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心灵、宗教与宪法(1)——兼论中国现代宪制的发生学要素之三

作者:高全喜   点击量:4504

心灵、宗教与宪法(1)——兼论中国现代宪制的发生学要素之三
 
讲座信息
 
主讲人:
 
高全喜  北京航空航天大学法学院教授、博导
 
主持人:
 
费善诚  浙江大学光华法学院副教授
 
嘉  宾:
 
金  敏  浙江大学光华法学院副教授
 
郑  磊  浙江大学光华法学院副教授
 
郑春燕  浙江大学光华法学院副教授
 
兰荣杰  浙江大学光华法学院讲师
 
封安波  浙江大学光华法学院法理学博士后研究人员
 
李  睿  浙江大学光华法学院法学理论博士研究生
 
时  间:2011年11月25日(周日)14:00—16:30
 
地  点:浙江大学之江校区五号楼二楼
 
讲座稿整理
 
尹婷婷:负责主讲人报告部分的记录与整理
 
曹艳华:负责自由讨论部分的记录与整理
 
尹婷婷:负责全文统稿
 
(均系浙江大学光华法学院2011级宪法学与行政法学专业硕士研究生)
 
 
 
主讲
 
费善诚:
 
各位老师、同学们,大家下午好!
 
今天我们非常荣幸地再次邀请到高全喜教授来做讲座。去年的10月24日、25日,高老师也是在之江这边连续做了两次讲座,这是他的宪政三部曲,去年做了第一部、第二部,今年是第三部。
 
今天参加讲座的有我们公法所的郑磊所长,行郑老师郑春燕,刑诉法专业的兰荣杰老师,法理理论博士后研究人员封安波,等等,非常欢迎各位参加这次讲座。
 
下面有请高老师为大家演讲,大家欢迎。(鼓掌)
 
 
 
高全喜:
 
一、开场白
 
非常高兴,也非常荣幸今天能够再次到浙江大学法学院来就我的一些研究给大家做个汇报,也非常感谢费教授、郑磊老师、还有春燕老师等诸位老师对我的招待及给我提供能再次到浙大法学院来谈自己想法的平台。说起来去年来这里讲了两场讲座之后,在北京见到来梵兄,他说你没跟我打招呼怎么就到我的“大本营”搞起你的宪法学了(笑声)。确实,这次在来之前我还给来梵老师发了邮件,我说我这次正好到浙大,明天参加罗卫东副校长主持的一个“休谟诞辰300周年学术讨论会”,借这个机会顺便到法学院再讲一次。
 
1、为什么是“三部曲”
 
为什么要再讲一次呢,因为我心里有个想法,去年我在法学界的几个大学也都陆陆续续做了有关战争、革命以及财产权方面的讲座,但只有在浙大,郑磊老师给我的几个讲座冠以“宪政发生三部曲”系列名称,三部曲就是有三部,其中两篇我已经在各个大学讲过并且都已经都发表了,其中一篇《战争、革命与宪法》发表在《华东政法大学学报》2011年第1期;另一篇《财富、财产权与宪法》,发表在吉林大学的《法制与社会发展》2011年第5期。假如三部曲只做了两次讲座,那就会让人觉得我冒有三部曲之名,却没有三部曲之实。我觉得这样不好,而且我也写完了第三篇文章《心灵、宗教与宪法》,正在一个杂志社的审稿期间;并与梁治平老师约好12月10日到“洪范评论”也做这样一个讲座。这次到浙大来,把这篇讲座首先放在这个地方讲,是为了当初所冠名的“三部曲”的说法,这次我主动和郑磊老师说起,要来这里给大家做一个体现我系统性想法的讲座,在浙大之江校区光华法学院能为我的讲座画一个句号。为此,我感到非常高兴。
 
2、为什么称“政治宪法学”
 
话归正题,说起来最近几年兴起的所谓政治宪法学,我认为是不同于传统教科书上的主流宪法学研究的一种新的问题意识、新的研究方法。前不久我去香港中文大学开会,受邀在香港城市大学法学院专门做一个讲座,题目便是《内地政治宪法学的兴起》,我谈了最近几年大陆政治宪法学的演变情况,讲座总共讲了五部分内容:
 
