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我国土地使用权收回之类型化研究

作者:湛中乐   点击量:3260

 我国土地使用权收回之类型化研究

湛中乐

内容提要  土地使用权收回,是我国土地法律体系中一个独特且复杂的概念。目前,无论是行政法学界还是民法学界,对于土地使用权收回的理论基础、种类、性质和适用条件等都缺乏足够关注。对我国现行法律和行政、司法实务的梳理发现,客观上存在着“公法上的收回”和“私法上的收回”两种性质不同的土地使用权收回。其中,公法上的收回又可分为征收性收回、处罚性收回、确权性收回三类;私法上的收回又可分为契约性收回和身份性收回两类。不同性质和种类的土地使用权收回生成的理论背景不同,适用条件和范围各不相同,是否补偿和救济途径也有所差异,这些皆需在修改土地管理法等相关法律法规过程中加以明确和细化。

关 键 词  土地使用权收回  类型化  土地法  法律救济

                         一、问题的提出

1982年宪法不仅确立了我国土地的国家所有和集体所有两种公有制形式,而且也奠定了我国以“所有权—使用权”相分离为基本特征的土地权利结构体系。20世纪90年代以来,集体土地所有权和私人房屋所有权保护问题随着土地征收、房屋拆迁矛盾的持续升温而成为社会舆论和法律改革的重点。相比较而言,同样是对私有财产权予以剥夺或限制的土地使用权收回制度一直缺乏足够的关注。对此,让我们首先来看几个例子:

事例一:2000331日,北京市国土资源和房屋管理局发布公告,分别以“土地闲置”、“法人资格已经灭失”为由,拟收回桑特电子技术公司取得的土地使用权,收回大通投资公司等4家单位的土地使用权。[①]

事例二:武某两个孩子考上大学,村委会以武某子女考上大学户口已外迁为由,将原属于武某子女的承包地收回,另行发包给本村村民。[②]

事例三:2007119日,广州市国土资源和房屋管理局以“规划调整为绿化用地”为由,收回广东裕城房产开发有限公司所有3479平方米国有建设用地使用权。[③]

实践中,土地使用权收回的情形远远不止这里列举的几种。在旧城改造、建设用地使用权到期是否续费、打击囤地与土地闲置、农民以土地换社保换户籍试验、城乡建设用地增减挂钩试点等时下热点难点问题中,都直接或间接和土地使用权收回相关联。理论上,学者们时常会对土地使用权收回行为的性质是行政征收还是行政处罚抑或其他而争论不休,对房屋征收过程中如何一并收回土地使用权而语焉不详,对“大学生入学户口外迁”、“外嫁女”是否应当获得补偿举棋不定,等等。制度上,随着《土地管理法》在1988年、1998年、2004年的三次修改以及2002年《农村土地承包经营法》、2007年《物权法》的相继颁行,1997年国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》(以下简称《认定意见》)[④]已经远远不能适应行政和司法实践的需要。实践中,有些地方不加区分一律作出收回决定书,有些则作出行政处理决定书,还有按照合同解除方式处理的,各地理解适用非常不统一。所有这些问题的重要性和紧迫性都不啻于征地、拆迁问题,同样需要我们从理论上和制度上加以认真对待。

为此,本文尝试着对我国土地使用权收回的理论与实践作一次全面整理,力求澄清一些理论和实践上的模糊认识。需要说明两点的是:第一,笔者本文所使用的“土地使用权”概念,既包括国有土地使用权,也包括集体土地使用权。这样做的好处是能够对我国土地使用权收回的形态有一个整体把握,在一个更为宏大的分析框架之下研究土地使用权收回问题。[⑤]第二,我们无意回避民法问题,所以没有添加副标题强调从行政法视角云云,而是突出以现行土地法律制度为中心的整体考察和分析。因为,每一个真实的问题都是一个整体,研究者不能随心所愿地去切割问题。在知识面前我们不能怯懦,而应大胆的挑战自己的知识结构,运用公私法的知识去分析和解决问题,并尽力给出一个整体性解决方案。

