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政治宪法学的兴起与嬗变

作者:高全喜   点击量:2055

 

政治宪法学的兴起与嬗变

一、政治宪法学的出场

  政治宪法学作为一个思想学术派别真正浮出水面,应该说是2008年。这一年,北京大学的陈端洪教授在《中外法学》发表了“论宪法作为国家的根本法与高级法”一文 [1].该文甫一发表,就引起宪法学界的广泛争议和批评。对于陈端洪的问题意识和方法论,我是赞同的,但对于他的具体观点,我有很大的质疑。随后,我在北航法学沙龙做了“政治宪政主义与司法宪政主义”的讲演,提出了我对于政治宪法学的理解,并正面对陈端洪之论展开了学术批评。此后,我和陈端洪在中国人民大学法学院、清华大学法学院、北京大学法学院和北京航空航天大学法学院,分别做了多场讲演和讨论,主题涉及政治宪法学的一系列问题,诸如革命与宪法、制宪权、人民出场、宪法学与政治学之关系,等等。对于我们来说,这些学术讲演和讨论,并非仅仅是展示政治宪法学,而是试图与国内的规范宪法学以及宪法解释学形成对话,因此,我们有意识地在人民大学和清华大学两家法学院,也即是中国宪法解释学和规范宪法学的重镇,展开讨论,并邀请了韩大元、林来梵、任剑涛、姚中秋以及其他众多年轻法政学者参加。 [2]从某种意义上说,上述讲演和讨论,并没有形成政治宪法学与规范宪法学以及宪法解释学之间的富有建设性的理论对话,只是冲击了中国主流宪法学的研究氛围,绽露出一些重大的、一直被主流宪法学遮蔽的中国宪制问题。

  以2008年陈端洪的论文为标志,政治宪法学正式出场,但作为一种法政思想的问题意识以及宪法方法论,其在中国内地的兴起则要早得多。我自己在多年前结束有关西方政治思想史的研究后,就转入政治宪法学的思考,讨论过政治社会、宪法政治、共和政体、民族主义和国家利益诸问题,2008年以《现代政制五论》为题出版,在此前我还出版了相关的一系列著作,例如:《何种政治?谁之现代性?》(2007年)、《我的轭-在政治与法律之间》(2007年)。陈端洪多年来一直致力于宪法学的非主流性研究,2007年结集出版《宪治与主权》,他的很多政治宪法学概念皆发端于此书的思考。还有年轻学者翟小波的论文:“宪法是关于主权的真实规则”(2004年)、“代议机关至上,还是司法化”(2006年)。2008年至今,伴随着政治宪法学作为一个思想流派的出场并流传以及百年中国法政历史的现实感应及激发,一系列政治宪法学的著述陆续发表或出版,一时之间,蔚为大观。例如,代表作有:拙著《从非常政治到日常政治》(2009)、翟小波的《论我国宪法的实施制度》(2009年)、《人民的宪法》(2009年)、陈端洪的《制宪权与根本法》(2010年)、拙著《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》、拙文:“宪法与革命及中国宪制问题”(2010年)、“战争、革命与宪法”(2011年)、“财富、财产权与宪法”(2011年)、“论革命的法理学”(2010年)、“心灵、宗教与宪法”(2012年),我与陈端洪等人的“国家构建与政治宪法学”(2010年)、与田飞龙对谈的“政治宪法学的问题、定位与方法”(2011年)以及“八二宪法与现代中国宪政的演进”(2012年),等等。此外,诸如姚中秋的《现代中国的立国之道》(2010年)、《中国变革之道》(2012年)、许章润的《现代中国的国家理性》(2012年)、强世功的论文“中国宪法中的不成文宪法”(2009年)等著述,也都被归入广义的政治宪法学之列。 [3]

  当今中国的宪法学研究,尽管依然是主流的意识形态宪法学、宪法解释学和规范宪法学占据主导地位 [4],但这几年随着政治宪法学的兴起,原先的旧有格局开始被逐渐打破,一种新的思想理论路径以及概念体系、方式方法,乃至问题意识、价值取向,开始涌现出来。有人说,政治宪法学吹皱了一潭清水,也有人说,政治宪法学破除了语义学的沉闷。但无论怎么说,我觉得政治宪法学以其尖锐的思想性和现实感,戳穿了中国宪法学研究的学术伪装,迫使我们的宪法学人面对真实的中国宪制(包括曲折挫败的百年中国宪制),而不再是一味躲进纸质的宪法条文和西方诸国的宪法规范里自我沉吟,探幽览胜。 [5]当然,正像我一再指出的,政治宪法学只是一种问题意识和宪法学的方法论,作为一个学术流派,并不意味着我们对于中国宪制的认识就是一致的,也不意味着我们与上述三种主流的宪法学就是截然对立的。问题是有复杂性的。例如,陈端洪的关于中国宪法的五大根本法及其排序,就与意识形态的主流宪法学具有某种价值上的亲和性,而强世功的关于中国宪法中的不成文宪法的观点,则更是从一种新的视角捍卫了传统意识形态宪法学的党制国家的理论,至于我的观点,则从一开始就强调政治宪法学的规范性,我认为现代中国正处于一种从非常政治到日常政治的宪制转变时期,剖析这个国家的宪制结构及其背后的动力机制,要比单纯研究不着调的规范性更有意义。

