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论宪法的选择适用

作者:张千帆   点击量:2890

 

内容提要:要真正认真地对待和实施宪法,必须选择适用宪法。作为一部可实施的基本法,宪法的基本性质决定了只有某些宪法条款才能获得直接适用。宪法不只是政治宣言,因而一般不应该直接适用其中规定的积极权利;宪法也不是普通的法律,因而不应该适用其所规定的公民义务或经济政策细节,而应将这些事项留给立法。在厘清宪法文本的适用结构之后,中国宪法是完全可以获得适用和实施的。本文首先批判了政治宪政主义的几种理论,以便清除宪法适用的理论障碍。其次,本文探讨了宪法适用的基本原则,并提出甄别可直接适用条款的中立标准。最后,本文运用宪法适用标准甄别1982年宪法各项规定的可适用性,进而形成一个可适用的宪法结构。

关键词:宪法,政治宪法学,选择适用

英文标题:On the Selective Application of Constitution

一、引言——宪法适用的中间道路

1982年宪法自颁布以来,不知不觉已历三十载。在过去三十年中,中国社会发生了翻天覆地的变化,不仅经济迅速增长,经济、社会和法律体制发生了剧烈变革,而且人民的宪法意识也发生了巨大变迁。宪法本身经历四次修宪,忠实记载了改革开放以来的历史进步,但是由此也带来一个问题。现行宪法制定于改革开放初期,一个和今日中国相差甚远的年代,因而宪法某些部分不可避免地体现了一定的政治色彩;即使在告别文革拨乱反正之后,宪法仍难免遗留下革命的痕迹。历次修宪缩短了宪法文本和日新月异的社会现实之间的距离,但是同时也产生了新旧条款之间的张力。随着宪法意识的不断提升,宪法越来越像一部真正意义的法律,认真对待宪法的呼声也越来越高,并已构成中国宪法学界的主流共识,[1] 认真对待的题中之义首先是认真对待宪法文本。然而,哪一个文本?是1982年宪法整体吗?如何对待哪些不具备法律属性的条款?如果将认真对待宪法简单理解为宪法的整体适用,那么就必然陷入以上困惑。

另一方面,宪法实施机制的欠缺加大了宪法理念和现实之间的反差。由于宪法第67条规定的释宪机制至今尚未启用,宪法规范难以在实际生活中体现出法律效力;2001年的齐玉苓案一度开启了宪法司法化之门,但是到2008年底法院又向宪法关闭了大门。[2] 在宪法适用遭遇瓶颈的同时,中国宪法学的研究路径也出现了分歧。众所周知,国外宪法学的绝大多数研究集中于具体问题与政策研究;普通法国家偏重个案梳理及与此相关的政策评判,大陆法国家则侧重于建立在立法与司法实践之上的学理分析。不论哪种学术传统,欧美宪法学的共同基础在于有一部实际适用的宪法;宪法的司法适用为学术研究提供了鲜活的素材,建立在此基础上的宪法学研究则反过来为宪法的解释、判决与修改提供理论依据。然而,中国宪法的适用瓶颈使得宪法解释成为不具备权威定论的学者个人主见。可以理解,这种状况造成了一些学者的苦闷、无奈、消极乃至见风使舵。既然宪法不能直接适用于中国现实,不如索性放弃认真对待宪法的诉求,进而发明出一套现行宪法为什么不能甚至不应当直接适用的政治宪法学理论,以否定宪法作为法的客观存在来化解规范和现实之间的张力;虽然该理论的几个变种视角不同,但共同论调都是中国当前根本不存在一部可适用的宪法。

本文同时否定了上述两种极端倾向:一个极端主张宪法的每一条都必须无条件适用(整体适用说),另一个极端则认为现行宪法根本不是法(宪法虚无论),因而无从也无需适用宪法任何条款。事实上,两者貌似相反,实质殊途同归。由于1982年宪法确实含有明显不宜直接适用的条款,整体适用说将政治宣言和法律条款混为一谈,势必凸显宪法的政治性并削弱其法律性,进而为完全搁置宪法适用的虚无主义主张提供口实。在重点批判宪法虚无论的基础上,本文提出了一种适中的宪法适用理论,根据价值中立的法律原则鉴别可直接适用的宪法条款,进而梳理并廓清现行宪法的适用结构。

本文首先批判了政治宪政主义的几种理论,以此清除宪法适用的理论障碍。其次,本文探讨了宪法适用的基本原则,并提出甄别可直接适用条款的中立标准。最后,本文运用宪法适用标准甄别1982年宪法各项规定的可适用性,并形成一个可适用的宪法结构。[3] 笔者认为,要真正认真地对待和实施宪法,必须选择适用宪法。作为一部可实施的基本法,宪法的基本性质决定了只有某些宪法条款才能获得直接适用。宪法不只是政治宣言,因而一般不应该直接适用其中规定的积极权利;宪法也不是普通的法律,因而不应该适用其所规定的公民义务或经济政策细节,而应将这些事项留给一般立法。在厘清宪法文本的适用结构之后,中国宪法是完全可以获得直接适用和实施的。[4]

