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从战略规划到权利保障:我国人口法制的变迁与反思

作者:湛中乐   点击量:1902

 

从战略规划到权利保障:我国人口法制的变迁与反思

湛中乐

摘要:新中国的人口法制经历了从战略规划到权利保障的渐变过程,这场变迁仍在缓慢推进之中。我们需要认真看待这场变革,一方面,当今人口法制中的许多内容在制度逻辑上与当前的政治经济制度日益不兼容另一方面,现代法治呼唤人权保障价值,也对我国人口法制提出了转型的要求。人口法制实现国家战略和个体权益保障的合理平衡,就要缓和规制措施,加强权利保障,扩展履盖范围,完善救济途径。

关键词:战略规划;权利保障;人口法制;法治精神

新中国的人口法制[1]经历了缓慢而曲折的变迁。这场变迁折射出一个大国对人口问题由简单到复杂、由浅人深的思考历程,也折射出法律制度技术的变革和制度价值的新生。认真地回顾我国人口法制的变迁,我们可以瞥见发人深省的主题,并且引起我们对我国未来人口法制走向的深刻思考。

一、新中国人口法制的建立与发展

    自新中国建立以来,我国政府就一直非常重视人口法制。新中国成立以来颁布的第一部法律—年《婚姻法》中,就有了人口法制的内容。例如第1条规定的“保护妇女和子女合法利益”原则、第13条第一款规定“父母对于子女有抚养教育的义务子女对于父母有赡养扶助的义务双方均不得虐待或遗弃。”并严格禁止溺婴等犯罪、第15条规定非婚生子女的待遇、第20条规定“父母与子女间的血亲关系,不因父母离婚而消灭。离婚后,子女无论由父方或母方抚养,仍是父母双方的子女”等,均属于人口法制的内容。自新中国成立之初到“文化大革命”前止,我国已经建立了一套总体上较为宽松的人口法制,包括1950年《婚姻法》、1953年《中华人民共和国劳动保险条例》(基于1951年的版本修订)、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》、1958年《中华人民共和国户口登记条例》等一系列层次不同的法律文件,主要涵盖了抚育义务设定、职工生育待遇、禁止杀婴犯罪、人口流动限制等方面的规定。此时计划生育的问题尚未太多地被提上议事日程,虽然五六十年代有一些零星的要求,但随着政治认识的变化而起伏不定,多数记载于政策文件中,而且很少有硬性要求。

“文化大革命”期间,人口法制并无实质性的进展,[2]到“文化大革命”结束以后,计划生育开始逐渐在人口法制中占据关键位置。标志性的一个转折点,体现在1978年《宪法》第53条第三款的规定之中“国家提倡和推行计划生育”。这一原则对于计划生育的形式法治化起到了巨大的推动作用。计划生育被确立为基本国策以后,年《宪法》更以两条规定了与计划生育有关的内容。第25条规定“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条第二款规定“夫妻双方有实行计划生育的义务。”第25条规定仅仅是一种概要的任务表述,更多地起一种宣示的功能.[3]而第49条所规定的则是一种宪法义务。这样一组既不导致任何诉讼、亦不潜在可派生的宪法诉讼及间接效力的规范设定,其本质所起的更多地乃是确认与宣示功能,同一时期的法律规定亦与之相呼应。1980年,《广东省计划生育条例》[4]成为专门地、系统地规定计划生育事项的第一部地方性法规。随后,类似的地方性法规在全国各地逐渐普遍化。[5]1998年《流动人口计划生育工作管理办法》和2001年《计划生育技术服务管理条例》的通过,则从中央层次进一步完善整个行政管理的规范依据体系,后者规定了手术者的同意权、安全保障权等,已经开始注重公民权益的保护。至2002年《人口与计划生育法》实施前,全国从中央到地方已经形成了一个较为完整的法制支持系统。许多计划生育的政策,例如生育指标、生育间隔、计划生育医卫优惠措施、奖励机制等已被吸纳进这一法制系统中,从而在相当程度上将计划生育置于人口法制的核心地带.[6]此外,人口方面的其他法制也得到了陆续的建立和发展,流动人口管理与服务、出生缺陷干预、生育待遇设定、人口调查方法等方面的制度逐渐趋于完备,形成了一套从中央到地方多层次、全方位的人口法制。近年来直接与人口或计划生育相关的立法数目实现了高速增长:

1 近三十年来人口与计划生育方面相关法律的数变迁[7]

近三十年来人口与计划生育方面法律文件创制及修订数

81-85

86-90

91-95

96-00

01-05

06-11

法律

0

0

0

0

1

2

行政法规

4

3

10

15

8

10

部门规章

13

40

22

26

66

327

地方性法规

1

22

49

119

115

48

地方政府规章

1

27

85

111

66

56

地方规范性文件

10

20

48

193

649

3415

司法解释

0

0

2

2

0

0

地方司法文件

0

0

1

0

0

1

2002年《人口与计划生育法》的实施,是人口法制的一个新转折。《人口与计划生育法》第一次明确宣示“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这是新中国第一次以法律的形式正式确认了公民的生育权。此后,从中央到地方立法,人口法制都在经历着实质性的渐变,权利保障色彩日益浓厚。其中,突出服务意识、强调权益保障和权利救济,成为一个值得关注的趋势。一个典型的例子是,法律规范中单纯强调流动人口管理的数量在减少,而服务与管理并重,成为一种较为流行的立法思路部分地方在人口立法中抢先迈出了更加积极的步伐下详。人口法制总体的价值观念变迁已经是一种较为明显的趋势,在这场变迁背后,有许多问题值得我们深思。

二、从战略规划到权利保障我国人口法制的根本变迁

从以上人口法制的转变历程概略可以看出,我们的人口法制正在由一个战略规划色彩浓厚的时代逐渐走向一个权利保障意识鲜明的时代。这既和我国改革开放以来的国内外价值观念趋势相关,也和我国自身的发展阶段和客观条件有密切的联系。