  尽管如此,政治宪法学毕竟与上述三个宪法学主流有着重大的不同,在我看来,这个不同集中体现在问题意识与方法论上,也就是说,政治宪法学以“政治宪法”为中国宪法学的核心问题,通过一种生命一结构主义的方法论,而试图对中国的百年宪制,尤其是中国共产党领导中国人民创制的共和国宪法,给予一种真实的揭示,并诉求其未来的宪制改革。政治宪法学的问题意识与宪法方法论使其与主流的意识形态宪法学、宪法解释学及规范宪法学具有了根本性的区别,政治宪法学不再关注宪法条文的规范性解释,也不直接援引政治性的意识形态口号,也不看重宪法的司法化改革路径 [6],而是直指中国宪法的结构、创制权及其背后的宪法精神以及内在的动力机制,并把这些问题归结为“政治宪法”的议题。这样一来,“政治性”就成为政治宪法学的一个中心概念,政治与宪法的关系就成为政治宪法学的中心问题,与此相关,立法权(而不是司法权)就成为政治宪法学的核心问题,人民、革命、制宪(而不是法官、司法、权利)就成为政治宪法学考虑的关键点,如何把政治宪法纳入一个现代国家的立宪精神的有机结构之中,并揭示其内在的发生、扩展乃至衰落的法则,就促使政治宪法学采用一种有机主义的方法论,我称之为“生命一结构主义”的方法论,指的是政治宪法学并不把宪制视为一种完全机械的制度,而是视为一种富有生命的制度,其中包含着立宪者的激情、理性与决断,是一个政治民族(国族)的实践性产物。

  当然,由于政治宪法学内部的思想性张力,关于何为“政治宪法”之“政治性”与“宪法性”,何为“生命一结构主义”方法论的现实性与规范性,还是呈现出很大的不同。例如陈端洪对于“政治”的理解就与我的理解有很大的差异,对于“现实性”与“规范性”的着重点,我们也有很大的分歧,由此导致我们关于“政治宪法”的一系列观念、价值取向,甚至政治宪法学的整体性认识存在着严重的歧异,用我的话来说,我们两人分别代表着政治宪法学的“左”和“右”,我们之间的差别,从某种意义上远远大于我们与规范宪法学及宪法解释学之间的差别。

  但无论如何,我们仍然同属于政治宪法学,因为我们的问题意识是相同的,我们的方法论也是相同的,我们都把宪法视为一种“政治宪法”,认为百年中国宪制体现着民族(国族)的政治意志与决断及其理性选择,中国的宪法学应该正视现代中国的人民主权,把握其隐含的人民、党与宪法的根本性关系,揭示其从“生存的法则”到“自由的法则”的演进路径。 [7]具体一点说,陈端洪的政治宪法学强调的是基于人民制宪权下的党领导人民制宪的五大根本法,因而把党的领导视为中国宪法的第一原则,翟小波强调的是代议机关至上的人民宪政与公议民主,所以他拒斥中国法制环境下的宪法司法化改革路径,而我则强调“自由宪政”及其“立宪时刻”,力图揭示中国宪制的动力学机制,诉求一种从非常政治到日常政治的保守改良主义宪制道路。 [8]

  总之,评论界所谓的以陈端洪、翟小波和我为代表的政治宪法学(我称之为狭义的政治宪法学),加上强世功为代表的党制国家的宪法社会学,以及姚中秋为代表的儒家立宪建国论和许章润为代表的基于国家理性的历史法学(我称之为广义的政治宪法学), [9]这些林林总总的宪法思想,在近些年来格外活跃,论者们提出了各种不同于传统三大主流宪法学的主张和观点,形成了一股强劲的宪政思想潮流。在我看来,这些思想人物的观点与立场、他们的著述与讲演、相互之间的论战与辩驳,接续的是中国千年未有之变局的宪制难题,表征着一个政治巨变的时代行将到来。

二、政治宪法学的问题意识

  政治宪法学之所以在近期蓬勃兴起,在我看来绝非偶然,而是时代的产物,或者更准确地说,是中国社会变革之时代精神的宪法化的产物。关于这个时代精神的宪法化诉求有三个时间性的层次,或者说蕴含着三个政治传统的宪制理路。

  首先,政治宪法学是中国三十年改革开放以来的社会诉求从经济领域向政治领域的转向之产物,即中国的经济体制改革在三十年的发展中业已走到了尽头,而隐含其间的政治体制改革,开始成为中国改革的中心议题,中国社会开始超越经济议题,需要在“政治宪法”层面思考现代国家构建的宪法制度变革问题。其实,这个政治宪法问题从改革开放之初就已存在,但中国的宪法学却缺乏相应的问题意识与方法论予以认真对待,而是将其包裹在官方意识形态的话语中,并在学术上被宪法解释学和规范宪法学予以无可奈何的回避。官方意识形态的话语虽然具有革命党与执政党之统治的政治性,但并不具有宪法性,诸如无产阶级专政、人民民主专政、三个代表、和谐社会以及法治国家、党的领导、民主集中制、社会主义与资本主义,等等,这些不同时期、不同含义的政治话语,如何转变为一套政治宪法,尤其是政治宪法的制度结构,需要政治宪法学的方法论予以梳理,尤其是这套政治话语中蕴含的宪法精神以及改革主义法治路径,需要政治宪法学予以证成。至于宪法解释学与规范宪法学,则是回避这些政治宪法的根本问题,仅仅以宪法条文以及西方宪法学的规范主义,解释或研究中国的宪法文本,因此他们的理论不是流于一些枝节问题就是限于理想主义,例如,他们强烈关注的权利条文以及宪法的司法化努力,也在中国宪法的政治结构面前被挤压得无迹可寻。