第一,政治宪法学所关注的问题意识的政治社会背景。
 
第二,最近两三年政治宪法学在国内发表的主要的论文、代表人物,以及引起的一系列争论等。
 
第三,政治宪法学不同于主流或规范宪法学、解释宪法学、意识形态的教科书式的宪法学所关注的问题和概念,比如人民概念、制宪权概念、革命概念、代议制概念、司法宪政主义、政治宪政主义,还有关于研究这些问题的思想史和方法论问题。时间有限,我只列了清单。
 
第四,重点谈了政治宪法学中的左和右,这是我一直要强调的。
 
我这次到香港去,和陈端洪也一直在谈这个问题。从某种意义上说,我和他在方法论上、思想意识上和所关注问题上是相同的。虽然我们是朋友,但朋友归朋友,学术归学术,无论在私下场合或者正式场合,并且在正式的文章中,我都点名道姓地指出我和他的明确不同。在我的《从非常政治到日常政治》(中国法制出版社2009年版)一书中,首篇“从政治宪政主义到司法宪政主义”中专门有一部分批判端洪的那篇被视为政治宪法学代表作的“论中国宪法作为根本法与高级法”(《论宪法作为国家的根本法与高级法》,《中外法学》2008年第4期)中所谓的五个根本法,我拿出七八千字的篇幅着重阐释我与他的不同之处。后来在北京我主持召开了一个“国家构建与政治宪政学”的学术讨论会,会议内容后来在《战略与管理》杂志全文发表,当时参会的有台湾学界的钱永祥、陈宜中,香港中文大学的周保松,华东师范法学的许纪霖、刘擎,北京学界的姚中秋、高超群、田飞龙等,我认为政治宪法学内部是有分歧的,用我的话来说就是左和右的区别。
 
第五,也是最后一点,我还特别介绍说,政治宪法学与规范宪法学、解释宪法学的一个突出不同,即我们试图将研究中国宪法的思想关注延伸到中国近现代的历史,所以我举了两个典型的例子,一个就是陈端洪有篇文章专门论《共同纲领》,虽然不是长篇大论,但却把《共同纲领》是作为宪法还是准宪法的历史问题翻出来,这里不是像历史学一样的翻新问题,而是隐含一个中华人民共和国的宪法到底以什么方式作为立国之根基的问题,他提出了一些隐微的说法。所谓“隐微”,就是这个问题很敏感,即所谓的《共同纲领》和“五四宪法”到底是什么关系,新政协和旧政协是什么关系,以及政协和后来的人民代表大会是什么关系等等。总之,他认为《共同纲领》是一个很值得关注的问题, 研究涉及到中华人民共和国宪法的起源,这是一个例子。
 
另外一个典型的例子,就是我最近写了一本小册子:《立宪时刻—论<清帝逊位诏书>》,原先的副标题是“从政治宪法学的视角来审视清帝逊位诏书”,也是把我们所共同关心的和我所理解的政治宪法学提出来。有人认为政治宪法学说了很多虚空的东西,主流宪法学认为这些都是和宪法学没有密切关系的东西,或者是教科书上没有涉及的东西。这些东西有什么价值呢,那我就拿出一个样本来,不但能解释中国目前宪法之中及背后的问题,还能运用到中国近代史。
 
陈端洪谈《共同纲领》的做法是好是坏我不予评论,这是一种尝试。我的这本小册子则是研究中华民国立国之根基问题,今晚我会详细谈这个问题,即为什么我认为《清帝逊位逊诏书》是一个具有宪法性意义的一种文件,它和《临时约法》共同构成中华民国构建之基础。我的小册子有十几万字,诏书就368字,我完全是从我所理解的政治宪法学角度来阐述,我认为这样一种政治宪法学还是有用武之地的,这样一种思考对中国近代以来的宪政史,完全能够有些新的研究样式和思路。传统的无论是法制史还是现在几种主流的宪法学在处理这些问题上却是乏善可陈,即使有所涉及,也只是短短的几段话,而不是学术研究。所以我觉得政治宪法学研究的领域和关注的问题还是大有可为的。
 