                            二、土地使用权收回的类型

土地使用权收回,简而言之就是指依据法律、行政法规的规定或土地使用权出让合同的约定,收回国有或集体土地使用权的行为。它既可能存在于两方主体即土地使用权出让人和受让人、土地行政管理主体和相对人之间,也可能发生在土地使用权出让人、受让人和土地行政管理主体三方法律关系之中。一般来说,如果仅仅是合同双方的原因,收回法律关系往往比较明确;而如果存在行政权介入的情形,则收回法律关系往往就比较复杂。因此,要划分我国土地使用权收回的类型,核心是准确定位政府在土地使用权收回中的角色。

(一)政府的双重角色:国有土地所有权代表和管理者

阅读《土地管理法》,我们可以发现,在国家所有和集体所有这两种土地公有制格局之中,国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使,存在着相对明确的“国家—政府”代表结构;集体土地的所有权则形成了“三级所有、队为基础”的经营管理体制,所有者处于相对模糊的状态。在国有土地使用权出让和收回领域,经《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的二次授权,国有土地所有权的代表者事实上是市、县人民政府土地行政主管部门。与此同时,地方政府组织法、土地管理法和其他单行法律法规又分别确立了县级以上各级人民政府及其土地行政主管部门的管理和执法主体地位。因此,政府实际上扮演者国家土地所有权的代表者和土地行政管理者的双重身份。在集体土地使用权收回领域,虽然集体土地所有权被高度虚化,国家处于实际的支配地位,但就实定法规范而言,政府仍然只能定位于土地行政管理者。

理解这一点,就可以条分缕析地揭开我国土地使用权收回的面纱。就国有土地使用权收回而言,理论上,关于国有土地使用权出让合同的性质有行政合同与民事合同之争;法律适用时,有合同法、土地管理法、行政处罚法的冲突和选择问题;行政实务中,政府是否介入以及何时介入土地收回时常模糊不清;纠纷解决中,还有行政诉讼抑或民事诉讼之争。很显然,造成这一认识分歧的根本原因就在于政府在不同角色之间的来回切换,以至于使人难以区分何时为行政法律关系,何时为民事法律关系。这里,土地行政主管部门其实代表国家扮演了两个角色:一是平等的出让合同的一方当事人,二是土地行政管理者。因此,对于国有土地使用权合同生效后的收回行为,就必须分门别类对待。政府既可能是作为出让方代表的地位、基于民事实体法上的理由或者合同的约定而作出的收回国有建设用地使用权的意思表示,也可能是基于其作为土地行政管理者的地位、基于行政法上的理由而作出的具体行政行为。只有这样,才能够较为周详地解决各类问题。[⑥]同样,就集体土地使用权收回而言,也存在着如何定性政府“批准权”的问题。

(二)基于实定法的初步整理

现行土地法律规范是描述和界定我国土地使用权收回类型的制度基础。利用北大法宝——中国法律检索系统,笔者对我国现行法律法规和司法实务中土地使用权收回作了一个初步检索。通过梳理我们发现,制度上和实践中都存在着“公法上的收回”和“私法上的收回”两种性质不同的土地使用权收回。其中,公法上的收回又可分为征收性收回、处罚性收回、确权性收回三类;私法上的收回又可分为契约性收回和身份性收回两类。

1.公法上的土地使用权收回

公法上的土地使用权收回是指各级政府及其土地主管部门作为土地行政管理主体,基于公共利益的需要、制裁违法违规用地、明确土地产权等理由,行使公权力收回土地使用权的行为。它的特点是:收回的主体只能是享有行政管理权的国务院、省、市、县(市)人民政府及其土地行政主管部门;收回的形式可能是作出土地使用权收回决定书、行政处理决定书、行政处罚决定书等;收回的方式可能是单独收回土地使用权,也可能是在实施国有土地上房屋征收时,一并收回土地使用权。具体来说,又可分为以下三类:

1)征收性收回,也可称之为公益性收回,目的是为了公共利益的需要。例如,《土地管理法》第58条第(一)项和第(二)项规定的“为公共利益需要”、“为实施城市规划进行旧城区改建”两种情形。此外,还有《土地管理法》第65条第(一)项,《城市房地产管理法》第20条,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条、第47条第2款,《物权法》第148条,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款等。

2)处罚性收回,也可称之为制裁性收回,目的是为了制裁违规用地或闲置行为。例如,《土地管理法》第37条第1款规定“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回”。此外,还有《土地管理法》第65条第(二)项、第78条,《城市房地产管理法》第26条,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款,《基本农田保护条例》第18条第1款,《城市房地产开发经营管理条例》第15条等。