  正是基于上述主流宪法学的缺憾,政治宪法学直接以人民制宪为主轴,正面对待中国宪法的创设机制,并试图在政治宪法的结构中,化解宪法的正当性问题,以改革宪法的精神诉求,处理主权与党权、制宪与宪制、革命与反革命、人民出场与双重代表、生存与自由等政治宪法问题,从而为政治体制改革提供一个宪法学的路径。与宪法解释学与规范宪法学外在地诉求基于个人主义的权利保障和限权宪法以及司法独立不同,政治宪法学强调中国宪法的人民制宪的生命力及其变革的动力机制,认为改革开放的今天,需要唤醒人民作为主人参与国家宪制,并敦促实现党的领导与人民当家做主的统一性。所谓政治宪法就是完成从革命主义向宪政主义的转变,立党为公,依宪治国,实现公民社会的法治国家。当然,由于中国的政治体制改革并没有真正付诸实行,其宪法化诉求还蕴含着严峻的悖论,致使政治宪法学对待时代精神的回应还是很复杂的,甚至有些观点是反动的。从某种意义上说,陈端洪的政治宪法学既是非常激进的,又是异常保守的,说他非常激进,指的是其诉求的人民作为主权者的绝对性以及人民必得出场的革命性,这种革命激进主义的宪法学秉承了法国卢梭主义的政治理想主义,其宪法学的指向是不断的政治革命;说其极端保守,指的是他又把中国宪法的五大根本法,尤其是党的领导视为宪法的第一原则,这样就遏制了他所揭示的中国宪法之自由精神的开展,党的现行领导体制固化了他心目中的宪法结构,致使其宪法学负担沉重,举步维艰。 [10]这一捍卫旧体制的宪法学在强世功的宪法社会学那里得到更为露骨的表述,他试图从英国不成文宪法的理路中提取出一套中国宪法的其来有自的社会学渊源,进而为党国体制的一体化与正当化提供证明,并以此拒斥中国宪制的宪政主义改革。 [11]我的政治宪法学理路与他们这批左派路径相反,我虽然承认人民革命的法理学以及革命建国的历史正当性,但我认为党领导下的革命宪制并不是政治宪法的根本特征,“革命的反革命”(revolutionary counter-revolution),即通过一场宪法政治的转型,完成从党制国家到日常司法宪政主义的转变,才是中国宪法的实质内涵。 [12]这里存在着一个宪法政治的建国与新民的政治结构以及人民与公民的权利伸张,为此,需要探索中国宪制的动力因、质料因、形式因以及目的因 [13],需要一场改良主义的光荣革命,需要在生存主义的基础上重塑中国宪法的规范主义。只有这样,才能达成陈端洪所指出的中国宪法的从“生存”到“自由”的精神品性,而他的五大根本法是不可能到达这一彼岸世界的。

