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论香港特别行政区行政长官提名委员会的合理性与民主正当性

作者:陈端洪   点击量:1681

论香港特别行政区行政长官提名委员会的合理性与民主正当性

 

提  要: 一些人在想象香港普选时有意规避“一国两制”和基本法,沉溺于民主城邦的意象,竭力鼓吹公民提名和政党提名。他们要么没有充分意识到,要么就是存心滥用普选内含的“解构V.整合”的悖论、“一国两制”与生俱来的若干二律背反以及行政长官的产生方式的“普选——任命”的二律背反。行政长官提名委员会是旨在克服普选悖论和“一国两制”内在的二律背反的一种合理的制度创新。它具有一个提名机构应该具有的民主正当性,理当被市民接受。它是基本法创设的机构,具有惟一性和排它性。引入公民提名和政党提名是对提名委员会的合理性与民主正当性的怀疑与挑战,如果不是故意,至少客观上可能把政改演变成宪制危机。

关键词:提名委员会、二律背反、合理性、民主正当性、广泛代表性

 

        基本法没有效法世界许多国家的普选通例规定政党提名和选民联署提名,而创设了行政长官提名委员会(以下简称提委会)这一独特的提名机制。在有些人看来,这是一种极其不合理的制度设计;提委会是“小圈子筛选”,天生民主正当性不足。这两种观点很有迷惑性,在香港也颇有市场。我认为,这两种观点都是错误的,根源在于(1)把香港地方普选和一个独立政治体或主权国家的普选混为一谈,要么没有充分认识,要么就是滥用普选的悖论、“一国两制”内在的几个二律背反和行政长官产生方式内含的二律背反,偏执一端;(2)误解了提名的性质,把选举的民主正当性标准强加于提委会。

        一、普选的想象与辨证

    (一)政治意象V. 知识原型

    如何想象香港未来的普选?换言之,参照或者按照什么样板和标准建构普选制度?这是一个政治难题,也是一个知识难题。

    在政治心理层面,香港回归以来围绕普选的社会运动,有一种倾向越来越明显:不顾“一国两制”的政治现实和宪制安排,以一个独立的政治体为潜在或显著的意象,按照国际人权标准,幻想一种完美的并且可以一蹴而就的普选制度。与之相对,中央则希望通过普选继续保持爱国者治港的局面、进一步加强社会团结、增强港人的国家认同,担心因此加剧社会撕裂,造成社会动荡。

    尽管两种政治心态截然不同,但双方在知识上都面临一个共同的难题,那便是:到哪里去寻找关于普选的知识资源?所谓知识资源,主要是指概念体系、规则模式和理论。这个问题,人人碰到,却从来没有人把它作为一个重要问题公开提出来。答案其实众所周知:去西方。西方人的选举知识是如何形成的?首先来源于古希腊城邦,其次来源于中世纪及前现代城市地方选举和教区选举。到了以主权国家为主体的现代世界,政治选举制度,特别是普选都是以主权国家为原型建构出来的,宪法学和政治学均以国家为研究对象,成了地道的“国”学。地方制度包括联邦制下的州宪法和州政治制度不具有作为一个知识体系的独立性,只能在国家理论的范围内亦步亦趋地发展。即便存心去研究西方大都市的选举制度,在概念体系上和价值观念上也不会有什么异于国家选举制度的发现,顶多无非收获一些不同的规则模式。二战后,普选问题在人权的名义下被国际化,《公民权利与政治权利国际公约》把国家普选的基本知识转化成了普适原则,赋予其普遍性和道德权威。今天,当我们思考如何建构香港地方选举制度的时候,我们的知识想象被固化了,固定在了西方国家选举的知识范围内,固定在那些“普适”的观念上了。虽然在《公民权利与政治权利国际公约》起草过程中,社会主义国家对普选甚为积极而激进,而许多西方老牌的民主国家却甚为保守[1],但反讽的是,今天人们却把公约关于普选的原则与西方民主国家的选举原则不作区分了。

    作为民主理论和选举制度知识原型的国家意象反过来影响、强化了部分港人的政治心理。他们在西方国家民主理论和选举制度的知识库中如获至宝,把国际公约包含的普选知识直接当作天条律令。极端势力走得更远,做起了“城邦”的梦。他们想象的普选已经剥离了任何西方国家的具体条件,超越了它们的制度具象却兼得每一种制度的美,只剩下普及而平等,或者一人一票、票票等值的抽象原则。更不消说脱离香港自身的现实了,完美得一点地气都不沾,连自己都不认识自己了。这样的普选意象其实不过是一张画皮!