对政治宪法学的研究,目前刚刚是一个开始;比较可惜的是陈端洪去香港从政了。在北京,还是有一批年轻人在致力于这方面的研究。大体上想做的工作,一方面,是编撰出一部政治宪法学的准教科书,即类似于一个原理性的东西;另一方面,就是我已经做了很多年的一项工作,明年应该就能完成,就是我选了六个国家的立宪时刻,即六个国家中类似中国的转折时期——包括英国的光荣革命、美国的立国时期、法国的大革命、俄国十月革命之前的那场资产阶级革命,日本的明治维新——的法政文献资料,每个国家出一卷,有300万字左右。大体上已经交稿了,为此我整整做了五年,每一卷都有一个分卷主编,然后选择一些法政资料(当时的原版资料)。
 
在此我大体上介绍了一下政治宪法学目前的发展状况。我一直说学术的发展是多元的,中国宪法学各个领域都在深入地研究,可谓是百花齐放,理论之间相互发生竞争、发展与刺激,是一个很好的场景。比如规范宪法学这几年做的也很努力,来梵教授和郑磊老师等推出了“宪法审查的原理与技术”一套丛书,韩大元教授解释宪法学团队的研究力量更是强大,我觉得这些学术现象都是挺好的。
 
3、为什么谈“宗教”
 
介绍完上面这些背景,我再谈谈为什么要关注宗教问题。来梵兄开玩笑说,你在阐述政治宪法学的时候,为什么老要稍带我们的规范宪法学。我说,说到现在宪法学研究的现状,难免就会提到规范宪法学的优缺点。所谓宪法发生三部曲,问题意识在于,我一直觉得宪法不是凭空产生的,也不是几个人开个会制定出一个章程就是宪法,它肯定和社会的转型有关。之所以几个人在一起开会、签定协议,或私下达成默契,或者通过制宪会议和一定的程序制定出一个东西,它并不只简单是一个纸上的东西,肯定是内含了重大的社会变革,一些重大的社会的、经济的力量。这些力量使得一些人通过某种方式,有的是以制宪会议的方式开会,甚至就是私下搞的秘密协议,产生这些现象的背后力量是什么?这是我们宪法学首先应该关注的,即宪法的动力。阿克曼的代表作《我们人民》关注的就是宪法的动力问题,宪法的动力是一种来自社会的力量,这种力量使得一个东西形成了,然后这个东西塑造了一种秩序,尤其是一种政治秩序,这是宪法应该关心的问题。那么,从这个问题入手,我觉得有三种力量是构成宪法不可或缺的重大力量。
 
第一种力量,我觉得就是现代社会经济的力量,我冠之为宪法上的财产权问题。从民法意义上的财产权到宪法意义上的财产权,这是一种现代社会经济与人的欲望,与人的生活、生命相关联的最核心力量。没有经济的力量,财富的力量,那现代的宪法和现代的社会是不可能构建出来的。所以说,宪法必然是和这种社会的经济的变革及经济变革中的财富问题相关联。我国三十年的各种变革,到现在政治变革也提上日程,成为一个重要问题,是三十年经济的变革使得这种社会的政治秩序也发生变革。经济虽然是经济学研究的内容,但宪法研究经济,就是把财富转换为一种财产权问题,是一种宪法意义上的财产权,而不是一种民法意义上的,这是第一个内容。
 
那么,我们看到随着社会的变革,还有一个和宪法或现代国家建国相关联的问题,即革命问题。任何一种现代宪法都与一种革命相关联,无论革命是英国式的、法国式的、苏俄式的以及后发国家中的中国革命,还有从殖民地分离式的像美国的革命,总是与由政体革命衍生出的社会革命相关联,这是宪法国家得以产生的重要的动力。如果再追溯革命发生的原因,即革命为什么会发生,就和战争有关,而战争和内战有关,内战就是起义,就是所谓的像辛亥革命之类。军阀混战是叛乱,不叫内战,因为叛乱不具有宪法意义,但革命是具有宪法意义的,它涉及到争夺正当性问题。那为什么会引起内战,从西方社会方面追溯起来就是最早的宗教战争。国家间战争演变为内战,内战结束后导致革命,我处理的就是这个问题,现代宪法是和这些革命相关联的。这是第二个问题。
 