  从某种意义上说,中国三十年改革开放的实践,已经激发出这一从生存主义到自由精神的宪法图景,其典型表述体现在八二宪法尤其是其后的四个修正案的制定上。 [14]当然,仅仅从这个三十年社会变革的内在动力来审视政治宪法学的兴起还是不够的。实际上,政治宪法学的问题意识还有另外一个传统,即1949年建国的宪制传统,甚至还可以更为前溯一些,接续中华民国的宪制传统。这里涉及我所谓的时代精神宪法化的三个时间层次:上溯到1912年之际的中华民国的宪制传统,这是第一个现代中国的时间层次;1928年国民党的党制国家传统和1949年共产党的党制国家传统,这是第二个现代中国的时间层次;还有1978年的改革开放及体现在“八二宪法”(含修正案)中的第三个现代中国的时间层次。实际上,作为一个政治宪法意义上的现代中国,如何划分其不同的历史阶段,或如何划分这一百年来的政治与立宪之国家历史,或以什么标准来划分,这本身就是一个政治宪法学的重大问题。 [15]上述的所谓三个时间层次的划分,目前并没有获得宪法学或历史学的普遍接受,只是我结合了一些政治宪法学和历史学的观点并加以重新整合后而形成的自己的看法,而且并没有做出具体而结构性的展开,甚至还存在着一定的理论上的张力。尽管如此,关于我的政治宪法学的历史意识还是明晰的,那就是,第一个现代中国-中华民国之创建,有着一个立宪时刻以及内在的宪法精神,由此构成了其古今之变以及制宪立国的革命与改良的路径,并最终通过清帝逊位致使一个现代共和国得以构建起来。 [16]但是,最初的中华民国只有十年左右的进程,享年不永,最终失败,由于革命重启,国民革命、联俄联共、三民主义的国民党通过北伐,建立起一个党国体制,并诉诸军政、训政、宪政之路线图 [17]但国民党的清党运动叛变了革命主义,促使共产党开始大搞独立的革命建国事业,后经联合抗战,最终经过三年血腥内战,共产党终于在1949年在内地胜出,领导中国人民建立起一个新中国。 [18]共同纲领与五四宪法,标志着共产党领导的党制国家建立起来,国民党退居台湾一隅。这个时期可谓第二个现代中国之时期,这里也有一个“党•人民”之革命建国的政治宪法学问题。 [19]这个党国体制延续了六十年,其中经历了巨大的宪法政治的变迁,其间有“文化大革命”之无法无天之时期,宪法成为一纸具文,偏于一隅的台湾,则有国民党的党国专制到民主宪政之成功转型, [20]现今依然是所谓“中华民国”宪法之体制。而中国内地,则经历了“文革”后的三十年改革开放,其中有八二宪法以及四个修正案。如何看待这个八二宪法以及此后的三十年中国之宪法政治呢?在我看来,对于这个中国现行的“改革”宪法,我们应该有一个双重的视角,首先是一种延续的宪法观,即这个宪法乃是中国共产党领导的党国宪制的一个升级版,一个虽然拨乱反正(对于“文化大革命”之政治中国)但仍然没有脱离党制国家体制的宪法 [21],这一点与新传统之中国的党国宪法(国共两党)有着密切的关系,就是这个新传统的一部分;但是,我们也还要有另外一个视角,即这个宪法毕竟是一个重大的改革宪法之开启,其中孕育着走向未来的种子,是中国宪制从“生存”到“自由”、从党制到宪制的一个重大转机,是共产党从革命党到执政党到宪政体制 [22]的一个重大转机,因此,将其视为一个第三时间层次的开端,尤其是从保守改良主义的宪政演进路线来说,则是十分必要的,尽管它还仅仅是一个开端或序曲,真正波澜壮阔的场景或正剧还在其后。

  总之,尽管对于百年中国的宪制分期有着不同的看法,区分标准也难以统一,尤其是关于几个中国的制宪建国以及人民•革命•党制的认识也难以定于一律,但正视这个问题,持有一种历史意识,这是政治宪法学有别于其他宪法理论的一个重要特征。可以说,政治宪法学的问题意识是与历史意识密切相关的,政治宪法学的宪法政治的逻辑,以及其力图揭示的主权、革命、党、人民、制宪、建国、宪法结构、公民权利等宪法主题,都与中国近现代历史有着水乳与共的关系,或者说,政治宪法学的问题意识发生于历史意识,是从现代中国的百年历史命脉中产生、扩展和发扬出来的。如果不理解古今之变的中国历史,不理解中国的现代建国史、革命史、制宪史、改革史、生存史、自由史,就无法理解中国的政治宪法学,无法理解中国的政治宪法学之兴起的历史与现实背景。

  当然,克罗齐接着黑格尔说一切历史都是当代史,政治宪法学的历史意识也不可能脱离当代史,具体一点说,就是不可能脱离三十年改革开放的中国当代史,所以,就政治宪法学的兴起来看,我认为其直接孕育于三十年中国改革开放的法政实践,是伴随着中国改革开放的进程,甚至是伴随着这个进程中的曲折与挫败而生发出来的。为什么这样说呢?因为我们都知道,这个进程并非单一的经济改革的进程,而是政治与经济乃至全社会的整体性改革,但是这个现代国家的全面改革并没有得以如期进展,而是政治体制的改革横死胎中 [23],单向度的所谓经济改革,固然释放出前所未有的能量,扭曲的经济社会高速发展,一跃成为世界屈指可数的经济大国,中国模式嚣张一时, [24]但权力与资本的没有宪法制约的高度扭合导致了一种列宁主义式的国家(权贵)资本主义。由此可见,现行宪法的常规作用并没有得到有效实施,司法宪政主义在中国幻为泡沫,规范宪法学和宪法解释学无所凭依,沦落为文字游戏,所谓健全社会主义法制,构建社会主义法治文明,在社会主义法律体系宣告完成之际,反而变得遥遥无期。为什么会发生这种状况呢?是中国的宪法不存在吗?是中国的宪法没有约束力吗?显然并非如此简单。

  如果从常规的宪法学来说,尤其是从西方宪法学的范式来看,中国的宪法很难说是一部富有效力的宪法。无论是规范宪法学意义上的,还是宪法解释学意义上的,在中国宪法的制度框架下,都很难得以有效的证成。固然,我们的宪法条文有一些关于国家权力的纵向与横向的分配体制,有一些关于公民权利的保障条款,但是,这些权力结构的运作以及公民权利的落实,尤其是从宪法案例的审查角度来看,它们着实是一纸具文,大多是纸上的权利条款,并没有得到富有成效的实施,更没有获得司法制度的强有力保障。关于这方面的论述乃至批评和指责很多,本文在此无需赘言。但是,我要说的是,这只是中国宪制问题的一个方面,并不是全部,应该看到,中国宪法的某些制度还是有效实施的,尤其是随着行政诉讼法以及刑事诉讼法的颁布与修正,一些所谓的具体法治的制度开始实施,尽管是局部的,甚至在某些方面还是以退一步进两步的方式进展,但总的来说还是彰显出某种宪制法治的价值,具有局部结构性的宪制意义。 [25]此外,中国的人民代表大会制度,也逐渐开始出现人民参与国家事务的宪法功能。当然,这一切都是表面的,是局部性的,并不能够说明中国的宪法制度是一个真正民主宪政的制度,从规范主义的意义上看,它们还都是初步性的与粉饰性的。