    错误其实很简单,就是把一般性的知识模型等同于具体政治模式了,把以国家为原型的民主理论不加裁剪地套在一个地方的身上。要改正过来,香港的政治学和宪法学(基本法学)就得真正把国家概念引进来,在国家理论的框架内,结合香港的具体条件来思考自治权。但政治心态本质上不是一个知识问题,坚持和偏激未必源于无知,而可能出于自利。政治问题终归需要政治解决。然而,这绝非说知识是无益的。相反,普选的知识是用来建构和发展公共理性的,可以用来论证各自的主张,用于教育和说服大众。

    在此形势下,中央额外承担了一个知识任务:阐释“一国两制”这个程式化表述中香港这一制和国家的逻辑关系、这一制和国家主体制度之间的关系,把国家理论逻辑嵌入普选话语;传播基本法关于普选的制度安排,敦促香港社会回到基本法的框架内“有商有量”。总之,要克服普选论述中把香港当作一个独立的政治体来思考和想象的倾向。中央政府承当这个角色其实是件尴尬的事情,因为知识的生产属于知识分子的本分,知识一旦和权力结合起来,就无法与意识形态和官方意志相区分。这不是说,中央不可以或不需要论述,而是说知识界应该勇敢地承当这个知识使命。我理解这是全国港澳研究会成立的动因。但我以为,香港普选研究不能简单地用“港澳研究”这样一种类似人类学的知识模式来概括,这个话题应纳入国家理论的大框架中来,对全国知识界和思想界开放。

    (二)普选时刻:“解构V.整合”的悖论

    什么是普选?为什么实现普选只能循序渐进?为什么那么多的民主转型国家经济衰退、社会长期动荡,甚至分崩离析?尽管各国条件殊异,但背后基本的原理是一样的。这个原理就是普选时刻内含的“解构V.整合”的悖论。

     普选时刻,在理论上可以追溯至卢梭的人民集会。卢梭说,“这种只能是以维护社会条约为目的的集会永远应该是以两个提案而告开始,这两个提案绝不能取消,并且要分别地进行表决。第一个是:‘主权者愿意保留现有的政权形式吗?’第二个是:‘人民愿意让那些目前实际在担负行政责任的人继续当政吗?’” [2]。对第一个问题的表决是人民作为主权者行使立法权(制宪权),对第二个问题的表决是人民作为临时的民主政府行使一项政府职能,“由于主权猝然间转化为民主制而告完成”[3]。既然每次集会都必须就这两个问题表决,宪法和政府便随时都有可能被推翻。我称之为卢梭式的不断革命论。

    今天,任何一个民主国家都实行代表制民主,人民不能随时出场,人民出场只有两种形式,一是偶尔的公民投票(包括复决),二是定期选举。普选对应于卢梭的第二个问题,选举时人民出场,实实在在地成为国家权力的主体:人民被分解成一个一个的权利“原子”;国家权力被等额地分解为公民的民主权利,以选票的形式交还到每一个选民的手中;选民通过选举投票集体地行使权力。那一刻国家权力解散了,被回收到人民的手中,原有统治权丧失正当性;那一刻,真的“普及而平等”了。解构的瞬间是多么的危险啊!政治实践中,为维持国家的稳定,人们发明了若干规避风险的办法:(1)在政府或代议机关任期结束之前举行选举;(2)把选举产生的职位宪定在很小的范围内,建立一个政治中立的、超稳定的文官系统;(3)叉开总统选举和议会选举,甚至对议会议员的选举也可以不同时进行。但种种措施的发明丝毫不影响我们在理念上设定一个解构的瞬间,恰恰相反,正因为选举具有解构性质才会出现这些发明。然而,这绝不是说,选举时社会契约解除了,政治体解散了,宪法和法律无效了。普选时,人民不是行使制宪权,更不是退回自然状态中,而是根据宪法整体地亲自出场行使权力。

    解构是普选行为逻辑的第一步,不是投票行为本身,更不是普选的目的。谈到普选,人们往往津津乐道于普及而平等,几乎很少注意到普选(universal suffrage)概念中“普”字深层的哲理。“普”对应英文universal,后者来源于拉丁文universalis,英文的宇宙(universe)一词也同样,意思是“使变为一”、“已变为一”(turned into one)[4]。“一”是什么?一是整体,是同一性。可是法律家把它的意思缩减为平等了。为什么法律面前人人平等呢?如何可能平等呢?平等预设了整体性和同质性,预设了“一”。普选是为了整合为一,通过选民意志的自由表达把政治体整合(integrate)起来,通过周期性地更换代表者和统治者把国家权力收回来再授予出去,以便维持代表者、统治者与人民的同一性,防止前者异化及背叛后者。

    解构和整合是普选的两个面向,二者构成一个悖论。人民出场有一种天然的倾向,即以宪法之外、之上的主权者心态质疑一切,错把普选时刻当作制宪时刻。解构之后能否完成整合,完全取决于国民是不是懂得运用自由意志达成合意。民主最终仰仗国民的德性,国民必须具有契约精神。在一个特定的社会中,一旦人民拥有普选权,谁能保证这个社会一定不会被撕裂而无可弥合呢?代表型民主制固然也需要多党制,但多党制是有底线的。竞争是为了更好地整合,不是为了派系割据;张力的存在是为了激发政治体的活力,不是为了相互内耗。因此,各政党必须尊重政治游戏规则,也必须懂得妥协的艺术。契约精神和妥协的艺术需要一个长期的学习过程才能养成。一旦各种政治势力不按规则出牌,灾难就临门了。