新中国成立之初,一方面,当时对法制的理解也不是很全面,采取了一种苏联式的法律制度观念,人们将法律作为一种阶级统治和社会管理工具看待,将法律视为一种以政策为质料的制度形式,直至今天我们依然可以经常看见诸如“将有关政策以法律的形式固定下来”之类的话语。由此,政策取向直接决定了法律的内容,战略规划色彩浓厚的政策成就了同样性质的立法。另一方面,当时国内资源短缺,生存和发展压力严峻,这种状况下人更容易被作为一种工具和资源看待甚至从某种意义上说是当时我国最丰富最重要的资源,从管理学的视角实现最佳资源配置是十分迫切的要务。不仅如此,当时人的知识素养和专业技能普遍比较低下,而劳动时间和耐受能力相当突出,数量优势比质量优势体现得更为充分,选择侧重群体视角进行整体战略配置而非个体视角进行权益保障是有其客观基础的再者,其时人口平均寿命较短,生活质量和生存状况普遍不佳,甚至许多人口的温饱间题都未解决,当时人口法制直接将人当作一种工具来进行战略规划,并没有在实质上恶化人们的处境,对生产力的促进甚至反过来大大提升了政府和社会对个人权益的保障能力。因此,当时这种设定可谓是一种历史的必然,尽管缺乏细腻的权益保障意识,也不可保持过于苛责的态度。这种浓重的战略规划色彩一直持续到改革开放以后的一段时期内,为控制人口数量,提高人口素质,一些法律制度采取了十分强硬的手段,战略规划和目标管理的色彩明显强于权益保障的味道,而且为实现各种人口战略目标,几乎不问具体情况,完全不留回旋余地。如《国务院关于严格控制农村劳动力进城做工和农业人口转为非农业人口的通知》「国发(1981181号〕规定“城镇集体所有制单位一律不准招收农民当职工包括临时工。城镇的技工学校不得从农村招生。”“有关户口迁移问题,各级公安机关要严格按照国务院〔1997140号文批转的《公安部关于处理户口迁移的规定》和有关规定执行,对农村人口迁人城镇要严格掌握。迁转户口要由公安机关统一办理,其他单位或个人都不得自行决定,自行审批。粮食部门要按照政策规定严格控制农业人口转为非农业人口。不符合规定的,不供应商品粮。”这一条就是50年代有关法制的延续,体现出浓厚的计划经济特色。可以说,人口法制受计划经济的影响非常深远,直至市场经济扬帆多年以后,人口法制的底色依然还是计划管理,这种管理很大程度上将人当作一种政策载体和控制对象看待,而不是特别在意人的主体性地位。在市场经济时代全面来临以前,这种特色尤其明显。例如1987年《河南省农村独女户生育二胎的暂行规定》第5条规定“经批准生育二胎的农村独女户夫妇应与村民委员会签定合同,报乡镇人民政府备案。合同内容包括生育二胎后夫妇一方必须在半年内结扎,保证不再生第三胎,按规定缴纳保证金。合同签订后,发给准生证,同时收回《独生子女光荣证》和已领取的独生子女保健费。合同式样,由省计划生育委员会统一制定。按照合同,夫妇一方按期结扎的,保证金如数退还不按期结扎的,除责令其结扎外,加罚保证金三至五倍。保证金的标准,由县人民政府确定。”这一规定完全剥夺了公民对节育措施的选择权,一定程度也实质性地影响到离婚自由的行使和再婚的能力,虽然限于当时法律视野、经济水平和节育技术,有无奈之举的意味,但却不得不说是多少对公民的独立人格存在一定程度的不信任和缺乏尊重。另如1989年《合肥市贯彻安徽省计划生育条例实施办法》第条第一款规定“农村已生育一个孩子的育龄妇女必须上环已生育两个孩子的夫妻一方必须采取绝育措施对计划外怀孕的,必须采取补救措施。”更突出的例子如1988年《甘肃省人大常委会关于禁止痴呆傻人生育的规定》第条规定“对已经怀孕的痴呆傻妇女,必须施行中止妊娠和绝育手术。”这种立法简单粗暴,不分情形、不加区别,不问健康状态和手术风险,在权利保障上存在重大缺陷。即便能够找到许多理由为其权利保障的缺失开脱,在国际上也很容易蒙受人权舆论抨击在经济收支上亦并不划算,供养和照料部分因柔性引导[8]和预防措施无效而“额外”增加的智障儿童并不增加很多政府开支,但由此在国内和国际上招致的执法阻力和负面影响却是数倍于这笔开支都难以挽回的。因此制度变迁在所难免。

20世纪80年代开始,权利保障意识逐渐进入人口法制并逐步降低战略规划目标的相对权重。这种变迁经历了一个艰难的过程。就以计划外生育的绝育措施为例,一开始许多地方都规定对于计划外生育的需要进行绝育手术,如1985年《厦门市计划生育暂行规定》第18条规定“城镇居民计划外生育,四年内不招工,不发营业执照,征收社会抚育费一千五百元至二千元,一次或三年内分期交清,并实行绝育手术,其孩子十年内口粮、口油按议价供应,不发副食品补贴。生育三胎者,加重处理。个体劳动者计划外生育,每月按一元征收社会抚育费十年,由工商管理所配合街道办事处征收,对半分成,用作计划生育经费,或予于吊销营业执照。”1990年《南宁市人民政府关于贯彻执行自治区计划生育条例和计划生育条例实施细则的通知》就显得更间接一些了,第10条第二项第3点规定“对于不接受教育、不采取补救措施,而继续计划外怀孕甚至生育的,按下列办法给予经济制裁和行政处分,··…3.因超生而被开除公职的,由原单位通知其被开除后的居住地的计划生育部门执行征收超生子女费和采取绝育措施。单位不通知的,要给予通报批评。”熟悉我国社会生态的人会明白,这里迫于人员流动性等原因,措施更为间接,而回旋余地也更大,客观上是缓和了下来。市场经济推动着法律制度步履踌珊地向前走,这种改变已经是不得不面对的趋势。到20世纪90年代后期,这种强制性的绝育手术已经逐渐开始从规范和实践层面减退,部分地方政府采取了相对更柔性的手段。至少在规范方面,直接可见的例子为数不少。例如《南宁市贯彻执行广西壮族自治区计划生育条例和广西壮族自治区计划生育条例实施细则的若干规定》虽然也重复了“通知绝育”的有关内容,[9]但却不得不补上了“违反《条例》第17条规定已生育两个或两个孩子以上,经教育后仍不采取绝育措施的,由县以上计划生育行政管理部门处以3000元的罚款,督促其采取绝育措施。属外逃、躲避者处以5000元罚款”一条。[10]21世纪初《人口与计划生育法》制定后,这类强制性或半强制性的绝育措施进一步消失,各种地方立法都开始强调公民对节育措施的知情权和选择权。这个趋势是从2000年邢克智等33名代表在第十一届全国人民代表大会第三次会议提出关于修订人口与计划生育法的议案开始的,这一议案最终成为《人口与计划生育法》第19条第二款的内容“国家创造条件,保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施。实施避孕节育手术,应当保证受术者的安全。”随后,这一规定在许多地方性法规和地方政府规章中得到推广、细化,最终使得强制性的绝育手术从规范和实践层面上大体上退出了历史舞台,而公民开始享有充分的节育措施选择权,许多规范也顶多是提倡选择长效节育措施,不再作强制性的要求。

