民群众在全民讨论中提出的合理意见、建议,许多都被立法机关采纳,为正式通过的立法所吸收。

例六:人大常委会对政府和政府部门进行专题询问,政协定期就专门问题组织政治、政策协商的惯例(如今年全国政协实施的“双周协商会”制)。宪法和人大代表法虽然规定了人大的质询和询问制度,但是由于各种原因,一直没有很好和有效地运作起来。近年来全国人大常委会和许多地方人大常委会逐步创立和形成的对政府和政府部门进行专题询问的惯例,补充了硬法实施的不足。当然,专题询问不能代替质询。人大质询制度仍应推进其实际运作。至于政协的定期专题协商,则完全没有硬法的规定,应认为是近年来实践创立的宪法惯例。

其三,执政党党内法规
    党内法规是目前我国国家治理领域中重要的软法形式。经中共中央批准,《中国共产党党内法规制定条例》及《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》于20135月公开发布。这对于中国共产党科学执政、民主执政、依法执政和建设法治中国,具有重要意义。

有人对党内法规姓“法”提出质疑,笔者曾在《人民日报》上撰文加以解释。笔者认为,党内法规虽然不是国家立法机关制定的硬法,但它属于规范国家治理行为的重要软法形式。[]因为中国不同于西方国家,中国共产党及其党内法规在国家治理中有着特殊重要的地位和作用。首先,中国共产党直接领导国家的政治、经济、文化等各项事业,其次,中国共产党对国家的领导是依法(包括硬法和软法)进行的,党必须在宪法和法律范围内活动。党依法执政,首先是依照国家的宪法和法律,除此之外,还必须依照党内法规管党治党,因为党的领导体系、党的执政权力结构、党的执政方式与党的组织、党的纪律、党内监督、责任机制等,是国家法律、法规所无法调整的。

党自己制定《条例》、《规定》对党内法规和党内规范性文件进行规范,正是法治原则的体现。法治有普适性的原则和要求,也有各国基于国情的特殊性原则和要求。普适性原则要求对公权力进行规范,把权力关进制度的笼子里。而法治的中国特色要求,中国共产党应当依法执政、依规治党。因为中国共产党担负领导国家的职责,但其本身又不是国家机关的组成部分,故不仅应通过国家法律,也应通过党内法规,规范其权力。[]

学界有人不认同党内法规,主要是对中国国情没有深入的认识和理解。中国共产党既然是执政党,对国家实行统一领导。那么它怎么执政和领导,是由其领导人随意发布朝令夕改的“最高指示“、指令,由其领导机关发布不断变化的政策性文件进行执政和领导,还是由其各有权机关通过准立法程序制定具有规范性和相对稳定性的党内法规执政和领导?显然后者优于前者。作为软法的党内法规治党治国的优势显然大于指示、指令和文件。

其四,宪法、法律中的宣示性、倡导性条款
 
宪法典中的宣示性、倡导性条款同样也属于目前我国国家治理领域中的软法形式。例如,我国宪法序言确定,“中国各族人民将继续在中国共产党领导下,……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”;宪法第5条规定,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”;宪法第15条规定,国家实行社会主义市场经济”;宪法第24条规定,“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学,爱社会主义的公德,……”,等等。宪法的这些条款显然不具有硬法的国家强制拘束力,但它们对于推进国家的良政善治,实现国家治理的总目标无疑是不可缺少和具有重要意义的。

除了宪法以外,法律中的宣示性、倡导性条款也属于软法的重要形式。我国国家治理领域中的软法大量存在于各种法律中。许多法律中均有很多不具国家强制约束力的宣示性、倡导性条款。例如,《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第3条和第4条规定,(各级人大)代表必须模范地遵守宪法和法律,……;代表应当……努力为人民服务。《民族区域自治法》序言指出,“实行民族区域自治,体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神,体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则”。《人民法院组织法》第3条规定,“人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国,自觉地遵守宪法和法律”。另外,2013年全国人大常委会新修订的《老年人权益保护法》规定,家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。这一“常回家看看“的条款可以认为是较典型的软法条款。

已经形成和正在形成的公民社会规则
   
公民社会规则,或称“社会法”[]同样构成国家治理领域中软法的重要组成部分。作为与国家法相对应的“社会法”,是指由公民社会及其社会公权力主体,如社会团体、行业组织、社会自治组织等制定的调整其内部关系和相应社会公权力运作所涉及的外部关系,规范社会公权力组织内部机构、内部成员行为以及相应社会公权力运作所及外部组织、外部人员行为的规则系统。