3)确权性收回,换个角度也可称之为除权性收回,目的是为了及时明确土地权利性质和归属,不致出现权利“空白期”。例如,《土地管理法》第58条第(三)项规定的“合同期满土地使用者未申请续期或申请未获批准”和第(四)、(五)项列举的“单位撤销、迁移”、“公路、铁路等核准报废”等原因。此外,还有《土地管理法》第65条第(三)项,《城市房地产管理法》第22条第2款规定的第一种情形,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款,《深圳市土地征用与收回条例》第23条等。

2.私法上的土地使用权收回

私法上的土地使用权收回是指国家或农村集体经济组织作为土地使用权出让人,基于民法通则、合同法、物权法等民事实体法的规定或合同的约定,收回土地使用权的行为。它的特点是:收回的主体是出让人,这个出让人可以是国家,也可以是农村集体经济组织。收回的形式,通常是平等自愿协商或诉请人民法院解除合同。纠纷解决上,通常选择仲裁或民事诉讼途径。可进一步细分为契约性收回和身份性收回两类:

1)契约性收回,也称基于合同理由的收回。例如,《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第31条规定的“受让人因自身原因向出让人提出解除合同”的情形。[⑦]此外,还有《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第37条,《土地管理法》第37条第3款,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条、15条,《基本农田保护条例》第18条第2款以及基于集体土地承包经营合同的约定等。

2)身份性收回,是指基于民事实体法的规定,丧失某种身份或成员资格时,土地使用权相应收回。这种情形主要是指《农村土地承包经营法》第26条规定的“承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的”和第30条“妇女结婚,在新居住地又取得承包地的”两种情形。

表格1:我国土地使用权收回的类型

法律关系

类型

性质

目的/理由

政府角色

救济途径

公法上之收回

征收性收回

行政征收

公共利益

管理者

行政复议或行政诉讼

处罚性收回

行政处罚

制裁违法

管理者

行政复议或行政诉讼

确权性收回

行政确权

明确产权

管理者

行政复议或行政诉讼

私法上之收回

契约性收回

民事行为

约定理由

出让人

仲裁或民事诉讼

身份性收回

民事行为

丧失资格

——

仲裁或民事诉讼

 

三、公法上的收回

前面一节,我们基本上是按照实定法之规定,以收回法律关系和收回行为的性质为标准作出的一个初步分类。实践中,不同性质和种类的土地使用权收回的适用条件和范围各不相同,是否补偿和救济途径也有所差异。所以,接下来两节我们将从理论上一一加以必要的澄清与说明。

(一)征收性收回

1.法定要件

征收性收回的本质是征收土地使用权。我们必须重申一个基本认识,即在所有权和使用权分离的土地权利结构之中,无论是国有土地还是集体土地,一旦出让或承包给私人使用,虽然所有权的公有制属性不会改变,但这个出让或承包出去的使用权就变成了私有财产权。因此,即使《土地管理法》第58条第(一)、(二)项、第65条第(一)项均使用了“收回”一词,但对照《宪法》第13条的规定,它们本质上都是“征收”。我们判断一个具体行政行为是不是征收,不能仅从字面上理解,而必须观察其法定要件的构造。大凡征收行为必须满足(1)为了公共利益的需要;(2)依照正当法律程序;(3)给予当事人公平补偿这三个法定要件,土地使用权收回也不能例外。具体言之,就是收回必须有“具体而明确”[⑧]的法律依据,对此《立法法》第8条第(六)项业已确立了非国有财产征收的法律保留原则;必须是为了公共利益的需要,如果是为了商业利益需要,则禁止强行收回他人的土地使用权;必须符合法定程序,赋予被收回人陈述和申辩的机会;必须给予被收回人同类土地的市场价格补偿。同样需要予以明确的是,土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者申请续期未获批准的唯一合法理由也只能是“为了公共利益的需要”。[⑨]由是观之,1997年国家土地管理局《认定意见》将征收性收回界定为行政处理决定,虽无大错,但未得精要,实有修正之必要。