我认为第三个问题实际上也非常重大,但对中国来说,对我们的宪法学来说,在研究上却极其不受重视。实际上,第三个问题,即宗教问题,是非常重要的。因为我们知道,政教关系在西方国家的建国中是重大的主题,没有政教关系就没有西方现代的国家。从最早的宗教战争,之后的新教兴起,英国的内战,法国、美国的建国都和宗教密切相关,这仅是外部形式。我这篇讲座文章加注释有三四万字,基本上梳理了宗教和宪法的关系。我们现代的宪法在处理宗教信仰问题上是以一个什么的宪法原理,说起来较复杂,我只能大致追溯其演变的历程。这次我仅说几个要点,明年我会把我的几篇有关政治宪法学的论文汇集起来出一本书,具体的书名还没想好,因为出版社是想起一个吸引人眼球的书名,但副标题肯定是有“政治宪法学”的,大家如果有兴趣可以细读。我觉得关注宪法学问题,关注宪政问题,关注一个国家立国之根基问题,要是对宗教没关注,我会觉得你的研究就不深入,你对宪法的理解还是有所欠缺的。
 
接下来,我就谈谈为什么宗教和宪法有关。个中要点不是从宗教学角度看宗教与政治,而是从宪法学角度看宗教与政治,即政教关系。我的讲座大体上分两部分内容。
 
二、古典政治中的宗教与宪法
 
我们知道人类社会,总的来说,有两个社会形态,即古典的社会形态和现代的社会形态。当然在西方,中间还有个中世纪,中世纪很重要,重要性在于它的封建法,正如我上次所言,封建法对宪政很重要。当然,这里的封建法,不是我们意识形态上所说的的封建主义那类话语,封建法是一个不平等而又自由的法律,它是一个等级制,但等级制下是有自由的内涵的。这些还不是我要谈的内容。我要说的是下面两块重点,
 
1.为什么古典政制存在一个心灵安顿问题?
 
谈到宗教与宪法的关系,首先,宪法和人是什么关系?宪法学是研究权力配置的,是研究人权保障的,这是当代宪法学告诉我们的两个基本内容,它的两个基本功能。但是我们假如再往深处追溯,即我们追溯宪法在人类初期的时候,那么它的功能是什么,我们就会发现刚才说的两点是不够的。我们理解的宪法要放在一个广泛的意义上来说,现代社会理解的宪法肯定有个宪法文本,文本是法条,有一系列的内容;假如从实质上讲,宪法的内容是什么,不就是构建一个社会的政治制度和政治秩序吗?在古代,人类有了社会,有了群居生活后就会有人群之间的关系,对这种关系的规范就是宪法,就是所谓古典意义上的宪法。在这里我首先提出这个问题,即古典意义上的宪法功能是什么呢,实际上就和宗教有关。在早期,无论是中国社会还是西方社会,宪法实际上都有一个安顿人的心灵寄托的作用。人之所以为人,是因为有心灵活动,人不是一群动物,也不是一些飞沙走石,人有道德情感的,这群人组织在一起形成了一个社会,这个社会形成了一定的秩序,这种秩序的最集中表现就是国家,尤其是西方的城邦国家,在中国当然是三代之制,是一些小的邦国。城邦国家有自己的宪法,它的宪法最核心的内容不是现代意义上的分权制衡(把权力分到几个部门来行使权力),也不是保障个人的权利,这个宪法首先是使得作为世俗生活的人的心灵有一个最终的精神寄托,能保障人民聚集在一起。此外,要特别强调的是,古代社会无论是西方还是中国,都特别强调祭祀。我们先看《礼记》中的祭祀制度,再看西方,尤其是在库朗勒的《古典城邦》一书中有精彩描述,我推荐大家好好读读。这本书基本上把古典的西方城邦国家下宪法的宗教含义揭示出来,即当时的人之所以能成为人,是因为共同拥有一种心灵寄托;这种心灵寄托主要体现为祭祀,之所以成为心灵寄托是因为有一个共同的家族、共同的国家的神,或者家族的祖先需要祭祀。真正公民的身份是有能参与祭祀的权利,古典时期的宪法最核心的内容就是公民有参加祭祀共同祖先的权利。公民权不是现在我们所理解的选举权等其他各种各样的权利,首先是一种祭祀权。因此,我们看到古希腊、罗马对一个公民的最大的惩罚,不是判死刑,而是驱逐出邦国。再往深处看,驱除出邦国就失去了能够参与公祭的权利,就变成孤魂野鬼,变成没有心灵归属的个人,就是没有保护的人了。所以说,驱逐出城邦是比判死刑更大的惩罚,这表明自然的生命已经没有意义了。人的真正的生命,是作为公民的生命,公民的生命是有资格在城邦国家里共同参与祭祀。这种祭祀就是古典的宗教,于此变成一种相互的关系,即城邦之所以存在,是为大家提供一个能够共同生活在一起的政治保障。
 