考察历史,“社会法”先于“国家法”的存在而存在。国家并不与人类社会同在,在阶级社会之前和之后,并不存在国家。但是,在不存在国家的社会中,人类的行为不能没有规则,人们之间的社会关系不能没有法调整。只是这种规则不是由国家制定或认可,这种法不是由国家强制力保障实施。这种规则之所以与国家法、硬法一样也称“法”,是因为它具有法的一般特征:由一定的人类共同体通过一定的程序制定或认可;反映共同体全体成员或多数成员的意志和利益;规范共同体成员的行为;调整共同体内部和外部的各种关系;通过一定的激励和制约、制裁措施保障其实施。

作为软法的社会法不仅存在于人类长久的没有国家存在的历史时期,而且也存在于有国家存在,即国家社会并存的人类社会历史阶段。国家不是哪一天突然产生的,也不是哪一天突然消亡的,其产生和消亡都是一个相当长相当长的历史过程。在国家形成的初期,社会因素的比重大于国家,人们的行为受制于社会必然甚于受制于国家。之后,随着经济的发展和政治的演进,国家越来越强势,社会越来越萎缩,以至于到后来国家几乎垄断了对人类共同体各个领域、各个层面的控制权。这时,在人类共同体的生活中,国家因素大大超过社会因素,人们的行为虽然不能说完全受制于国家,但无疑主要或已根本上受制于国家。然而,人类社会发展到今天,国家与社会的关系又开始发生了新的变化,新的转折:随着市场经济和民主政治的发展,公民社会日益成长,部分国家公权力开始向社会转移,人们的行为即受制于国家,同时也越来越多地受制于社会。正是在这样的历史条件下,在规范人们行为,调整社会关系的法规则体系中,国家法和硬法的比重开始逐步降低,作为软法的社会法的比重开始增加。尽管在相当长的一个历史时期内,国家法和硬法在法体系中的主体地位并不会改变,相应的法规范更不会消失。[]

目前我国正处于国家公权力逐步向社会转移的转型时期,公民社会日益成长。与之相适应,作为社会法的软法也不断生长、发展,其中包括各种已经形成和正在形成的公民社会规则或惯例。如公民、NGONPO通过申请政府信息公开监督公权力的社会规则和惯例;公民、NGONPO通过网络、博客揭露腐败公职人员和腐败行为的社会规则或惯例;公共知识分子通过向国家机关提交立法、政策、制度改革、变革建议参与政治的社会规则或惯例;社会自治组织通过制定章程推进和规范社会自治行为的社会规则或惯例,等等。

其六,司法判例

司法判例是指法院就典型性案件作出的对今后本级和下级法院审判同类案件有法律约束力的或有指导意义的判决。在英美法系国家,判例称为“判例法”,对今后本级和下级法院审判同类案件有法律约束力,相当于硬法;在大陆法系国家,判例仅对今后本级和下级法院审判同类案件有指导意义,属于软法范畴。我国最高人民法院每年发布若干指导性案例,对本级和下级法院审判同类案件起指导作用。判例的直接效力仅及于法院,但对法院以外的国家机关进行国家治理亦有一定的约束力。例如,行政机关在行政执法过程中如不遵守判例确定的规则,之后在行政诉讼中就可能因法院遵守先例而承担败诉的风险。因此,司法判例在我国亦属于规范国家治理行为的软法形式。

其七,行政执法基准

行政执法基准量是指行政机关为正确、公正行使法律、法规授予的行政裁量权,防止执法机关和执法工作人员滥用裁量权或过分任意行使裁量权而导致的不公,而就法律、法规规定的裁量范围、幅度予以细化、具体化所制定的细化、具体化的条件、标准。关于作为软法性质的行政执法基准的适用,笔者曾在一篇论文中通过一个具体案例说明适用规则:[]裁量基准不是硬法,没有强制执行的法律效力,但它作为软法,也不是没有约束力。在一般情况下,它应该得到执法者的严格遵守,违反即构成违法。但在某些特定情况下,执法者可以不遵循,而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。就本案而言,如违法者违法超速路段具有特别危险或违法者违法具有某种特别恶劣情节,交警不遵循裁量基准而给予相对人以《道路交通安全法》规定的罚款最高限处罚是可以的。因为行政机关制定裁量基准时难于,甚至不可能对所有违法情形均予以考虑。当然,执法者不遵循裁量基准必须在法律文书中详细说明理由。否则,裁量权滥用即难于避免。[11]