    用什么来“驯服”(tame)人民?必须依靠宪法和法律的权威。施密特《宪法学说》第十八章在“人民在宪法的框架内行使宪法规定的权力” [5]这一小标题下论述选举的意义,这个小标题可谓一针见血。这一句中文的语法结构和意义结构与原文并无二致。其基本的语法结构是:主语(人民)——状语(在宪法的框架内)——谓语(行使)——定语(宪法规定的)——宾语(权力)。这个句子可以简化为:人民(主语)——行使(谓语)——权力(宾语)。人民怎么能成为行使权力的主语呢?换言之,人民行使什么权力?如何行使权力?要解释清楚,就必须把状语和定语放进来。施密特的意思是说,在宪法的框架内和基础上,人民可以作为选民或拥有表决权的国民行使宪法规定的某些权力,人民行使权力的方式包括选举和复决、创制。这就把选举的性质界定清楚了:1.人民参与选举履行了一定的国家职能。人民的选举权利在集合的意义上也是一种宪定权力。2.行使选举权力的人民,不在宪法之前,也不在宪法之上或之外,而在宪法的框架内。换言之,这个人民是被宪法驯化了、框住了的,不同于作为主权者或制宪权主体的人民,后者在宪法之前存在,是它创设了宪法。这两点对于我们思考香港普选有极其重要的启示:选举不是个人主义的自由,人民只能在宪法(基本法)的框架内和基础上行使选举权。

    施密特在该书的第二部分论述基本权利时,特别对基本权利进行了实质性区分。他把个人自由称为真正的基本权利,认为这些权利是绝对的基本权利,其内容并非来自法律。相反,任何法律干预都属于例外。而根本上具有民主性质的公民权完全属于另一种类型。公民的民主权利的预设前提不是置身于国家之外的“自由”状态中的自由个体,而是生活在国家中的国民或公民。有鉴于此,这些权利具有政治的性质。它们是政治身份权或人民权利。平等选举权和投票权即属于民主权利。[6]

    《宪法学说》没有考虑地方选举。他解释说,“原因在于,地方选举不涉及作为整体的政治统一体,因而从国家理论的角度来看,必须被视为一种不同性质的选举”[7]。那么,地方选举是一种什么性质的选举呢?我参究,这里最关键的是,地方不是一个政治统一体,地方居民不构成一个政治民族。因此,选出的代表只能代表地方居民作为一个社会联合体的同一性,这种同一性不具有政治上至高无上的排它性。在第二十章的第四部分《民主与行政》,施密特简约地指出,“在一个民主国家,人民始终是政治统一体的全体人民,而不是一个地方或专区的全体选民。作为一个同质的、独立自足的整体,政治统一体与其他属于内政范畴内的群体和组织有着特殊的区别,这一点构成了政治民主的根本前提。”[8]其次,在联邦制下,各州权力具有固有性质,因此,各州选举具有赋权意义,但权力有限。在单一制下,地方没有固有权力,其一切权力源于中央的授予。因此,这里的地方选举主要是一种产生地方政权人选的技术手段和民主正当化过程,其赋权的意义几近于零。但是,对于高度自治地方来说,虽然自治权整体上是国家授予的,但在自治范围内地方有自主性,其普选不能说没有赋权的意义,但其赋权功能不完整,属于二级授权。

    雅典城邦,无数民主理论家梦想的故乡。可是,我们是不是也应该思考一下:雅典城邦为什么会灭亡?而在那个时代连名字都没有的一个小岛今天成了耀眼的明珠,这个地方叫做香港?香港有一个民主的梦想,那个偶像不是希腊的城邦,因为她是在中国的土地上,一个长存的文明之邦。还是冷静一点面对现实,回到一国两制的方针下讨论普选如何可能吧。


二、“一国两制”内含的二律背反与香港行政长官普选

    要正确而充分理解香港普选的性质,就必须认识“一国两制”内含的,或者单一制与高度自治之间的几个二律背反(antimonies)[9]。单一制是个原则,自治也是原则,但自治的内涵完全取决于具体的宪制安排,所以这里所谓的二律背反,有原则的冲突,主要指的还是具体的自治制度在逻辑上与单一制原则的二律背反。

    1.第一个二律背反:(1)单一制国家的宗旨是整体性自我保存,即维护国家的统一性。实行两制的目的是在特殊条件下采用特殊的结构形式实现国家的统一。“一国”的政治和宪法意义是:中国是一个单一的主权政治体,任何地方没有交战的自救和自保权,[10]没有自决权,不能寻求独立政治存在;一切权力属于国家,地方没有固有的权力,没有制宪权,地方一切权力来源于中央授权。(2)特别行政区不是普通行政区,它在国家领土范围内,却与内地设置了边防线,内地公民赴港澳属于出境,港澳居民中的中国公民来内地需持回乡证。领土内、边境外;“这么近,那么远”![11](3)特别行政区享有的自治权打破了单一制原则,也远远大于联邦制下的州权。(4)特别行政区有自己的区旗、区徽,享有诸多对外事务权,特区永久居民中的中国公民持有一种特殊护照,享受的免签待遇也不同于内地公民。(5)但是,特别行政区在宪法上的定位还是一个行政区,不过多了“特别”二字,没有类似于联邦制下州的政治存在身份,在国际法上也不是一个政治主体。