  中国的宪法是粉饰性的,但中国的政治制度却在有效地运转,而且这个运转着的政治国家制度看起来还是强有力的,秩序没有崩溃,社会没有解体,政治权力周而复始地运行,经济也还在高速扩展。而且还有一个宪法存在,也可以说还是一个宪制体制。这究竟是怎么一回事呢?这里是否存在着一个中国体制之谜呢?如果我们把一种政治秩序的规则称之为宪法的话,中国的宪法制度的根子在哪里呢?什么是中国政治的宪法规则呢?或者说,什么是中国宪法的本质呢?宪法与这个权力秩序的规则是什么关系呢?这一系列问题,显然是政治宪法学关注的问题。从宪法学的角度看,这个制度的中心主题在中国宪法的序言之中,在党与国家的一体化的结构之中。因此,对于中国宪法学来说,就不能从规范主义出发,而要从“序言”出发,从真实的宪法制度的架构出发。中国的宪法学的中心实质上就是它的序言及其总体结构。对于这个序言以及结构,中国传统的宪法解释学似乎只是停留在表面文字上,拘泥于文字的表层含义,并一味从属于意识形态的政治话语,无意于解释或追问这个序言或结构为什么如此,而是就事论事地从事所谓宪法学的语义学解释和条文解释,其结果就是宪法解释学的文不对题。或许是看到了上述解释学的无力感,其他形态的宪法学教程,干脆就遮蔽掉宪法序言以及政治意识形态话语,直接以西方宪法学的规范主义或司法审查制度以及案例来编撰中国的宪法学,这样至少可以抵制政治意识形态话语的侵蚀,据说这是一种宪法学的“韬略”. [26]总之,回避宪法的政治性,这是中国主流宪法学的一种姿态,但我认为,这种姿态固然可以逃避问题,固然可以抵制旧宪法学的政治意识形态话语, [27]固然可以为真正的日常政治下的宪法学提供一套又一套的学术理论储备,但与揭示中国当今的宪法制度的实质问题无所涉及,与呈现进而解决中国的宪制改革的动力机制无关宏旨,是一种抛弃现实和背离实践理性的学术立场。

三、政治宪法学:政治学抑或宪法学

  与上述宪法学理论不同,政治宪法学认为宪法的政治性是不可遮蔽也是遮蔽不了的,尤其对于中国现代宪法学来说,“政治宪法‘,是其核心问题,它集中体现在中国宪法的序言以及宪法结构之中。政治性与宪法性,这是中国宪法学的中心问题,也是任何一个现代国家的宪法创制以及宪法解释的根本问题,只有首先解决了宪法的政治性与宪法性之关系问题,所谓的规范宪法学、宪法解释学等日常宪法学的一系列问题才能得以展开和推进。

  对于上述政治宪法问题,陈端洪是有着异常清醒的意识的,他在两篇导论性的文章中首先处理的就是这个宪法性与政治性的问题。第一篇,是他的代表作《制宪权与根本法》的”一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话“ [28],另外一篇是他在清华大学法学院的一次讲演”宪法学的知识的界碑“ [29].贯穿陈端洪的两文以及他到目前的整个宪法学思想的一个中心议题,就是为中国宪法学确立一个知识的界碑,即确立宪法学的政治学基础,而这个政治学在陈端洪看来,就是基于政治权力的制宪权,或者进一步说,就是人民(不断)革命的制宪权,这个制宪权才是他心目中的政治宪法学的根本。为此,他特别调用了卢梭的理论和霍布斯以及施米特的理论,前者就是区分人民主权以及直接的制宪权,而且是不断的革命,或人民出场,永久的在场,后者就是区分宪法与宪法律,宪法基于主权者的政治决断,是政治意志的直接赋权。这些构成了陈端洪的宪法之为根本法的政治性根基,宪法只能以此为出发点,并且最终归宿于此。在这个关于政治性的基础理论确立之后,陈端洪无所羁绊地介入中国宪法领域,从容地提出了他的关于中国宪法的五大根本法的宪法观,并把宪法政治等同于党制政治,共产党成为中国政治的中心,因此也就成为中国宪法的中心,为此,他编制或重启了一系列有别于旧宪法学的新宪法学的语汇,诸如”中国人民在中国共产党的领导下“,”人民必得出场“,”人民既不出场也不缺席“、”宪法是民主神的圣经,人民的安眠曲“,等等。这些成为陈端洪政治宪法学的一些关键性概念,一时之间广为流传。