这种法律变迁的图景有点像著名现代思想家列维·施特劳斯所定义的“玫瑰花型结构”[11] 以中央法律或行政法规的规定为“花蕊”,各地方的法规、规章及规范性文件为“环状的多层花瓣”,围绕每一个时代的花蕊层层展开各不相同的花瓣,,待“花蕊”取得突破后再展开新的一轮花瓣。在《人口与计划生育法》这一“花蕊”成型后,地方立法纷纷在人性化转向上出现亮点。例如,各地开始普遍重视利益导向措施,放宽行使生育权的条件,例如最近一些省市对地方性法规的修订就不断出现值得肯定的地方(见表2)。

    此外,在其他人口法制当中,这种转变亦相当鲜明。一个明显的例子是智力缺陷人士的生育问题,早年立法中一直是简单的直接禁止甚至一律终止妊娠、采取绝育措施,近来处理手段已经柔和化,如2011年《陕西省限制痴呆傻人生育试行办法》第8条规定“对夫妇双方均为轻度痴呆傻人,或者一方为轻度痴呆傻人、另一方为智力正常人的,应当进行说服教育,劝其不要生育。对已生育过一个子女的,禁止生育第二胎。”第12条规定“实施中止妊娠、绝育手术,须经监护人或者当事人同意签字后,方可进行。”这里已经开始区别情形,并要求以当事方知情和同意为前提。绝大多数地方的计划生育立法则干脆取消了对智力缺陷人士的生育限制,例如年《甘肃省人大常委会关于禁止痴呆傻人生育的规定》在2002年已经被废止。另一个典型例子是对于流动人口的计划生育工作,早先一直采取单纯的管理态度,现在已经转为管理与服务并重,甚至服务意识已经开始得到优先体现,如2009年《广东省流动人口服务管理条

2近年地方性法规修订内容示例均指各省市的人口与计划生育条例[12]

省市

时间

最近修订部分增删内容

浙江

2007

降低违反程序的社会抚养费征收额度、取消生育间隔

湖南

2007

增加养老保障优惠、加强利益导向机制取消生育间隔和初育年龄限制

山西

2008

加强利益导向机制含大幅提高奖励额度、全面提供优生服务放宽部分再婚家庭生育限制、取消二孩育龄限制

湖北

2008

加强奖励扶助制度、逐步实行免费婚检、实行计划生育特别扶助制度放宽部分再婚家庭生生育限制、取消生育间隔

江西

2009

一胎生育证改为生育服务证简化行政审批、加强利益导向机制、公布优待情况取消生育间隔

陕西

2009

全面提供优生服务、提供免费婚检、提供免费避孕药具、加强利益导向机制取消生育间隔

贵州

2009

提供出生缺陷干预、建立养老服务体系、资助合作医疗、县级政府全面提供资金支持取消婚育证明限制、取消生育间隔

安徽

2011

压缩处罚范围、增强利益导向措施,[13]取消生育间隔

河南

2011

对居家养老的独生子女父母和计划生育双女父母实行政府购买养老服务、加强计生手术并发症的救济、提高子女保健费和养老奖励、压缩行政处分范围[14]