    这个二律背反关系到特别行政区的国际、国内政治存在身份,可能导致特区的国家认同危机。要保存特别行政区原有法律、经济、文化、生活方式和风俗的独特性,维护居民的优越感和特权,必然有人不会满足于单纯的自治,转而主张建构特区自身的政治认同,一种类似于联邦制下各州的政治身份。为了寻求特区更大的国际空间,也为了反过来在国内寻求更大的自主性,难免有人会制造“次主权”之类的理论。[12]

    2.第二个二律背反:(1)共和国建立在人人平等的原则上,平等原则首先是存在性原则,然后才是一个宪法规范。所谓存在性的,是指平等的客观实质,即全体国民起码的同质性;而法律平等是形式上的,具有规范性。(2)特别行政区高度自治建立在不平等和异质性的存在基础上,同时也打破了宪法上的公民平等的形式原则,就连纳税和服兵役的国民义务也免除了。一旦这种不平等和异质性被法律规范固化,特别行政区会要求巩固其特权而不会乐意看到自身的特权和优越性逐步减少。

    这个二律背反关系到特别行政区居民的公民资格,可能导致内地居民往特区移民,而部分特区居民把超国民待遇的身份特权扩延用到内地,寻求更大的利益。随着内地进一步改革开放,经济持续稳步发展,这个二律背反迟早将导致特区永久居民中的中国公民有特权没优势的失衡心态,也会导致两地居民的对抗心态。

    3.第三个二律背反:(1)国家为了自身的安全,不能置特别行政区内部事务于不顾。如果说一切联邦都会导致干预,不存在不干预成员邦事务的联邦[13]的话,那么,单一制国家就没有中央真正不可穿透的(impermeable)地方事务,理论上中央甚至可以收回(revoke)已经授予的自治权。(2)按照权力的自我膨胀的(self-expansiveness)定律,特别行政区会穷尽基本法授予的自治权,不断接近和突破授权底线。

    这个二律背反关系到特别行政区的自治权,可能导致特区和中央的直接对抗。香港法院几次判决都有这种倾向,就连特别行政区根据基本法承担的国家安全立法的责任,香港也没有履行。这个二律背反还可能导致政客和市民反对中央干预,所谓的反“西环治港”即此类社会症状。

    4.第四个二律背反:(1)单一制国家在严格的概念上意味着一个国家一种制度,全国的政治制度和法律制度是统一的。在两制并存的前提下,国家为了维护主体制度的至上性和国民对主体制度的自信心,必然要对特别行政区制度保持最终的决定权,对其制度的变迁保持高度的警觉。(2)“一国两制”意味着在特别行政区实行不同的制度。特别行政区为了维持原有法律制度的独特性和优越感,就会或明或暗地保持同原有法律和社会制度母体的联系,诉诸普适价值观、国际标准,甚至不排除有人寻求外国势力的支持。

    这个二律背反关系到特区的独特制度,可能导致两地法律冲突和政治制度的冲突,甚至可能导致有人把香港作为基地揭露攻击内地体制的弊端,挑战共产党的政治正当性。回归以来的法律冲突并不难解决,资本主义和社会主义的制度冲突并不如预料的那样严重,政治制度的冲突反倒超出立法者的预料之外。

    莫道香港是本难懂的书,应该说“一国两制”是场难做的事业。其实,香港之所以难以读懂,是因为“一国两制”本身内含了如此多的二律背反。总体而言,“一国两制”的基本意涵是,在一个国家内设立特别行政区,保持制度的二元性,两制共存,其中一制属于主体性制度,另一制属于地方性的次级(local and secondary)制度。实行“一国两制”必须懂得辩证法,深谙物极必反的道理,在二律背反中寻求妥协、维持微妙的平衡。稍有不慎,就会出现摩擦和冲突,甚至可能危及社会稳定,导致管治危机和宪法危机。因此,“一国两制”不是一个死教条,而是一个实践命题,需要人们在实践中不断地充实内容、与时俱进。

    基本法第45条和第68条留下了普选立法的“豁口”,这个豁口现在成了政治制度冲突的阵地,成了战略要塞。“一国两制”内含的四大二律背反可能随着普选的政制转型而充分发作,致使香港社会出现一种难以对治的综合症。为什么呢?部分原因在前面关于普选悖论的分析中已经揭示。普选是人民出场,人民被分解为一个一个的权利“原子”,然后再整合为一。在这个过程中,社会固有的矛盾会沉渣泛起,还会生出许许多多新的矛盾,社会难免不被撕裂。即便可以整合为一,这个小“一”和一国的那个大“一”还能具有多少同质性?会增加还是减少?

    具体落实到香港行政长官普选,我们也可以发现一个二律背反:(1)严格按照单一制的原则,地方行政长官应该由中央委派,必须是忠于中央的人,而且根据中国古代异地为官的传统,不由本地人担任。(2)严格按照自治的原则,地方行政长官应该是本地人拥护的人,由当地自主产生,由本地人担任,而且选民意志具有法律效力。

    两个原则的制度逻辑都是合理的,惟其如此,才存在二律背反。在“一国两制”下,这两个原则是对立统一的,其中单一制原则处于主导地位。如果说中央任命是形式性的,是个背书,那显然误解了这个二律背反,偏执一端了。