  陈端洪强横地把政治权力的赤裸裸的本性展呈在宪法学面前,并将其视为宪法学的根基,由此划出了宪法学的界碑,这无疑击中了宪法解释学以及规范宪法学的软肋,把宪法的一个狰狞的面相暴露出来,这自然有其知识学的意义,但更加关键的是其在政治学层面的意义。因此其导致主流宪法学界的口诛笔伐是可以理解的。对于陈端洪的政治宪法学,尤其是他把宪法与政治权力以及政治决断密切地联系在一起,甚至不惜为党制宪法背书,无疑引起很多学者的反感甚至诋毁,将其视为反宪政主义一族,视为左派激进主义。 [30]有人认为陈端洪乃至政治宪法学不是法学,而是政治学,是权力政治的学术化包装,在他们看来,政治学就是涉及政治权力的,而宪法学则是涉及权利的,与政治及其权力无涉,即便有关系,也是规范政治权力,限制和抵御政治权力,宪政就是防止权力恣意,就是保障人权。宪法学就是规范主义,就是基于规范主义的法条解释学,就是基于司法审查权的反抗暴政和权利保障。因此,宪法学与政治学要进行严格的切割,要楫别政治学,重归权利学。在他们看来,政治宪法学不是宪法学,而是政治学,是以政治代替宪法,以政治社会学代替宪法解释学。按照他们的观点,强世功近期发表的一系列涉及宪法的文章,尤其他的所谓不成文的宪法的观点,比之陈端洪的五大根本法更为赤裸裸地为政治权力鸣锣开道,不惜歪曲和利用英国宪法而为其政治诉求张目,为中国的有宪法无宪政辩护。至于我的一些观点,他们也一起并人到这个政治学的系列,认为不是宪法学,而是政治思想史。

  如何看待上述的理论纷争呢?在我看来,主流宪法学对于陈端洪的政治宪法学之质疑是有其宪法学的依据的,即宪法学不能由政治学来替代,宪法学就其一般意义上说,是权利的保证书,是人民的宪章,是抵御强权政治的宣言,由此分权制衡国家的政治权力,维护和保障个人权利,以司法来守护宪法尊严,以违宪审查权裁决宪法纠纷,等等,这些都是必要的,都是需要给予规范主义关注的宪法解释学。从这个意义上说,宪法学不是政治学,它诉求的乃是司法正义,是关于政治权力的规范性约束和限权。但是,问题在于,宪法学并不仅仅如此,宪法学还有另外一个面向,即它必须有一个政治的赋权作为基础,也就是说,宪法必须面对它的起源,它从哪里来的,其起源、形式以及目的究竟是如何生成的?要回答这些问题,宪法学必须面对政治学,不能简单与政治学切割,而是处理宪法与政治的关系。否则,宪法学就没有办法回应其上述的主张,没有办法持守其固有的抵御强权与捍卫权利的本性。政治宪法学之所以仍然成立,就因为它敢于面对宪法学的政治权力问题,并把政治视为宪法的根基,它认为一个日常的宪法并不是从天上掉下来的,而是政治的结果,具体一点说,就是人民制宪建国的结果。人民通过行使主权权力创制宪法,从而把自己的意志和理性付诸于一部宪法来塑造一个国家体制,或一个国家政权,并根据政治原理实施分权与制衡,从而使得公’民的个体权利得以保障。没有原初的政治赋权,宪法就无从产生,司法宪政主义也就无从谈起。

  从现代宪制的历史实践中,我们可以清楚地发现这个宪法与政治之间的密切关系,任何一部现代宪法都来自人民的制宪过程,具体一点说,都来自人民的革命建国与政治赋权,都是一个非常政治时期的产物。主流宪法学所承担的只是一个日常状态下的法治目标,而不是非常态的宪法学。相比之下,政治宪法学关注的乃是日常宪法的来世前身,是作为”政治宪法“的宪法,或宪法的政治性,尤其是非常态时期的宪法创制的政治性本质。对于这个政治宪法,主流宪法学可以不加以强调,但不能无视,甚至予以遮蔽,因为,没有这个前日常时期,它们的宪法是根本不可能存在的,假如存在,也是虚假的装饰品,是一纸具文或死的宪法。我们之所以批评主流的宪法解释学或规范宪法学,并非因为它们不是宪法学,而是因为它们不是中国的宪法学,它们把死物当成活物,自欺欺人地把一纸具文当成研究和解释的对象,而忽视或忘记了中国的宪法的政治性,忘记了中国宪法仍然还没有达致日常的法治时期,政治性仍然是中国宪法的命脉。关于这一点,中国宪法的序言乃至结构,分明写得很清楚的,请看:什么是共产党的领导,什么是人民当家做主,什么是革命建国,什么是人民民主专政,什么是四项基本原则,什么是民主集中制,什么是社会主义国家,什么是公有制,等等,这些哪里是日常法治语境中的宪法概念呢?这些分明是赤裸裸的政治性,是革命建国、人民出场的非常态的革命政治之产物,是主导宪法的政治意志。这一切都表明,我们的中国宪法是一部政治宪法。其实,应该指出,任何一部现代宪法,都是政治宪法,或者说,都具有政治宪法的意义,例如,英国的王位继承法案、权利法案和宽容法案,它们作为英国的不成文之宪法,美国的联邦宪法以及修正案,法兰西共和国诸宪法,德国的魏玛宪法,明治维新之日本国宪法,乃至”中华民国“宪法,等等,谁能否定它们之为宪法的政治性以及其中的制宪建国之人民的政治决断呢?所以,政治宪法并不外在于现代宪法,或者说,宪法并非只有宪法性而无政治性,宪法性本身就是政治的,就是人民创制宪法的政治性本身。只不过,在经历了革命、战争与制宪建国之后,当一个通过宪法凝聚起来的政治共同体恢复日常状态后,宪法之政治性就应该隐退,宪法的法治性或一般意义上的宪法解释学与司法宪政主义就该出场,成为宪法学的主流。 [31]