城邦之所以把大家凝聚,即凭什么我们大家要在一个城邦里一起生活,当时并不是靠枪杆子,不是城邦具有军事实力,就能把大家笼络到一起;而是我们的城邦树立起大家共同认信的一个宗教,这个宗教就是我们共同的祖先、共同的血液、共同享有的一个神庙、共同的参与祭祀。这些东西使得城邦的人能够认为,这个城邦就是他们安身立命的政治家园。我们可以看到这个宗教的作用。假如我们这一群人,用枪把我们聚集在一起也可以成立一个家园,但是这个家园我们内心是不认同的;但是如果我们这帮人共同认信一个推崇出来的对象,我们可以尊崇并为之献身的精神对象,而这个国家正好是祭祀并尊崇于这个对象的,那么散落在各个群落中的公民就认为这个国家具有了存在的正当性、合法性,甚至是神圣性。人们就可以完全地忠诚于这个国家,甚至不惜为这个国家的利益而牺牲、奉献。这里可以看出古典社会的宗教也是以祭祀方式表现出来的,它最核心的要点就在于,这个宗教是城邦之所以立足的最根本性的基础。否则,它就不是城邦了,而是一群枪杆子下的强人。
 
从上可以看出古典政治的演变在于城邦里面祭祀阶层和执政阶层,甚至还有君主、武士和贵族之间的斗争。我们看到古典政治的斗争,不是所谓的马克思主义的阶级斗争、奴隶主与奴隶的斗争,尽管这些斗争在古典社会是潜在的,更主要的是公民之间的斗争。而公民之间的斗争表现为统治者中的祭祀阶层与握有权柄的武士阶层的斗争。斗争在这里,祭祀阶层是这个国家中主导的领导阶级,还是王制下所谓的国王以及国王的祭祀是领导阶级,或者是一群贵族是领导阶级?他们共同面临的首要职责是供奉这个国家共同的祖先和神灵。斗争正是在在这个地方。我们看到这些都是在利用宗教,因为宗教是把所有的人民凝聚起来的精神的力量,是他们的正当性所在,是把大家联结起来的真正的血液和精神。问题是,谁拥有这个权柄呢?我们看到古典政治社会的一系列的革命(罗马革命、索伦的改革、后来罗马的共和制到皇帝制的演变)中,宗教已经发挥了重大作用。大家读读这本书(《古典城邦》),或读读中国古典的书,都表明祭祀是国家的大事。中国古代也说:“国之大事,祀与戎”,即祭祀和军事,但最核心的就是祭祀。祭祀为什么变成国家的头等大事,因为祭祀是掌握这个国家之所以能够把人们统络在一起的最有力的纽带。掌握枪杆子是不行的,枪杆子可以强暴地把人民集结在一起,但是人民未必能够真心地忠诚于他,然而祭祀通过精神的力量把人民凝结起来。但是祭祀什么,它就是古典的宗教。
 