2.补偿义务

“无补偿,禁收回”。征收性收回必须给予公平补偿,对此,《土地管理法》第58条第2款、《物权法》第148条、《城市房地产管理法》第20条等确立了“适当”、“相应”等补偿标准。相比较而言,《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第20条确立的“根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿”更接近正义。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条确立的“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”,也可以作为收回补偿的一个参考标准。需要特别指出的是,相比于《土地管理法》第58条,该法第65条第一款第(一)项规定的收回更为复杂。这里,农村集体经济组织是收回申请人,原批准用地的人民政府是收回批准机关,土地使用人是被收回人。由于《土地管理法》第43条规定乡(镇)村公益建设用地可以使用集体建设用地,因此,收回本身并没有改变土地集体所有的性质,所以补偿的主体是农村集体经济组织,而不是享有批准权的市县政府。

3.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条和《土地管理法》第58条之关系

房地产是土地使用权和房屋所有权的结合,具有不可分割性。无论是收回土地使用权,还是征收国有土地上房屋,目的都在“地”而不在“房”。那么,如果政府因公益建设需要使用土地,理论上就存在两种可能:一是依据《土地管理法》第58条收回国有土地使用权,同时补偿房屋;二是依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条征收房屋,一并收回土地使用权。对于后者,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条规定了按“类似房地产的市场价格”予以补偿,实际上就包含了地价。实践中,我国土地管理和城乡与住房建设分置的行政管理体制,也加剧了这种冲突的可能。那么,究竟该如何适用法律呢?笔者认为,只要土地上有房屋,就应当适用房屋征收条例。因为,不同于德国民法上的“房地一体”模式(主从物模式),在我国,房屋是一项独立的私有财产权,其独立属性也得到了物权法的确认,所以不能适用“从物随主物”的物权变动规则。同样的道理,对于集体建设用地使用权收回,如果土地上有房屋,也应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条确立的操作模式执行。[⑩]

(二)处罚性收回

1.性质认定

处罚性收回的本质是单行法创设的行政处罚行为。针对土地闲置问题,《土地管理法》第37条和《城市房地产管理法》第26条规定了“征收土地闲置费”和“无偿收回”两项行政措施。对于前者的性质,主要争议是在行政处罚和行政收费之间,还有学者认为是一种典型的惩罚性的行为税。[11]笔者认为,征收土地闲置费是一种行政收费行为,这一点和征收排污费等一样,本质上是督促相对人珍惜和合理利用资源。同时,考虑到“一事不二罚”原则,其也应和后续的无偿收回区别开来。对于后者的性质,1997年国家土地管理局《认定意见》作了区别对待,将《土地管理法》第37条的“收回”界定为行政处理决定,将《城市房地产管理法》第26条的“收回”界定为行政处罚决定。司法实践中,也有土地管理部门主张“收回决定书不属于行政处罚决定,不适用《行政处罚法》的相关规定”。[12]笔者认为,虽然《行政处罚法》第8条未规定“收回”这种处罚类型,但该条第(七)项规定“法律、行政法规规定可以设定其他行政处罚”。对于闲置土地的收回行为,明显带有对用地单位不履行相应的法定义务或合同义务、闲置土地资源行为的制裁性质,政府是以管理者的角色出场的。因此,两部法律规定的“收回”都应当认定为行政处罚行为。[13]《认定意见》的区别对待,缺乏充分理由。

2.法律适用

处罚性收回关键的争点是,究竟该适用《合同法》按合同解除来处理,还是适用《土地管理法》、《行政处罚法》按行政处罚来对待。在“东营市仪表有限责任公司诉市国土资源局”案中,法院就认定“被告以解除合同通知书的形式,与原告解除合同,收回国有土地使用权及地面附着物。从通知的内容上看,收回土地使用权及地面附着物,实际上是一种行政处罚行为。”[14]笔者认为,即使作为法定条款写入国有土地出让合同,也并不能改变其执法和制裁的性质,因此定性为行政处罚是公允的。那么,紧接着的疑问就是需要听证与否?还是这个案件,法院判决认为“被告用解除合同代替行政处罚,剥夺了当事人获得合法救济的权益,程序违法。在处罚时,不告知当事人陈述、申辩或听证的权利,不组织听证,严重违反法定程序,应予撤销。”[15]对此,笔者持赞同观点。因为,虽然《行政处罚法》仅规定了“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”情形下适用听证程序,但考虑到土地使用权往往价值惊人,理应对“等”字作有利于人权保障方向之解释,赋予相对人听证权利。事实上,《国土资源听证规定》和许多省级国土资源行政处罚听证规定已经要求,拟作出“责令收回土地使用权”的行政处罚时,当事人有要求举行听证的权利。[16]