  问题在于,承认了现代宪法的政治性,或宪法之为政治宪法,是否就意味着陈端洪关于宪法的政治宪法学理论就正确呢?在此我是持有疑义的,或者说,我并不认同陈端洪、强世功他们关于宪法的政治观。当然,我的疑义与主流的宪法解释学和规范宪法学不同,我并不否认政治宪法之政治性,并不否认陈端洪他们的问题意识乃至宪法方法论,我强烈质疑的是他们的宪法政治观。我认为,陈端洪他们对于宪法的政治性的理解和阐释,乃是一种现实主义的政治学,是政治权力主义,而非政治学的规范主义,即他们严重歪曲了政治学关于政治合法性的诉求,以强权政治或政治实力来定义宪法,完全抛弃了政治的规范性。从这个意义上说,主流宪法学对于他们的批判乃是合理的,正确的,把他们视为政治学而非宪法学也是持之有据的。因为宪法学有别于政治学的一个突出特征就是宪法不是政治权力的证成,不是为政治背书,而是捍卫权利,是规范政治权力的法则,宪法学拷问的是政治权力的合法性与正当性。对于这个问题,我所主张的政治宪法学与陈端洪这一派是有着本质性差别的。当陈端洪的五大根本法之宏文甫一发表,我就站在规范主义的角度,对之展开了严厉的批判,尤其是遏阻了其空间并置式的政治宪政主义倾向,而将之改造为时间连续式的自由主义的政治宪政主义。显然,我认为陈端洪过于强调了政治的现实主义,强调了非常政治以及政治决断的绝对性,而忽视了政治之规范主义或诉求正义的正当性的一面。他的政治学是马基雅维利、霍布斯、施米特的政治学,是”存在即合理“的现代版本,但是,这种残酷的政治学并非是政治学本身,政治学还有另外一个面向,就是合法性与正当性,即真正的政治乃是正义的权力,是来自人民共同意志的具有人民同意性质的权力,只有从这个正义的政治的视角来衡量与评估所谓五大根本法,才是政治宪法学的本质诉求。所以,在如何看待”政治宪法“这个关键问题上,我与陈端洪发生了严重的分歧,用我的话说,我们是政治宪法学的左和右。

  在我看来,政治宪法学之所以是宪法学,而不是为现实的政治权力背书,关键在于是否承认政治宪法的规范性价值,在于是否诉求政治的合法性,即这个合法性不是宪法律的合法性,而是宪法的合法性,是本源的合法性,即正当性。无论这个正当是来自自然权利的正当还是神义论的正当,还是来自天命与民心,总之,不能来自赤裸裸的强权,存在的并非总是合理的,有时是邪恶的,是人民应该予以抵抗的,人民或每一个公民都天然地具有反抗强权的抵抗权或革命权。这是洛克的原则,是现代宪法的原则,是美国立宪的原则,也是中国革命建国的原则。所以,政治宪法不能仅仅是人民的政治决断,是革命党领导的创制,而且也是一种政治宪政主义,即对于政治权力的约束机制。在我看来,陈端洪的政治宪法学,只有政治或只有权力运行,没有宪政,没有规范主义。因此,他的文章散发着政治权力的强暴与腐朽的气息。

  政治宪法学必须诉求规范主义,必须从政治现实主义走出来,必须建立自己的驯化权力的规范体系,这才是宪法学,而不是政治学(现实主义意义上的)。但是,关于宪法学我又不同于主流的宪法解释学或规范宪法学,在问题意识和方法论方面,我仍然属于政治宪法学,在我看来,中国宪法的根本性问题不属于日常时期的法治宪政问题,而是处于非常时期,或者更准确地说,属于从非常政治到日常政治的转折时期,在这个时期中国的宪法学不能由主流的各种宪法学来承担,而只能由政治宪法学承担,即直面中国之政治宪法的根本,创制一种转型宪政的宪法学。所以,我所强调的宪法之规范主义,就与日常时期的规范宪法学有别,我不能赞同他们抽象地将一种没有中国政治宪法之缘由的规范宪法作为宪法学的标准,或者说,我不能接受他们所谓的西方宪法学意义上的普世价值之规范,或基于西方宪法的权利价值或宣言,对于这种外在的规范主义,我认为是无力的和空虚的。我当然诉求普世价值,诉求规范政治权力的规范价值,但这个规范不能从外部高超地搬运或移植,它们只能来自中国宪法的政治权力之内部运行,来自中国宪政主义的历史过程,来自中国人民的内在渴望和创制、改革的生命力本身,来自中国政治宪法的价值诉求与制度实践的过程本身。