二、宪法究竟是什么?清除宪法适用的理论障碍

宪法适用的基本前提是宪法是可以和应该适用的,而这个问题关系到中国宪法的本质。在探讨如何适用宪法、哪种实施机制更加有效或更容易和现体制衔接等具体问题之前,首先要明确中国宪法究竟是不是?是否可能和一般法律一样得到实施(或许通过一种和普通司法不同的机制)?改革三十年来,这个问题本来已经获得法学界乃至全社会的共识。随着依法行政法治国家私有财产尊重与保障人权等理念先后入宪,宪法前言对自身的明确定性——宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力”——早已为中国社会普遍认同。虽然在实际生活中,宪法由于不能进入诉讼等原因而未能充分彰显其法律效力,但是宪法应当得到有效实施则已是中共领导人多次公开承认的主流立场。[5]

然而,近年来,少数宪法与法理学者却试图挑战这一主流共识,标新立异地提出政治宪法学理论,表面上是重新探讨中国宪政的法理基础和实现路径,甚至搬用国外宪法学研究的某些新成果为中国特色的宪法理论辩护,实际上是回到1982年宪法中体现的某些改革前的政治思维,试图将国内宪法学研究引导到改革前状态。虽然这种理论未能撼动中国宪法学界的主流共识,但是其所提出的挑战需要得到正面回应,否则不仅本文的论证无法展开,而且在宪法实施本已举步维艰的环境下,如此以讹传讹难免产生不良的实际影响,至少有可能误导青年学者的研究方向并浪费国内宪法学一直相当稀缺的研究资源。当然,不论政治宪法学如何看待现行宪法规范,笔者本人笃守宪法第35条规定的言论自由原则,坚信保证百家争鸣远比保证观点正确更重要,即便是显然错误的观点也有存在价值。[6] 事实上,笔者认为政治宪法学理论提出了一些值得深思的重要问题,但是由于混淆了整体与个体、规范与现实、政治与法律、目标与过程等基本关系,并将政治过程和司法过程人为对立起来,这一理论的基本导向是值得警惕的;一旦宪法虚无主义成为一种主流话语,无疑会加剧中国从宪法到宪政、从人治到法治、从革命到执政的世纪转型的难度。

这部分以政治宪法学中较有代表性的三种理论为主要对象,分析这一理论的内在矛盾与困境。虽然政治宪法学派内部也有”“之分,[7] 但是他们都以所谓的司法宪政主义为靶子,忽视宪法文本对自身法律效力的明确规定,突出宪法的政治性、否定宪法的法律性,并反对宪法司法化[8] 归根结底,政治宪法学必须对中国现行宪法定性,而其基本结论是中国当前并没有一部宪法,至少没有一部通常意义上的宪法”——试想,一部不能乃至根本不需要适用的宪法究竟算什么意义上的?即便这个结论未必是某些政治宪法学者的本意,但这恰恰是其立论不可避免的推演结果。事实上,如果要回避这个结论,那么这个理论就让人看不懂了;如果它的主张和它所否定的规范宪法学其实并无本质不同,那么我们其实并不知道它要主张什么,甚至也不知道它究竟要反对什么。

1. 方法论整体主义的回潮

政治宪法学的共同特点是喜欢搬用一些虚构的整体主义(holistic)概念进行宏大理论叙事,进而得出论者想得出的任何结论。政治宪法学尤其青睐的概念是不可能约化为个体的颇为神秘的主权。这个概念虽然在现代宪法学中早已过气[9] 却被某些学者升华为整个宪法学的核心。在他们看来,宪法不是别的,就是关于主权的规则体系,宪法的根本原则是关于主权的原则。[10] 谁都知道,对于一部共和宪法而言,最终主权必然在于人民,如何在宪法上真正落实人民主权也就成了中国宪法学无法回避的整体性问题[11] 问题在于,人民是谁?整体主义意义上的人民是完美无缺、不会犯错的,因而也是至高无上的,人民所拥有的主权自然也是至高无上、不可约束的。然而,这样的人民既不会说话,也不能行动,更不能自卫,因而它注定需要被某个更为实在的机构所组织领导代表,宪法主权也就顺势落到体现人民意志的代表者和组织者手上。如此,则主权的结构和定位摇身一变升格为宪法学中最重要的课题,从中也就不难推演出全国人大与执政党的双重(主权)代表制等政治意味十足的宪法解读。[12]