    鉴此,基本法第45条采取折衷的办法,既坚持由当地协商或选举产生,由当地人担任,也坚持由中央任命。这个二元程序机制并不能自动消解二律背反,而是把一对矛盾组合起来了,如果没有其它辅助机制和政治润滑剂,二律背反势必导致政治危机。因此,基本法进一步规定了两个办法。(1)不立即实行普选,而是设立一个专门的选举委员会,由部分社会精英选举行政长官,试图依靠社会精英的理性选择避免二律背反的恶果。然后根据社会条件的变化,循序渐进地迈向普选。(2)实行普选时,设立一个具有广泛代表性的提委会负责提名行政长官候选人。提委会的制度逻辑仍然是精英代表制,期望利用精英代表的理性克服普选的不确定性。

    由此可见,设立提委会这样一个在政治选举中较为少见的机构,目的是为了避免和化解选举和任命的二律背反,往上推演,是为了避免和化解“一国两制”内含的几个二律背反在行政长官产生过程中导致香港特区选民意志和中央意志正面冲突。这就是提委会存在的理由!只要承认上述矛盾,谁都不能否定它的合理性。至于提委会能否真正起到这个作用,那就取决于它的组成和程序制度了。然却,除此之外也没有更高明的选择。

    三、提委会的民主正当性

    (一)概述

    尽管提委会是解决普选——任命二律背反的妥协性选择,但作为选举制度的一个环节,提委会还是必须具有一定的民主正当性的。在展开论证之前,要做一点说明。提名是不是普选的一个环节?这不是一个不可以争议的问题。从世界多国民权史和普选史来看,普选指的是公民投票制度,从民权角度介绍普选史的著作几乎不谈提名制度。从基本法第45条的行文来看,提名和普选也是分开的两个环节。我倾向于把法律意义上的普选称为狭义的普选,把提名纳入广义的普选概念。这是基于两点考虑。一是为了保持民主价值观的一致性。如果随便一个提名制度都和普选嫁接,要么结出来的果子就会是酸的,要么压根就结不出民主的果子来。二是社会各界都接受这样一种观念了,何必节外生枝呢?既然如此,为什么还要提区分广义普选与狭义普选呢?区分两个层面是为了进而说明提名和选举的民主正当性标准不同,选举要普及而平等,提名是不需要满足这个要求的,也没有一个国家的选举法是这样规定的。这一点区别很重要,因为香港社会有人故意混淆二者,强行推介全民选举提委会之类的极端民粹方案,蛊惑人心。

    那么,衡量提名制度的标准是什么?基本法规定的提委会能否符合这个标准呢?我认为提委会是完全可以做到符合民主正当性要求的。展开论述之前,必须交代一下民主正当性的概念。本文使用的民主正当性,不是社会学意义上的实然认受性,而是政治哲学上意义上的或者规范意义上的与民主价值的契合性。我注意到香港有人怀疑或否定提委会与民主价值的契合性,在市民中竭力鼓吹公民提名和政党提名,而且可能采取一些行动制造民意,降低提委会的认受性,以此给中央施压。我所要讨论的不是这些已经出现或可能发生的现象,也不对民意进行预测,只关心一个规范性问题:提委会是否契合民主价值?如果契合,就应该具有道德权威,应该被市民接受或者可以说服市民接受。

    我的论证路线如下:1.从“制宪权”(基本法制定权)看提委会创设的民主正当性。2.从提名权的性质看提名需要多大程度的民主正当性。3.从提委会的组成看其民主正当性。

    (二)提委会的创设

    关于提委会的创设,本文不准备多加阐述,只想简单地强调几个要点:

    第一、提委会是基本法直接创设的,不是香港本地立法创设的。这不是说提委会的具体组织不需要香港本地立法,而是说这个机构作为一个制度是基本法创设的。基本法是全国人大制定的,全国人大是主权者中国人民的代表机关,因而从最终意义上说,基本法是主权者的意志,这个权威是不容挑战的。

    第二、全国人大严格按照立法程序,对基本法整体性表决通过。起草过程“民主、开放”,充分协商、凝聚共识。[14]

    第三、第45条最终的方案是多种方案中的最大共识方案。

结论:提委会的创设具有充分的民主正当性,创设权具有至上性(supremacy)。香港被授权实行高度自治,但不享有制宪权。在基本法现有制度之外另辟蹊径,属于修改基本法的行为,应遵循特定的程序。

    (三)提名权的性质与演变逻辑

    目前提出的种种方案,概括起来,不外乎三个提名机制,至于三个机制如何组合、各自是否具有排它性以及如何变形,这里暂且不论。

    1.选民联署提名:选民直接参与的、开放式、无固定形态的提名。“公民提名”其实是个不甚准确的说法,严格地说应该叫选民联署提名。理由是,提名权属于选民,不是任何有公民资格的人都有权提名,而且提名只需要很少一部分选民就可以完成。公民提名的说法容易被民粹主义者滥用。英文甚至叫做请愿提名(nomination by petition)。

    2.政党提名:多元化的、政党内部可以封闭也可以适度开放的提名。

    3.提委会提名:独特的、宪定机构化、公权力化的提名。

    三种提名机制孰优孰劣?各自适用于什么条件?提委会真的欠缺民主正当性吗?要回答这些问题,就必须理解提名权的性质,而要正确理解提名权的性质就必须了解提名的演变逻辑。预先指出一点,当我们在中文里说提名权的时候,其实措辞不一定准确,因为“权”既可以指“权利”(right),也可以指“权力”(power)。下面的分析将证明二者具有不同的性质,因此,不生歧义的叫法应该是去掉“权”字,直接称“提名”,如果必要则称提名权利或提名权力。鉴于提名权的叫法已广为人知,本文姑且沿用。