3.比例原则之考量

从政府履行职能来看,视闲置时间长短,各级政府及其土地行政主管部门选择收取土地闲置费和无偿收回土地使用权两种具体行政行为,对相对人予以督促或处罚并无不妥。但自私有财产权保障之宪政角度看,仍不免有违比例原则之嫌疑。按照学界对比例原则的经典阐释,即使是行政制裁,也应当符合适当性、相当性、必要性(亦称最小损害性)等三个标准。即和刑法上罪责刑相适应原则一样,行政处罚也应当罚责相当。现实是,目前土地使用权出让价格往往惊人,动辄数千万、数亿元。如果仅仅因为两年闲置未开发就无偿收回,实有适用比例原则检讨之必要。因此,对土地闲置的制裁重点应落在更多人性化的考量与细节的推敲上,可采取开征土地闲置税等多元化规制手段,以符合正当程序和比例原则的法理。不仅处理闲置用地或违规用地之收回,任何单行法律、行政法规创设的处罚性收回,都必须符合行政处罚法的一般原则和规则。

(三)确权性收回

确权性收回,也可称除权性收回,其目的在于及时设立、变更或者消灭土地上创设之物权,使土地恢复原初之权属状态。和公益性收回或征收性收回一样,两者都是因国家行政管理权的行使而导致物权的变动。[17]征收性收回是因人民政府的征收决定(收回决定)而产生的物权变动,确权性收回是因人民政府的行政审批决定(收回决定)而产生的物权变动。所不同的是,前者强调收回的公益性、有偿性;后者主要适用于因企业撤销、搬迁或者公路、铁路、机场等核准报废而不再需要使用土地的情况下。在我国,确权性收回的行政实践中,比较模糊的是关于《土地管理法》第58条“有批准权的人民政府”的理解。目前来看,由于全国大部分省市具体建设项目使用存量建设用地和已批准农用地转用、土地征收范围内土地的审批权在土地所在地设区的市、县人民政府,因此,有批准权的人民政府就是土地所在地设区的市、县人民政府。[18]

确权性收回是和行政划拨制度密切相连的。无论是《土地管理法》第58条第一款第(四)、(五)项的国有土地使用权收回,还是第65条第一款第(三)项的集体土地使用权收回,目的都是为了防止行政划拨或无偿供应的土地资源闲置或荒芜。由国有土地所有权人或集体土地经营管理人收回,可以重新出让使用。但企业的破产和兼并,或虽单位迁移土地仍利用的不能收回。[19]因为如果还在出让期内,土地使用者仍享有财产权利。两者所不同的是,划拨的国有土地使用权不得列入破产清算财产,[20]可以根据国家法律和政策的调整随时无偿收回;而集体土地使用权如果期限未届满,则需按照征收性收回程序或协议变更权属登记程序处理

                          四、私法上的收回

私法上之收回遵循意思自治、平等协商原则,其显著特征是适用或准用物权法、合同法等私法规范。

(一)契约性收回

契约性收回,也称之为合意性收回,其理论和操作要点是区分两对基本范畴:行政合同与民事合同;法定条款与约定条款。

1.行政合同抑或民事合同

按照《土地管理法》第43条的规定,除宅基地、乡镇企业和乡(镇)村公益用地三类外,国家实际上垄断了土地一级市场。因此,集体土地使用权出让或承包的范围极其有限,而且集体经济组织和土地使用权人、土地承包经营权人签订的合同也都是民事合同。所以,这一点几乎没有什么争议。学理上人们一直争论不休的,是关于国有土地使用权出让合同的法律性质,行政合同说、民事合同说、混合契约说各有其支持者。[21]较早些时候,还有经济法学者持经济法律行为说。[22]实践中,产生纠纷了,既有按行政案件审理的,也有按民事案件审理的。因此,界定国有土地使用权出让合同的性质就成了采用何种方式、适用何种法律收回的关键。关于辨识行政合同和民事合同的标准,大陆法系形成了一个“三层次分析法”:第一,首先看缔约方,如果有一方是行政主体或私人承担行政任务者,则进入第二步,那就是看缔约目的,是否旨在实施行政公务。如果满足第二个核心条件,第三步就看是否针对公民的公法上的权利义务。[23]正是基于这样的认识,大陆法系一般认为国有土地使用权出让合同属于典型的行政合同,这也是我国行政法学界的主流观点。[24]地方行政程序立法中也采纳了该观点。[25]