  所以,对于我来说,就势必要同时进行两个方面的辨析和驳难。首先,一方面我要抵御和防范陈端洪一脉的政治现实主义,即祛除他们把宪法基于政治强权的政治学或实证主义宪法学,伸张政治宪法学的规范主义价值,力图把宪法建立在驯化权力的规范价值的正义基础之上;但另一方面,我还要证成政治宪法的时代特征,把政治宪法学与主流的规范宪法学及宪法解释学做出区别,同样要抵御他们抽象而空虚的理想主义或对于政治真相的遮蔽,要把宪法建立在富有生命力的政治之决断和理性之同意上,让规范从政治权力中生长出来,而不是外在地搬运或移植。在面对上述两个方面的理论激荡中,我认为中国的政治宪法,既不是赤裸裸的政治学,也不是干巴巴的教条宪法学,而是一种在历史与实践中发育、生长和演进的政治宪法学,即核心是从政治现实中激发出规范的价值,从现实主义走向理想主义,从生存主义走向自由主义。这个中国宪法的从”实存“到”自由“的历史演进,就是中国宪法的精神所在。

  因此,对于”政治宪法“究竟是属于政治学抑或宪法学,大可不必过于追求。固然政治学与宪法学之间需要确立一定的学科性的知识界碑,政治学家与宪法学家的对话可以基于不同的理路各自展开,但政治宪法学就是政治宪法学,它既属于政治学又属于宪法学,或者说既不属于政治学又不属于宪法学,关键在于你如何定义政治学或宪法学。在我看来,政治宪法学关涉的根本性问题是介于政治学与宪法学之间的,是从政治现实主义到宪法规范主义的历史演进。政治学如果诉求规范价值,那么其创制建国的立宪主义就是宪法学,而不是政治学(实证主义的政治学),而宪法学如果仅仅是局限于规范主义的外在陈设,那就不是宪法学而是比较宪法学或外国宪法学,宪法学必须预设其政治的先在性或优先性 [32],但又并不屈从于政治学,而是驯化政治,从政治中推导出立宪主义和规范主义。 [33]所以,政治宪法学的中心议题在于规范,即关于政治权力的立宪主义之规范价值以及制度架构究竟来自哪里?

四、规范主义的政治宪法学

  应该指出,政治宪法学是讲究宪法规范的,从某种意义上说,政治宪法学既是一种规范主义,又是一种宪法解释学,而且它与主流的规范宪法学和宪法解释学并没有根本性的区别。政治宪法学不可能离开规范主义,也不可能脱离宪法解释。但是,为什么在一般的评论中,或者在两个宪法学的阵营中,又都表现出如此鲜明的理论之对垒呢?而且,本文前述也仍然采取了区分不同流派的立论作为分析与陈述的理路呢?这种情况取决于中国宪法学的理论语境。

  相对说来,陈端洪的政治宪法学尽管仍然是基于宪法解释的,并且也并没有完全祛除规范主义的价值诉求,但他的宪法解释和规范主义是明显弱化的,其论述充斥着权力主义的政治现实性特征,尤其是其五大根本法的提出与顺序排列,显然采取的是实证主义的宪法分类标准,其对政治合法性及其内在的规范价值的诉求荡然无存。不过,尽管如此,陈端洪依然提出了中国宪法的精神是从富强到自由,从存在主义到自由主义,这个自由的宪法结构无疑显示出他对于宪法规范的认同。 [34]青年学者翟小波教授虽然反对宪法的司法化,主张基于代议制民主的政治宪法学,但他从来就不反对宪法的规范性,他认为宪法的中心价值就是规范,没有规范,就没有政治宪法,他反对的只是抽象的法条主义,虚幻的规范主义。 [35]至于我的政治宪法学,则更是从来就强调规范主义的宪法价值,我多次指出这一点。在我与青年宪法学博士田飞龙的对话中亦可明辨。 [36]

  既然政治宪法学如此强调规范性价值,并且一再申言自己的规范主义,是否就与主流的规范宪法学或宪法解释学完全一致了呢?是否人们一直是在误解政治宪法学吗?显然不是如此。因为,这里涉及如何来定义规范性,何为宪法的规范价值。正是基于此,显示了政治宪法学与主流宪法学的区别,而且是根本性的区别。我们看到,规范宪法学与宪法解释学的规范价值是前设的,尽管在它们两者之间也有辨析与争议,例如,规范宪法学认为规范基于超越宪法文本的理想性中,宪法解释不能仅限于法条,而宪法解释学则认为规范宪法学陈设过高,规范应该附着于文本解释, [37]但总的来说,两者在关于规范究竟来自哪里的实质问题上都没有触及政治维度,而是仅限于权利保障维度,在它们看来,规范就是宪法的权利保障条款且落实在宪法案例之中。它们之间的争论只是关于解释与规范何者优先的问题,但遮蔽政治宪法的规范性则是它们共同的特征。在这两派学者看来,政治宪法学不讲规范,仅仅盯住权力的运作系统,忽视权利保障,漠视宪法的司法化,以宪法取代宪法律