吉林

2011

依法收养不影响生育、增强利益导向措施措施工〕[15]取消生育间隔

例》第25条规定“流动人口享有下列权益和公共服务:(一)按规定享受职业技能培训和公共就业服务;(二)依法参加社会保险,享受相关待遇;(三)法律服务和法律援助;(四)实行计划生育的育龄夫妻免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务五传染病防治和儿童计划免疫保健服务;(六)按规定参加居住地专业技术职务的任职资格评定或者考试、职业执业资格考试、职业执业资格登记;(七)居住地人民政府提供的其他公共服务。”第27条第一款更是规定“居住证持证人在同一居住地连续居住并依法缴纳社会保险费满五年、有稳定职业、符合计划生育政策的,其子女接受学前教育、义务教育应当与常住户口学生同等对待。具体办法由居住地地级以上市人民政府制定。”2012年通过的《杭州市流动人口服务管理条例》对流动人口的权益保障有类似的规定,保障水平更高,包括部分传染病免费检查和治疗、劳动安全卫生权益保障等,持临时居住证的流动人口更可以进一步享受十三项公共服务。相比以前严格限制人口流动、视流动人口为社会负担的制度而言,这些规定可谓是人口法制的重大突破,市场经济带来的深远影响功不可没。

由此看来,当代中国人口法制确实在发生一场根本的、革命性的变迁,由纯粹把人当作一种资源劳动力和负担自然资源及社会产品消耗者进行数量控制与战略规划的价值定位,逐渐转移到重视人本身的权益、重视医疗、保健、教育、家庭关怀和社会发展的制度定位上来,强制手段在逐渐柔和化、人性化,生育限制在逐步宽松化、灵活化,法律定位由纯粹的管理走向更多的服务,整个人口法制在法律价值和法律技术上都产生了重大改变。产生这种变革的原因,除了社会经济运行方式变革、国内外舆论压力和权益保障意识的进步外,也有人口与计划生育行政部门自身的有意识推动。

计划生育基本国策,是在我国人口红利充足、老龄化威胁尚远的时期制定的,这一国策在现实中执行阻力极大,因此计划生育部门普遍配备了队伍庞大的人员去保证政策的执行。[16]但是,随着人口红利期的逐渐过去,老龄化威胁迫在眉睫,一味限制生育的政策方向早晚将会放松甚至逆转,人口与计划生育部门的人员规模和重要地位也随之可能面临疑问。在这种情况下,人口与计划生育部门必须未雨绸缪,通过积极的方式谋求更广阔的发展,最近各级人口与计划生育部门工作结构的逐渐改变、一些先进地方对于扩展工作范围的积极尝试,都体现出这一点考虑。例如,大连,苏州等城市都先后开展了人口和计划生育综合改革,瞄准了更广阔的视野,从青春期生理健康辅导到新生儿感染防治,从社区护理到家庭保健,从关爱女孩行动到临终关怀,改革覆盖面越来越广,更全面的人口政策在一个更深谋远虑的战略视角中得到展开。新增的工作范围及转移的价值权重,主要放在各项与权益保障相关的工作上,通过积极作为来换取合法性认同和政治支持,以求最终维系体制内的重要地位。可以说,国家行政系统中各部委的积极作为空间给予人口政策乃至法制以新的改革动力。这场正在进行的改革将人口法制由单一的战略规划视角转向更多的权益保障取向,其中意义值得我们深入反思。