    为了阐明提名(权)的性质和演变逻辑,我设想了三个理想的选举模式(stereo-types of election)。

    1.第一种模式——极小规模的熟人社会的选举:在这里,由于人口和地域规模很小,人人相熟,选举由自己报名,无需提名。在这个模式中,谈不上作为一项权利的提名(nomination as a right),更谈不上作为一项权力的提名(nomination as a power)。这个模式告诉我们,不能混淆提名和选举的性质,更不能把提名当作一项天然的独立的公民权利,甚至在逻辑上先于选举权的权利。

    2.第二种模式——超过一定规模,不能人人相熟,但全体选民可以集会的共同体的选举:在这里,由于不能人人相熟,推荐或提名就变得有必要了,成为一项权利,进一步发展为一项专门的权力。提名程序可以是非正式的也可以是正式的。

为什么需要推荐或提名呢?就是因为不能人人相熟,选民无法做出知情的判断,需要有人出来证明参选者是值得信任的。谁有资格提名呢?提名者需具有起码的代表性或权威性,一定数目的选民(熟人)、共同体的长老或者德望高的人,甚至可能发展出一个专门的组织。

    在这个模式下,我们可以看出:提名不是选举,而是从选举派生出来的一个前置性的、从属性的和服务性的功能环节,是民主的传送带;其民主正当性标准完全不同于选举的民主正当性标准,只要求提名者具有一定的代表性或权威性。什么是提名者的代表性,他们代表什么?请注意,上面提到的“熟人”。熟人就是我们熟悉了解的人,他们和我们有共同经验,和我们具有同一性。正是根据这些同一性,我们会信任他们推荐的人选。至于有权威的人士,自然比一般的熟人更具有代表性了。

    共同体人数越少,代表性要求的人数就越少。究竟多少数目合适呢?背后是有理可循的,不是越多越好,一旦多到一定程度就达到了当选数,取消了选举的意义。理论上,只要全体选民中的每一个能在提名者中找出两个熟人来就满足了最低限度的代表性。当然,这只能根据一般人的情况去推定一个平均数,而不能以一个极端的公众人物或一个极端默默无闻者为参照。之所以说两个而不是一个,是考虑到人际关系的好坏。按照概率计算,对一个选民来说,两个熟人中起码有一个不是与他交恶的人。

    3.第三种模式——大型社会的选举:在一个大型社会中或在一个大的政治共同体中,政治选举不仅需要提名,而且需要政党,政党成为选举机器。

    在这种模式中,各政党提出自己的候选人,选民的提名权被政党代表了,政党变成主要的提名组织。提名发展成为一项介乎公民选举权和国家权力之间的政治权力或职能。

    同时,选民可能保留一点提名权,一定数目选民联署可以提名一个候选人。在议会分区选举中,选民联署必要性较大,且有一定实效,在全国性的总统选举中总体上实效甚微,有些国家的法律甚至不作规定。英文中甚至把选民联署提名称为请愿提名,言下之义是,提名已经演变成一项政治权力了,作为选民的一项权利不具有当然的性质了。公民动议,英文中也叫做请愿立法(legislation by petition),也包含了相同的意味,因为立法已经变成了一项国家职能。理论上,人口和地域规模越大,选民联署的实际意义就越小,法律不做规定的可能性也越大。

    在这个模式中,不排除存在其它提名机制的可能性,这取决于一个国家的政治状况以及对何为提名者的代表性的理解。比如,法国总统选举的提名制度就很独特。香港立法会曾经做过一个研究,研究项目包括法国、波兰、美国、新加坡的总统选举的提名制度和选举程序[15]。这个研究启发我们,提名机制是可以多样化的。

    为什么选民的提名权会被政党代表了?这个问题扩大一点就是,为什么政党成了选举机器?再扩大一点就是,为什么会出现政党?这样的问题要回答起来,不是三言两语可以解释清楚的,这里只能尝试用逻辑推演的方式对政党提名的代表制给出一种解释。

    当人口和地域范围达到某个规模的时候,个体选民认识的人占总人口的比例已经微不足道了,即便一定数目的选民联署也无法保证每个选民就能在推荐人中找到两个熟人,特别是对于不同地域的人来说。在这种情况下,选民靠什么了解参选人呢?凭什么相信联署的选民?依据什么信息做出决定?因此,政党就应运而生了。当然政党产生有多种原因,但选举肯定是其中一个最重要的因素,最少是它最重要的功能。在思想实验中,我们也可以在起源的意义上把政党还原成一定数目的选民,这群选民为了选举结成了一个组织。选举结束以后就永久化了,成了专门的选举机器。但是一旦结成了组织,具有了固定的形态和永久的存在形态,政党就和选民在性质上完全区别开来了,政党提名和选民联署提名也完全不同。