二、软法在国家治理现代化中的作用
    在当下中国,软法在国家治理现代化中的作用主要表现在四个方面

(一)规范国家公权力的行使,推进依法治国

国家公权力包括国家立法权、行政权、司法权和国家管理内政外交事务的其他权力。所有这些国家公权力的行使,除了应受国家硬法的约束和规范以外,还必须受软法的约束和规范。否则依法治国,推进国家治理现代化的目标和任务就不能实现。

这里仅就国家立法权的行使而言,硬法只能确定立法的主体、各立法主体的一般权限划分,以及立法的一般程序。至于立法权限的具体划分,立法程序的具体规则,均需要通过软法确定。例如,《立法法》第8条规定,属于“民事基本制度”、“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”之类的事项为法律保留事项,只能由全国人大或全国人大常委会制定法律。但是,什么是“基本制度”呢?就只能留待立法惯例等软法来确定,或通过各主体间的讨论、协商等软法方法来寻求答案。又如,《立法法》第34条规定,对于列入人大常委会议程的法律案,应当通过座谈会、论证会、听证会等多种形式听取意见,并将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见。但是,什么样的法律案应采取座谈会的形式听取意见,什么样的法律案应采取论证会的形式听取意见,什么样的法律案应采取听证会的形式听取意见,什么样的法律案应采取所有三种形式或其中两种形式听取意见呢?什么样的法律草案应发送有关机关、组织征求意见,什么样的法律草案应发送专家征求意见,什么样的法律草案应同时发送机关、组织和专家征求意见呢?就只能留待立法惯例等软法来确定,或通过各主体间的讨论、协商等软法方法来寻求答案。

   (二)规范执政党的行为,推进执政党依法执政
  
在中国,要推进国家治理体系和治理能力的现代化,关键在执政党依法执政、科学执政和民主执政。怎么实现执政党依法执政、科学执政和民主执政?首先当然还是靠硬法,通过硬法保障执政党在宪法和法律范围内活动;其次则是靠软法,以软法规范执政党的组织和各种执政行为与活动。因为党不是国家机关,不能完全适用国家硬法。但作为长期执政的中国共产党也不是一般的社会组织,它要直接行使某些重要的国家公权力,如党对国家一定重大事项的决策权、党管国家干部权、党指挥国家军队权等。在这些方面,作为软法的党内法规和其他有关政策性文件对规范党的组织和行为有着必不可少的作用。其中最重要者有以下三项:

    其一,规范执政党的组织、选举、干部选拔任命,促进执政党党务公开与党内民主。目前,这方面的党内法规已经不少,但仍然存在两个方面的问题:一是有些法规,如有关党内选举和干部选拔任命的法规,民主性和科学性不够,需要把体现现代国家治理理念和原则的参与民主与协商民主的内容注入进去;二是有关党务公开与党内民主的党内法规目前还很不健全完善,需要抓紧制定和完善这方面的党内法规。

    其二,规范执政党与人大、政府、法院检察院的关系,保证执政党的领导与各国家机关独立行使职权的统一。 现代国家治理的中国特色在于既坚持中国共产党对国家事务的领导,又保证各国家机关依法独立行使职权。要做到这一点,就必须正确处理执政党与人大、政府、法院、检察院等国家机关的关系。对此,软法可以和应该在其中发挥重要的作用:一方面执政党可以通过党内法规和政策规范和约束自己的行为,防止自己以党代政,不适当干预或包办应该由国家机关处理的事务;另一方面,国家机关可以通过不断探索和创新,形成和积累依法独立行使职权与接受党的领导二者辩证统一的做法和惯例,以规范其行为。

    其三,规范执政党与参政党及社会组织、团体的关系,保障三者的相互合作、相互监督和制约。中国特色的现代国家治理不仅要求正确处理执政党与人大、政府、法院、检察院等国家机关的关系,而且要求正确处理执政党与参政党及社会组织、团体的关系。在这方面,近十来年实践已经形成和发展了许多好的做法和软法惯例,下一步需要做的是认真加以提练总结,使之进一步制度化、规范化。

(三)规范行政行为,推进依法行政和法治政府建设
    
软法对于国家治理现代化的另一重要作用就是规范行政行为,特别是规范行政机关的行政裁量行为,推进依法行政和法治政府建设。2004年,国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》。正是这一作为典型软法形式之一的《纲要》对政府各种行政行为抽象行政行为和具体行政行为均确定了基本要求和行为准则,明确设定了我国建设法治政府的主要目标,从而在我国开启了全面建设法治政府的进程。[12]

关于软法规范政府行政裁量行为的作用,笔者曾经在《湖南社会科学》上发表过专论,认为这种作用主要表现在六个方面,即通过软法的六种形式----正当法律程序、立法目的、法的基本原则、行政惯例、行政政策和行政执法基准对行政裁量权的行使进行规制,防止裁量权的滥用和保障行政法治的实现。[13]至于法律对政府覊束行政行为的规制,则主要是硬法的作用范围,当然软法在其中也可以发挥适当的作用。