三、正视变革对人口法制定位的反思

人口法制是直接与人本身密切相关的法律制度,它的目标应当是什么这是我们需要认真理解的主题。长期以来,我国人口法制的目标定在“控制人口数量,提高人口素质”,[17]这个目标并非不正确,但却也未必不可商榷。这一目标的立足点是国家战略,但现代法律制度的立足点并不能完全放置在国家战略上。

   这里首先涉及对国家观和法律观的根本理解。每一个国家的法治建设、每一种法治理论的背后都隐藏着一个特定的国家形象。[18]完全基于国家战略塑造起来的公法体系,其背后的典型国家形象是一个计划控制意识浓厚的、密不透风的政治权威或者说,是一个将所有人变成一个严格的整体计划之一部分的国家机器。这一国家形象和我国当前的政治路线、经济秩序及社会价值等都存在相当程度的根本分歧。特别是,这一国家形象和改革开放与市场经济的需求存在根本矛盾。需要深刻理解的一点是,市场经济体制在我国并不仅仅是一种经济秩序,更是一种政治秩序。市场经济将原先属于政治权力的相当大一部分部分经济计划权和相关政治决策权分割开来并转换为经济权力,通过市场主体基于自身意志进行货币投票的方式,直接或间接地决定资源配置的结果甚至政策方针的定位,这就从根本上改变了原先完全自上而下、高度集中的政治经济权力结构。从实质面上观测我国社会的权力分布图式,可以发现当前的权力图式远较计划经济时代分散。每个个体至少都获得了通过货币在市场上进行自主投票、甚至相当大范围内创建投票项目的权力,从而很大程度上改变了我国政治经济秩序的面貌。更深一层的是,市场经济秩序意味着个体在获得“货币投票权”之余,还获得与之相伴的一系列配套内容个体基于主观效用进行自主价值判断的空间一定的自主行动余地一定程度上规划自身生活的自由和能力保护这些空间、余地和能力的权益。我国公法自市场经济时代以降的一系列变迁,正与这种政治秩序变迁密切相关。在各种与资源配置紧密相关的法制中,决定权力的分配已经开始不断地由政府单一垄断的方式转为政府、社会组织和个人按一定秩序加以分享的模式。其中,最为通行的方式是政府掌握宏观方针政策和禁止行为空间的边界设定权,政府或社会组织掌握标准制定的权力,社会组织和个人分享自主创建项目及进行货币投票以选择优势项目的决定权。从原理上说,某一经济领域决定权力的分享和保护应当与整个市场化程度和权力分享的秩序相适应,尽量避免出现不成比例的偏离。目前的人口法制定位与这一原则存在很不相称的地方,我们可以以社会抚养费制度为例说明这个问题。

人口也是一种资源,而且甚至可能是最为重要的资源。从我国的政策和法律话语看,无论是“控制人口数量”还是“提高人口素质”,都反映出一种鲜明的资源定性。按理说,人口生产和抚养的决策权更应当交给社会、交给家庭和个体自行决定,尽管这些决定会存在一定的外部性,例如挤占供给弹性不足的公共资源、压缩供给弹性极小的公共空间等,这些外部性似乎必然导出需要限制繁衍和征收公共费用例如征收社会抚养费的结论。但问题是,如果把社会抚养费看作一种单纯的行政收费,征收社会抚养费在逻辑上也就是确认了公共资源与货币之间的替代弹性而由于货币本身是集合了丰富的一般等价物,它所包含的价值可以被人的生产所充分供给,肯定这种替代弹性的存在也就相当于肯定人口增长带来的负外部性可以被人口增长所带来的正外部性有效消除。换句话说,在人口增长所带来的负外部性当中,对于可以被其正外部性有效替代的部分无须征收社会抚养费,即使要征收也必须严格计算净负外部性即使如此,征收社会抚养费也还是不妥当的,因为我们每个人的一生都在缴交各种公共税费,它们的标准并非固定不变的,而是随着公共开支成本时时浮动,有着独立的财会核算准则,在缴交公共税费以处理负外部性问题的同时又要提供社会抚养费,实属重复计算而对于根本不能被正外部性有效替代的那部分负外部性,征收社会抚养费根本就达不到制度目的,因此无论怎么看社会抚养费算作行政征收都说不通。而如果我们将社会抚养费看作一种纯粹的行政处罚,其禁止和惩罚的属性倒是和许多规范条文的功能很接近,但又导致对公民生育权的苛刻限制,导致公民实质上只能在和部分公民也包括甚至之间做最狭窄的生育数量选择,很大程度上否决了公民根据其抚养能力作出生育决定的可能性,和主要以市场为导向的资源配置机制格格不入,这正是这一制度和当前社会思想产生冲突的根本矛盾所在。并且,这种处罚很难满足个案公平的要求,因为社会抚养费的标准通常是一刀切的,而不同家庭“超生”所带来的额外人口对社会的正外部性和负外部性则千差万别,甚至导致很可能经常处罚给实际上社会带来正外部性的生育行为,这也是这一制度不能解决的问题。究其根源,是制度内部的逻辑本身就没有理顺,社会抚养费同时作为一种非典型的行政征收和一种不纯粹的行政处罚,和一种矛盾的制度定位有关。它很大程度上是一个结合计划经济体制痕迹、平均主义色彩浓重的社会公平观念以及全面管制型政府定位的奇特产物,和当前的大制度环境并不相称,导致制度定位的模糊和失当,至少在市场经济秩序的思维下是很难解释得通的。