这一定性实际上反映了我国土地管理方式的历史变迁,即从计划分配或行政划拨到通过合同的公共治理。国有土地使用权出让合同实际上是行政机关为了实现行政管理目的,与公民、法人或者其他组织之间,经双方意思表示一致所达成的协议。即便如此,我们也不能否认行政合同与民事合同的同质性或共性,毕竟它首先是合同,其次才是行政合同。如果我们进一步深入国有土地使用权出让的行政过程,将会发现存在着一个“市、县政府审批+同级政府土地管理部门代表国家签约”的复合结构。前者发挥着土地用途管制的功能,后者则扮演者土地所有权事实代表人角色。这样来看,国有土地使用权出让合同实际上包含了两个意思表示:批准用地(行政行为性质)和协议出让(民法上的意思表示)。这样的区分,并非毫无意义。因为,如果单纯强调国有土地使用权出让合同的民事性或行政性,很多实际问题将无法解释,特别是救济途径问题。这就涉及下面我们要谈到的第二对范畴。

2.区分法定条款与约定条款

关于契约性收回的第二个争议焦点是如何对待国有土地使用权出让合同中的“法定条款”。简而言之,“法定条款”就是指通过转引技术把法律、行政法规以及行政政策的强制性规定引入标准合同文本之中,一旦发生即可收回土地使用权的事项。[26]与此对应,“约定条款”就是当事人在不违反法律强制性规定的情况下,经协商并取得双方同意,一旦发生即可解除合同收回土地使用权的事项。它是双方真实意思表示的体现。这种划分的理论基础还是区分作为国家土地所有权代表者的政府和作为管理者的政府。

以国有土地使用权出让合同(2008文本)为例,出让土地的空间范围、定金、出让价款缴纳、交付土地时间、出让宗地建设配套等,属于约定内容;土地用途、容积率、规划调整权等属于法定条款,不得约定。[27]即使作为合同条款写入土地出让合同,也并不能改变其行政管理的性质。因为这些都属于为了维护公共利益和市场秩序的行政管理权管辖事项,行政机关不得随意放弃。笔者认为,这样一来就明确了,违反约定条款导致合同解除、土地返还的,本质上是契约性收回,是私法上之收回,准用民法通则、合同法。当事人请求违约赔偿的,依据2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和2008年《民事诉讼案由规定》,此类国有土地使用权出让合同纠纷应当纳入民事诉讼管辖范围。违反法定条款导致行政机关运用征收权、处罚权单方变更或解除合同、收回土地的,本质上是一个新的具体行政行为[28],是公法上之收回问题,适用土地管理法、行政处罚法,应当纳入行政诉讼受案范围。只要明确了行政合同/民事合同、法定条款/约定条款这两对概念之间的界碑,契约性收回中的其他事项都是技术层面的问题。[29]

(二)身份性收回

身份性收回,也称资格丧失性收回、成员身份消灭性收回。这是一种主要适用于农村土地承包经营权的收回类型。按照《物权法》第3编第11章的规定,土地承包经营权是一种独立的用益物权类型。尽管现行制度中土地承包经营权与集体经济组织成员的资格是联系在一起的,承包地在一定程度上具有福利和社会保障的功能,但学者们仍主张在成员权和财产权适度分离的格局中理解土地承包经营权。[30]具体而言,我国《农村土地承包经营法》第26条和第30条规定了集体经济组织成员“迁入设区的市,转为非农业户口”和“外嫁女”两种情况下的土地使用权收回。并且规定在第一种情况下,因承包人的“投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿”。司法实务中,身份性收回以“土地承包经营权纠纷”为案由,占到民事案件的很大比重。近年