(四)规范公民社会行为,推进参与民主、协商民主
   
现代国家治理体系的建立和完善在很大程度上有赖于公民社会的培植。因为现代社会国家与公民的关系以及公权力的配置大不同于传统社会。在传统社会,公权力集中于国家,国家通过各级官僚机构治理民众。而在现代社会,由于社会经济关系的复杂化,公民社会[14]迅速成长,部分国家公权力向社会转移,社会在自身发展过程中也生长出许多自治性的社会公权力。所以,现代国家治理不能仅专注于国家和国家公权力,还必须特别关注和推进参与民主和协商民主,规范公民社会和社会公权力行为,以此全方位推进国家治理现代化。在这方面,软法主要通过以下三个途径发挥作用:

    其一,通过NGONPO等社会组织、团体和事业组织的章程规范其自治行为,促进其参与国家和社会公共治理。NGONPO等社会组织、团体和事业组织的章程(如律协、医协、注协的章程、大学章程等)属于软法的范畴。它们是公民社会的“宪法”,其对于规范社会组织、团体的自治行为,促进其参与国家和社会公共治理有极为重要的作用。但是,目前我国这方面的软法还很不完善,迫切需要加强,国家有关主管部门应引导NGONPO等社会组织、团体和事业组织健全其章程,推进其行为法治化。

其二,通过社会组织、团体的联合公约、协议,推进公民社会的共同行动,实现公共治理目标。 社团组织的公约、协议既可以是特定社团组织的成员签订的,也可以是不同社团组织之间相互签订的。社团组织通过这些公约、协议,约定为达到某种公共目标而共同采取一定行动。凡参与签约的组织、个人均应自觉受这些公约、协议条款的约束,从而达到公民社会自我治理的目的。

其三,通过社会组织、团体与国家机关的互动,形成互动规则,促进公共政策和国家、社会公共治理措施的公共讨论、辩论和协商的常态化。公民社会的治理既通过国家机关的管理行为和社团组织的自治行为实现,也通过社团组织与国家机关的互动实现。在社团组织与国家机关互动的过程中,会形成各种成文或不成文的软法规则。正是这些规范双方互动的软法规则,不断促使公共政策和国家、社会公共治理措施的公共讨论、辩论和协商的常态化。

其四,规范互联网行为,提高网民素质,促进网络对民主、宪政的推动作用。网络虚拟世界构成现代公民社会的重要空间。网络虚拟世界既是现实世界的反映和延续,但也有很多区别于现实世界的不同特点。从而它既受国家硬法的调整和规范,更要受网络虚拟世界自身运作过程中不断产生和形成的软法的调整和规范。互联网网民之间、互联网营运商之间、互联网网民与互联网营运商之间在其互动过程中不断形成规则、达成协议,自觉规范、约束自己的行为,不仅有利于消除网络上的欺诈、名誉侵权、软暴力等负面消极行为,而且有利于提高网民素质,促进网络对民主、宪政的积极推动作用。
    (五)平衡改革、发展、创新与法治的关系,保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一

软法对推进国家治理现代化的另一重要作用就是平衡改革、发展、创新与法治的关系,保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一。这一作用主要通过以下三个方面的途径实现:
    
其一,软法通过其灵活性,平衡改革与法治的关系,既推进改革,又防止改革脱离法治的约束。改革与法治的关系在一般情形下是统一的:法治推动和保障改革的实现,改革促进法治的发展和完善。但是在某些情况下,改革与法治也可能发生矛盾和冲突。例如,改革者急功近利,或从个人私利出发,抛开法治、违反法治乱改革、滥改革,或者法律、法规因各种原因滞后,不适应现实社会、政治、经济的发展,严格依硬法的具体条文办事,改革即无法进行下去。在这两种情况下,软法通过其灵活性既可对急功近利的改革者形成约束,防止他们的急躁冒进和滥权行为,又可弥补硬法的滞后与不足,为改革提供适当的法律根据,保障和促进改革。

     其二,软法通过其自治性,平衡发展与法治的关系,既促进发展,又保障发展以人为本,制约官员的政绩冲动。要解决中国的各种问题,必须讲发展,必须促进发展,把发展放在非常重要的位置。小平同志说,“发展才是硬道理”。[2](P377)但是发展必须坚持科学发展,必须坚持以人为本。而“不能单纯以GDP论英雄”。[15]为了制约官员,特别是地方官员的政绩冲动,发展社会自治组织,促进公民社会的发展,以软法的自治性平衡发展与法治的关系,保障经济、政治、社会、文化和生态环境的全面协调发展是非常必要的。