这只是一个技术性的分析。更重要的是,在价值上,纯粹以国家战略为内容的人口法制,是与现代法治精神格格不人的。法治国家的含义从来就不是“战略法治”,而是通过规则完成权益保障的使命。[19]形式法治国的思想早已过时,而实质法治的精神要求以个体权益保障为法治的根本内容。现代法治思想高扬权利观念,充分尊重人的主体性,尊重每个心智成熟的人自主决定自身事务的能力,最大限度地保证一个人能够按照其独立自主的意识进行行动。尽管每个人的行动多少都有外部性,并且这些外部性之间存在不可协调的冲突,[20]但这种冲突只要是可预期的,并且有清晰的边界为当事人提供一个充分认知、准备和应对的空间,就应当不限制他人自由行动的权利。因为一方面,这些权利正是市场经济秩序下与个体的自主意志及其项目创建权、货币投票权相伴的一系列配套内容另一方面,这些权利体现了对人的最大限度的尊重,承认每一个心智正常的成年人都有能够负责任地做事情,负责任地作出人生决定。现代法治十分排斥前现代的家长主义立场,后者认为民众的理智和能力都不够充分,人格不够完整,不可以给予信任,只有少数精英才能作出明智的决定,因此必须对民众施加强力的引导和限制。从这个角度上看,现代法治秉持着一种根深蒂固的平等观念,追求普遍的、不受贬损的人格尊严,我们不能一边将民众当作理智不成熟、行为不负责的人看待,一边要求他们承担只有完全行为能力人才能承担的沉重公法责任。充分体现主体性的人格尊严是人权保障的核心。[21]人口法制是直接与人本身发生关系的法律制度,如果人日法制都不能体现出对人格尊严的充分尊重,整个法制也将难以满足现代法治精神的根本要求。

我国的人口法制要与现代法治精神的人权保障取向相适应,就必须从根本上尊重每个人自主而理性的生育决定。把生育第二个或部分情况下第三个孩子一概认定为非理性的,这种粗糙武断的规定本身就是非理性的。况且,即使制度分析理论或法律经济学可能认为使民众拥有对外部性较强的行为的决定权在技术上是不恰当的,但这一行为的直接权益价值远远超出了其净负外部性,交由公民自行决定更有其道义上和技术上的双重充分理由。生育权是一项基本的人权,[22]它涉及人最自然最深切的情感,涉及人之“天伦”,不是某些功利算计的经济价值所可以取代的,尽管这些经济价值在一定程度上可以转换为未来的权益保障。更何况,这些经济价值的计算出现了参差不齐的众多版本,对于我国可承载的人口上限,一些专家曾经作出过9.5亿、10亿、15-16亿、17.2亿等各种不同版本的估计,而这些估计在现在看来仍然有很大的细化空间,计算方法尚需要进一步细化、需要仔细考虑各种可能出现的正面变化。[23]问题是,换作任何法治发达的现代国家,要基于一些证明力尚存在很大不确定性的依据,试图限制人们如此重要的基本人权,都是不可能的事情。[24]更重要的是,把人纯粹看作一种嗽傲待哺的社会资源和财富的消耗者而非更大程度上的创造者,这本身就是对人格尊严的不尊重,与现代社会的基本价值取向背道而驰。