既然主权话语本身带有浓重的政治学色彩,中国宪法也就成了和一般法律没有共同语言的政治法”——或更准确地说,一部不能像普通法律那样获得实施的政治宣言。但是问题在于,这套话语一开始就是被学者杜撰出来的,因而也就注定了其后的推演其实只是学者的自说自话。整体意义上的人民是虚无缥缈的,现实中存在的就是你我这些看得见、摸得着、各自利益和立场未必一致的凡夫俗子。既然都是有私欲、会犯错的普通人,任何真实存在的人或由其组成的机构都不配拥有至高无上、不受约束的主权。政治宪法学的起点是从一个虚构的人民那里衍生出无处生根的主权,进而不得不把这种只有一贯正确的上帝才有资格行使的权力赋予某个凡人构成的实体,人为将主权与人权的对立引入宪法研究,甚或让自己陷于如何制约不可制约的权力之苦恼,实则所有这一切都是一个错误而危险的出发点带来的自寻烦恼。

当然,笔者承认,整体意义上的人民在一种情况下是可以有意义的,那就是在处理国家之间关系的场合下,特定国家的政府代表了这个国家的所有人。然而,这里的人民是一个国际法而非宪法概念。作为国内的最高法律,宪法定义国家权力形态并调整政府和人民之间的关系、不同层次的政府及其部门之间的关系以及人民之间的权利关系,因而作为整体的人民是没有意义的。保障了我的人格尊严,可能就限制了你的言论自由;保障了工人的结社自由,可能就限制了老板的经营自由;维护了媒体的新闻自由,可能就牺牲了官员的名誉权……虽然宪法和法律的目的是最大程度地促进或维护公共利益,但不同人群的利益毕竟是分化的;统治无非是一群人在某个问题上将自己的意志上升为统治所有人的法律,而法律对不同人群规定了不同的权利和义务,即便宪法也无法将他们统一起来并变成铁板一块的人民

因此,我们平时所说的人民公民民族,其实只是一种方便的简称,用以指代不特定的多数人,或至多是现实存在的所有人的集合。在他们之间或他们和掌握政府权力的那部分人之间,谈论作为整体的人民主权是不必要和无意义的。宪法学的真问题不是探讨什么关于主权的规则,而是如何分配和界定政府部门的权力,以便最有效地保障基本人权。一旦失去了神秘的主权光环,权力就变得极其朴素,宪法就是一套主要建立在成本利益分析基础上的权力分配和权利保障规则,既不会纠结于无谓的主权概念,更不会出现人大(全国人大至上)还是法大(宪法至上)的问题。[13] 宪法意义上的主权即便存在,也仅存在于虚构的人民整体中,任何人或机构都没有资格以人民的名义针对人民中的一部分宣示主权

从这个角度理解,其实不难化解宪法和执政党之间的潜在张力。宪法第2条所规定的人民主权只是表达了人民通过选举各级人大行使统治权的民主原则,除此之外并不存在任何意义上的主权。执政党领导人民建立国家、制定宪法的事实,并不能使之超越宪法或豁免其遵守宪法的义务。事实上,恰恰是在执政党领导下制定的宪法明确规定:各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责(序言),各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律(第5条)。当然,如果执政党认为上述规定不合适,完全可以发挥其领导作用,通过正常修宪程序删除这些条款,但既然它们是宪法自制定以来就一直有效的意思明白无误的规定,那么它们只能代表执政党接受宪法约束的明确意志表示。无论执政党在宪法中处于何种领导地位,它都有义务遵守宪法并采取有效措施以保证宪法实施。

2. 从历史主义到虚无主义

为了论证现行宪法是一部不适合实施的政治宣言,政治宪法学者发展出一套历史主义或现实主义解释,其基本论调是司法适用或许适合于美国等其它国家的宪法,却注定不适合于中国宪法。由于历史或现实的原因,中国宪法带有显然的政治性;更准确地说,中国宪法根本就不是其正文所直白显示的那部宪法,而是文本背后的历史背景或现实权力结构所决定的政治意志。除了1982年宪法前言所昭示的政治色彩之外,中国至今似乎仍未完成从革命到执政的转变,因而尚未到达落实宪法、施行宪政的阶段。在历史主义学者看来,中国目前仍然处于非常政治阶段——或者套用美国宪法学者阿克曼的说法,一种制宪时刻”(constitutional moments)的政治。[14] 既然制宪尚未完成,真正意义的宪法仍然在形成过程中,中国迄今并没有一部完整意义的宪法,行宪从何谈起?在这个阶段,中国似乎只能满足于政治宪政主义,而不可能奢谈司法宪政主义。只有在有朝一日完成从非常政治日常政治的转变之后,才可能建立中国的司法审查制度并走向美国式的司法宪政主义[15]