其三,软法通过其相对保守性,平衡创新与法治的关系,既激励创新,又防止创新脱离现实条件,导致异化。创新是改革和发展的条件和途径,但是创新必须从现实条件出发,不能异想天开。同时,创新必须受法治的约束,不能随心所欲。否则,创新将导致异化,不仅不能推进真正的改革和发展,反面可能干扰或破坏改革和发展,侵犯或损害人民群众的合法权益。对此,软法可通过其相对保守性,平衡创新与法治的关系。

此外,软法可通过对硬法的保障和适当补充、修正、对硬法僵硬性的缓和,在平衡改革、发展、创新与法治的所有三个关系方面,改进国家治理,促进善政良治,保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一。

    三、完善和改进软法,推进国家治理现代化

如前所述,软法对于推进国家治理现代化具有重要的和不可替代的作用。但是,这种作用不是能够完全自发地产生和发挥的。要充分有效地发挥软法对于推进国家治理现代化的作用,我们有必要改进和完善软法,使之进一步正当化、规范化和系统化。

    (一)对现有软法进行清理,用现代法治理念对其体系、内容逐步改造、重构,使之适用国家治理现代化的要求

软法由于形成途径和制定主体的多元性、形成和制定程序的不确定和不规范性,加之缺乏严格的监督审查机制,因此其内容可能良莠不齐:有的合法、合理、正当、具正能量,这是软法的主流,但也有某些软法不合法、不合理、不正当、具负能量。因此,我们为充分有效地发挥软法的积极作用,就必须对现有软法进行清理,用现代法治理念对其体系、内容逐步改造、重构,使之适用国家治理现代化的要求。

     软法较之硬法最大的优势是一定社会共同体成员对相应软法的形成或制定的广泛和直接参与。软法如果失去这一优势,软法的积极功能和作用就会大打折扣,甚至可能沦为相应组织、单位负责人专制、独裁和侵犯共同体成员合法权益的工具。因此,软法的形成和制定一定要遵循正当法律程序,保障社会共同体成员的广泛和直接参与。所谓社会共同体成员对软法形成或制定的“广泛和直接参与”,是相对硬法规制对象对硬法立法的参与而言的。二者相比较,前者通常是全体参与,后者则通常是代表参与;前者参与的方式通常是通过直接协商达成协议,后者参与的方式则通常是通过座谈会、论证会、听证会听取意见;前者参与的结果通常是以全体一致的形式通过,后者参与的结果则通常是以少数服从多数的形式通过。为了保证软法的民主性和规范化,对于软法形成或制定的基本程序应通过硬法加以确定,使之具有一定“刚”性。

软法的正当化和规范化要求不断对现有软法规则进行清理。所有共同体都要定期对现有软法进行清理,废除其非法之法(与硬法相抵触之法[16])、过时之法,同时要不断健全、完善相应共同体良性运作所需之法,使其运作规范化、法制化。例如,高等学校每年都要制定那么多规范学生和教师行为的规则,校方应定期对各种规则进行清理,修改不合时宜的规定,废除过时的规定。各个共同体只有对自己的软法不断立、改、废,才能使之更好地发挥作用,否则,让那些不合时宜的规则继续存在、无限期存在,将破坏法制,侵害相对人的权益。

(二)对现有软法予以完善,根据国家治理现代化的需要,进一步促进、推动新的软法的形成和发展

我国目前软法数量虽然大大超过硬法,但是,相对于现代国家治理对于软法的需要,却还有很大的差距和不足。因此,我们有必要根据国家治理现代化的需要,不断完善现有软法。完善软法的途径有二:一是制定,各种社会共同体,如社会组织、行业协会、高等学校、社区、村民委员会、居民委员会以及各种NGONPO,都应制定完善自己的组织活动章程、规则,依章程、规则运作、活动;二是形成,软法不同于硬法,其许多规则、规范不是制定而是共同体在运作、活动过程中逐步形成、不断生长的,如宪法惯例、行政惯例、社会惯例等都是经过人们长时期合作、互动和不断总结、修正和提练而成的。因此,要完善软法,必须注意不断地进行实践、探索,培植和形成有助于推进国家治理现代化的各种惯例和各种不同社会共同体的不成文行为准则。

(三)有计划,有步骤地整理、编纂宪法惯例、司法判例、执政党党内法规、行政惯例、社会组织章程、规则汇编等,使现有软法逐步体系化、系统化

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