因此,人口法制的定位必须重新调整。这并不是说人口法制要排斥国家战略的内容尤其这里还涉及粮食安全等复杂事项,而是需要一个国家整体战略与个体权益保障的合理平衡。值得欣喜的是,在流动人口服务、新生儿疾病防治、老年人关怀照料、残疾人权益保障等方面,我们正日益从制度层面获得更多的权益保障力量,在计划生育方面也不断取得突破,只是突破的步伐尚稍显缓慢。在未来,我们需要进一步推动这种突破,实现我国人口法制的全面转型,为我国现代人口事业和人权保障注人更强大的动力。

四、人口法制的未来道路

要实现人口法制的全面转型,实现国家战略和个体权益保障的合理平衡,就应当适度弱化人口法制的强制性计划色彩,变各种强制性计划及配套措施为指导性的机制,充分尊重全社会的权利与自由,并且尽可能为不同类型人口提供针对性的细致服务。具体说来,这种变迁应当包括以下几个主要方面:

(一)缓和规制措施,建立指导性计划

人口法制由国家战略向权利保障的变迁已经是一个不可避免的趋势,人口法制中过强的战略管理意味就应当相应地随之转型,而重中之重就是计划生育法制的转变。既然我们对“计划”的理解应当转变,相应的硬性规制措施亦应得到缓和。在未来,国家不应再强力干预家庭计划生育的数量和时间等,而让公民自主而负责任地选择。尤其是层层下达的指标和配额以及与之相伴随的惩罚性社会抚养费及行政处分等硬性措施应当逐步取消,而以更为灵活的指导性人口发展目标替代。未来的生育政策应当由当前的“一孩政策”对某些人群是有条件的“二孩政策”逐步过渡到不强行限制政策,通过更为柔和的引导机制促使每个家庭自主而负责任地决定生育行为。[25]

规制措施的缓和必须伴随政策工具和行政技术的提升。当前的政策工具之所以过于刚性并带有相当程度的强制色彩,一个重要原因在于行政技术的缺失,例如在行政指导方面,点对点的深人、细致、持久、互动的指导方式未得到充分发展在宏观调控方面,不依赖指标分解的调节技术实际上尚未成熟在资金运柞保障和基于社会中介组织的公私合作等方面也均存在不同程度的不足。面对这种现状,我们需要进一步发展行政指导等柔和而灵活的行政手段,通过更为细腻温和的方式来引导整个社会趋向于理性而明智的生育行为。

(二)展开生育权的保障机制

紧密围绕权利保障这一主线需要开启的另一重要变革历程,就是展开生育权的保障机制。确认公民生育权的法律地位是当前人口法制的一大突破,在未来,随着权利保障价值不可避免地进一步深化,围绕生育权的相关权益保障机制将成为新的人口法制结构的重要组成部分。当前围绕生育权的行使和保障已经存在了一些法律规范,例如计划生育配套技术服务、生育假、护理假、计划生育手术休假、并发症的医疗保障等,而且这些规定日益增多,呈现出可喜的发展趋势,但仅有这些规定对于公民行使生育权的支持还是远远不够的,落实工作和配套改革也很重要。例如优质产房和床位的供给、私营企业中生育假和护理假的落实、流动人口生育权审批的便利化等等,都是亟待解决的重要问题。有些问题需要发展出较为精致的规则才能得到有效解决,例如产房和床位的供给,就是一个比较复杂的问题。围绕生育权的保障实际上有不少类似的事情需要妥善解决,立法层面的支持不可或缺,它们对于未来