笔者并不反对宪政的历史阶段论,也无意在此反驳中国宪政阶段的具体历史分析,尽管将中国当前界定为制宪时刻很可能是有问题的,大而化之的历史阶段论也很容易陷于决定论的谬误。[16] 历史主义学者可以主张,以司法审查为标志的宪政必须具备某些社会条件,而中国当今尚不具备这些条件,因而目前提倡司法审查等司法宪政主义改革是徒劳无功乃至适得其反之举。然而,即便历史主义论证本身有说服力,这种论证除了解释以司法为中心的宪政为什么没有在中国发生之外,又能论证什么?作为价值中立的学说,历史研究的性质决定了它只能解释过去,至多(且极有风险地)预言未来可能或不太可能发生什么,而不可能告诉我们当下应该采取的态度,譬如如何看待现在这部宪法的规定和社会现实之间的差距,否则就僭越了事实规范的红线,并混淆了宪政的目标与过程。即便中国当下不可能建立司法审查制度,能否就此否定推动制度建设的努力或完善宪法判例的知识储备的必要性呢?如果说历史分析所发现的发展规律意味着中国宪政是一件不以个人意志为转移,也不需要人为努力就能完成的自然而然、水到渠成的事情,那么这种所谓的历史研究只能是忽视人的主体性并将人降格为无意识动物的伪史学。[17]

反过来,除了断言司法宪政主义之不可能的历史或现实必然性之外,政治宪法学又能有何积极作为呢?迄今为止,笔者尚未看到政治宪政主义提出任何具体可行的建设性方案,而这是毫不奇怪的,因为纯粹的史学论证不会告诉我们如何取舍;如果论证的结果是政治宪政主义优于司法宪政主义,那么这个结论必然带有论者个人的价值选择,而这种选择既可以是自由()的,也可以是保守()的。虽然学者的初衷可能是政治宪政主义只是中国当下无可奈何、并不完美的必经暂时阶段,[18] 但是学者个人很难改变历史主义内在的存在即合理逻辑惯性,进而蜕变为颓废无为的犬儒主义乃至虚无主义——既然历史进程是不以人的意志为转移的必然过程,个人多劳何益?与其提出不合时宜的建议惹恼权贵,不如安于并不令人满意的现状,甚或为违宪的执政行为寻找理论上的正当性:既然一切都在历史辨证发展之中,违宪或许应被视为一种正常现象;事实上,既然中国迄今并没有一部真正意义的宪法,谈论宪法问题根本没有意义。

这种委曲求全、回避现实的犬儒主义和关于主权结构的现实主义考虑有异曲同工之妙。归根结底,两种学术路径的逻辑都是既然中国现阶段不可能落实宪法,因而也就不需要实施宪法,甚至可以说现行宪法并非任何意义的,而只是一部并不产生实际法律权利或义务的政治宣言。毋庸置疑,中国宪法的规范和社会现实之间存在巨大落差,问题是如何面对这种落差——是坚持用规范衡量现实,承认现实中的不足并寻求造成不足的原因及其改良之道;还是用现实否定规范的有效性,进而为现实中发生的一切提供合理性?谁都知道,造成这种现象的根源是中国的集权体制,因而改变现状的出发点在于改革这种体制,进而为建立司法审查等宪法保障机制提供可能性。然而,历史主义和现实主义理论却选择了抛弃宪法规范,以承认并认同现实状态的合理性作为自己的出发点,有意或无意地为现体制中不尽合理的权力结构辩护。一方面似乎要有所建言,另一方面又要承认中国的特殊性,惟恐自己的主张触动了现体制——可想而知,要从这种遮遮掩掩、吞吞吐吐、欲言又止的表述中引申出建设性的改革方案,显然是十分困难的。于是,政治宪法学也就成为方向迷失、众说纷纭乃至不知所云的杂论。[19]

3 “人大至上”还是“宪法至上”

政治宪法学的另一个代表是借用传统的议会至上和近年来兴起的人民宪政理论,否定宪法至上和宪法司法化的正当性。和双重主权制相比,这种理论主张代议机关至上的单一主权结构,认为中国宪法实施制度的本质特征是人大至上的人民宪政[20] 但是其共同点在于预设在宪法之上存在不受约束的主权机构,且如下所述,最终立论也同样是中国不存在一部真正意义的宪法。

中国版的人民宪政理论以奉行议会至上的英国为典范,论证中英两国在排拒宪法司法化上的相似性。然而,这一论证存在如下问题。首先,显而易见但在论证过程中从未说明的是,英国模式是宪政民主的例外而非规则。世界范围的比较研究表明,近90%

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