    政党又不是选举产生的,它具有何种民主正当性呢?其实政党的民主正当性就在于代表性,在于“为民”。如何检验不同政党的代表性?只能根据选举投票的结果而判断。可见政党提名的民主正当性其实是预先假定的(presupposed),而不是选民依照什么程序事先赋予的。为什么人民会甘心让政党把提名权代表走了呢?别无选择,唯有顺应。然而代表制不是倒退,而是人类的自然进化。只有政治浪漫主义者才会沉溺于把提名当作选举权的模式中。

    总结上述三种模式,我们发现提名经过了这样的演进路径:(1)无需提名——必须提名;(2)选民或权威人士提名——政党提名;(3)选举权衍生品——政党政治权力。

    提名制度演变的内在逻辑是提名权被代表。提名的民主正当性标准远远低于选举制度的民主正当性标准,基本要求是,提名主体必须有起码的代表性。

    (四)提委会的广泛代表性

    根据基本法第45条的规定,提委会的组织原则是“广泛代表性”。和起码的代表性或一定程度的代表性要求相比,广泛代表性的正当性要求很高。

    1.广泛代表性的制度内涵

什么是广泛代表性?基本法正文未予界定。广泛代表性在字面上是一个模糊的法律概念,内涵和外延有很大的解释空间,但这个概念因具体的制度参照物而变得清晰了。

    基本法附件一第1条规定选举委员会的组织原则是广泛代表性。根据同语同义解释原则,同一个法律概念在同一个法律文本中意义相同。因此,第45条的广泛代表性一词应该结合附件一解释。人大常委会2007年“12·29决定”规定,提委会参照选举委员会组成。这也意味着,基本法正文第45条的广泛代表性概念应该和附件一的同一用语做相同解释。

    附件一通过制度设计的方式对选举委员会的广泛代表性直接设定了具体的规则。第2条规定,选举委员会包括800人,由四大界别组成,每个界别各200人。这一条体现了几个原则:规模的适当性;界别的广泛性;界别参与(代表)的均衡性。第3条规定,“各个界别的划分,以及每个界别中何种组织可以产生选举委员会的名额,由香港特别行政区根据民主、开放的原则制定选举法加以规定”。这一条包含了两个原则:界别的开放性;具体界别划分地方立法自主性。

     2010年,附件一被修改,选举委员会总人数增加到1200人,每个界别300人。这说明,广泛代表性作为一种制度安排,可以进行一定的调整。这也印证了这个概念是一个模糊的法律概念,在制度上有一定的伸缩性。

    2.提委会代表什么?

    (1)在日常政治语言中,提委会和选举委员会一样,代表社会各界。

    代表社会各界是从提委会的组成入手的一种描述,包含两层意思:一是代表的广泛性,二是功能代表制。何谓广泛性?根据前面对选民联署的代表性的分析,广泛性原始的意义是说,每个选民平均起来能在提委会中找到两个“熟人”,或一个自己认可的人。功能代表制也叫职业代表制,就是把社会当成一个多功能的复合体,根据职业分工把社会划分为若干功能选区或组别,每个功能选区或组别选出若干名代表,由这些代表共同组成一个代表机构的制度。

    应该承认,由一个具有广泛代表性的机构来选举行政长官,其民主正当性是不充分的,因此,选举委员会选举注定要退出历史舞台,让位于普选。基本法是肯定了这一点的。但是,把一个选举机构改造过来作为提名机构,理论上不应该存在民主正当性难题。选举委员会和提委会的职能天然不同,选举职能的民主正当性标准大大高于提名的民主正当性标准。选举权不能只满足于代表性,而提名权是注定要被代表的。刨根究底,广泛代表性恰恰是提名机制的民主正当性原则,偏偏阴差阳错先充当了选举行政长官的机构的正当性原则,结果还落下了一个污名。有人有先入之见,亦不足为奇。

    (2)从政治哲学视角看,提委会作为一个机构代表香港社会共同体的同一性。

    “代表意味着通过公开现身的存在使一种不可见的存在变得可见,让人重新想起它”[16]。政治哲学上的代表是与同一性相对立的概念,代表在逻辑上预设了一个社会的同一性。哪里没有起码的同一性,那里也就不存在一个社会,只是一群乌合之众。

    提委会和政党不同,是一个“宪定”机构,因此,它作为一个代表机构,必须起到直接代表社会同一性的作用。这和多党制下政党的代表功能不同,在那里,一个政党只代表部分,只有当它的政策变成法律的时候和它推荐出来的候选人当选的时候,法律和当选者才能代表整体的同一性。在多党制下,这个界限很严格,必须通过宪法和法律的程序。但是,政党必须以实现代表同一性为其政治目的,以公共利益为最后的依归。否则政党不过是一些利益宗派,是社会的毒瘤。

    什么同一性?提委会和立法会不同,其代表功能极其有限,是单一功能的代表机构。它代表社会整体对什么人适合担任行政长官的初步判断力,行使初步判断权。

    如何代表?同一性寓藏于多元性之中,因此,组成必须具有广泛性。委员的广泛性再现社会多元性。广泛代表性原则的内涵就是从社会多样性或多元性中发现、建构同一性。

    3.提委会的排它性和包容性

    提委会作为一个机构,整体上具有排它性,排除公民提名(选民联署),也排除政党提名。为什么呢?理由如下:

    (1)提委会是一个“宪定”机构,提名的职能被提升为“宪定”权力,被一个专门的机构代表了。刚才的分析表明,提委会代表的是社会整体的同一性,即整体的判断力和判断权,而不是部分人的判断力和判断权。这和多党制下的政党代表功能不同,一个政党代表的是部分,正因为如此,在实行政党提名的国家,原则上没有排除选民联署的绝对理由,是否立法允许完全视政治实际需要而定。

    (2)如同时实行选民联署提名和政党提名,提委会就不仅会被架空,而且没有存在的理由了。关于行政长官选举的二律背反的分析表明,设立提委会就是为了克服“普选——任命”的二律背反。如果部分代表制可以克服这个二律背反,凭什么还要一个全权的代表,还要创设一个“宪定”机构呢?

    (3)法无禁止即可为的论调混淆了自由和法定权力与法律的关系。前面关于选举权性质的分析表明了选举是人民在宪法的框架内行使宪法规定的权力,选举权是一种民主政治权利,和自由不能混为一谈。更不用说宪定的专门的公权力了。这里的原则是,法无授权不可为。难道每一个关于国家机关职权的法律条款后面都要加一个禁令才能算是排除其它主体越权吗?

    (4)要改变提名机制只有修改基本法正文一途可行。修改附件一也行不通,因为正文第45条规定的提委会具有排它性,怎么可以用附件来破除第45条内含的原理呢?如果修改正文,只要还保留提委会,其它的方式就不能破坏其存在的理由。可是一旦增加政党提名和选民联署提名,怎么可能不破坏呢?所以,尽管从权限角度而言,可以通过修改基本法正文的方式增加其它方式,但那样一来,第45条就存在内在矛盾了。

    (5)提委会具有很强的包容性,包容政党代表,也包容地区选民的代表,但这些代表必须纳入提委会的机构理性中去,只有通过民主程序产生的机构意志才具有法律效力。

结  语

    香港普选是地方普选,想象香港普选不能搬用城邦意象,而应回到“一国两制”的框架中来。普选内含“解构V.整合”的悖论;“一国两制”内含若干个二律背反,落实到行政长官的产生方式上也衍生出“普选——任命”的二律背反。“一国两制”是一种辩证法,需要在二律背反中求得妥协和平衡。行政长官提名委员会是旨在克服普选悖论和“一国两制”内在的二律背反的一种合理的制度创新。它具有一个提名机构应该具有的民主正当性,应该被市民接受。它是基本法创设的机构,具有惟一性和排它性。一言以蔽之,关于提名机制的讨论应该回归到基本法和人大决定的框架内,集中在提委会的组成和民主程序两大问题上,不要制造不必要的宪制危机。


 注释:

 [1]参见[奥]曼弗雷德×诺瓦克:《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》(修订第二版),孙世彦、毕小青译,北京:三联书店,2008年,第586-619页。

[2] [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1982年,第129页。

[3]同上,第126页。

[4] Noah Webster (Author) and Jean L. McKechnie (Editor), Webster’s New Twentieth Century Dictionary of the English Language Unabridged(2nd edition), The World Publishing Company, 1966, p.2000. 

[5] [德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海:上海人民出版社,2001年,第256页。

[6] 同上,第174-181页。

[7]同上,第258页。

[8] 同上,第294页。

[9] 我是受施密特关于联邦制三个二律背反的论述的启发总结出这些二律背反的。参见[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海:上海人民出版社,2001年,第390-397页。

[10] 邓小平关于香港一定要驻军的观点说明他是一个高明的政治家。驻军不一定是因为香港在军事战略上如何重要,而是说明香港和其它行政区域一样不是一个政治实体,没有交战的自救和自保权。

[11] 我取吕先生隽语,所指不限于机会结构,更重在宪法和政治意义的空间结构。参见吕大乐:《这么近,那么远:机会结构之转变与期望的落差》,北京:《港澳研究》,2013年第1期(创刊号),第67-75页。

[12] “次主权”之争起源于沈旭辉对凤凰卫视时事评论员阮次山“特首外交无权论”的反驳,参见沈旭辉:“解构香港次主权——从曾荫权致电菲律宾总统谈起”,香港:《明报》,2010年8月27日,第A30版。有代表性的回应,参见刘廼强:《香港没有“次主权”》,香港:《信报财经新闻》,2010年8月31日,第P16版;刘兆佳:《一国两制下的香港政治地位 “授权”还是“次主权”》,香港:《信报财经新闻》,2010年9月8日,第P19版。

[13] 同上注5,第389-390页。

[14] 姬鹏飞:“关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)》及其有关文件的说明”。

[15] Nomination and Voting Procedures Governing Presidential Elections in Selected Places, 1November 2013, prepared by Yuki-Huen, Research Office, Information Services Division, Legislative Council, Sectariat, http://www.legco.gov.hk/research-publications/english/1314rp01-nomination-and-voting-procedures-governing-presidential-elections-in-selected-places-20131101-e.pdf.最后访问日期:2014年4月15日。

 [16]同上注5,第224页。


 

作者介绍:陈端洪,北京大学法学院教授。

本文来源:《港澳研究》2014年第4期。

 

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