我进一步追问,为什么祭祀对每一个老百姓会有这么大的影响力呢?如果祭祀没有价值,就像现在的祭祀还有谁会参加?现在的祭祀根本没有力量。但是古典人认为,神灵、祖先和城邦供奉的神是他的生命所在,离开了他,他的生活就没有了寄托,所以祭祀对他有精神影响力。古代人是有神论,他认为如果没有神灵所信奉,那么人就变成了孤魂野鬼,人就一点意义都没有了。生活的全部意义,就是有这样的精神寄托。那么恰好城邦国家将这样的精神寄托仪式化了,把祭祀作用承担起来了。它联系了个人的精神需要和彼岸世界的精神诉求的对象。它通过城邦国家的公共祭祀联系了彼岸世界和世俗世界。在公共祭祀里面,宪法规定了一系列的公祭的规则、章程。这里引申出来,谁有资格行使公祭,权柄如何分配,这就涉及到宪法中所说的权力分配、司法行政、财产的分配,甚至法院的判决。那才是宪法层次的第二核心内容。宪法的核心内容,就是宪法中要有精神力量,而这个精神力量来自于宗教,来自于公民对城邦的信仰忠诚。这是古典社会的内容。大家可以看到,作为古代人这就是他们生活的真实。如果没有宗教,他们就失去了做人的意义。人之所以为人,那就是因为他有信仰的传承。但是古典社会离我们太远了,说起来比较啰嗦。
 
2.古典政制中宗教敌友论
 
下面我补充一个内容,敌友论。大家都知道,古典社会城邦和城邦之间,就是敌友的关系。城邦之间的残酷性就是如果把城邦灭了,城邦里的人全都变成奴隶,所以大家要为城邦而战。在城邦国家私人权利并不强大的原因在于,若是仅着眼于私人的权利,一旦城邦灭了,即使是贵族或国王也沦为奴隶,所以他们要为城邦而战。故城邦和城邦之间是敌友论,那为什么城邦之间会战争,此深层原因在于城邦之间的区分和差异,不能由一个万民法把大家联为一个城邦。他们的宗教不同,信仰的神灵不同。城邦之间的战争,最终归结为是万神殿的战争,是神灵与神灵之间的战争。因为信仰不一样,使得即便是周边血缘关系、贸易往来都很一致的人们之间,一样存在战争。内在原因在于宗教的差别。所以我们看到,人世间最残酷的战争,最无法妥协的战争,就是宗教战争。现在成为宗教,是文明与文明之间的战争。我们想一下,为什么基督教和伊斯兰教之间水火不容,而且宗教内部,各个宗派之间势不两立,似乎永远没有和解余地?这就是宗教本性,决定了敌友。所以我们看到古典社会面临这样的一问题。
 
我这里说的比较抽象,如果大家想研究这一块内容,多读一些书就会明白。现在社会这些问题仍没有解决,比如911、人体炸弹,其实还是和信仰有关。中美冲突、基督教和伊斯兰的冲突,最终就是文明的战争,文明冲突的背后就是宗教信仰问题。而宗教问题是宪法中极其重要的一个问题。宗教和宪法的问题非常之重大,在美国内部就不用说了,关键是对外。这个问题在中国没有研究,但是共产党也是一种新的宗教。党的领导不也就是一种新的意识形态,是一种新神学。我们宪法的序言就表明了一种新的政教关系。关于宪法学,有一种专门研究宪法序言的序言学,此序言学无法用解释宪法学、规范宪法学来研究,某种意义上说,序言学就是一种政教关系学。过去是万神殿,近现代是耶稣基督,我们的神就是红色的东西,实际上,我们是换一种说法,宪法和宗教关系十分密切。
 
三、早期现代的宗教与宪法
 
这里,我的逻辑进程到了中世纪。我们知道中世纪就是政教合一的政治形态。大家参见伯尔曼的《宗教与革命》一书,里面就有关于格里高利革命的内容。在世俗世界,封建的王权和天主教的教皇权力的关系,是中世纪漫长历史中最重大的问题。这里面的问题很复杂,其中关于授职权之争、格里高利革命等问题,内容太多,我在此不便详述。政教合一的国家从来都不是完全的、真正的政教合一的国家。真正的政教合一国家在天国,在世俗世界里是不存在的,因为封建王权是存在的。但是形式上是能够政教合一的,因为这些人都是基督徒,他们遵循的法律是统一的。我谈到中世纪实际上是由三个法律体系构成,即教会法、封建法和日耳曼法,它们的管辖权不一样。这里我暂且不谈,我主要讲的是演变,是近代面临的问题。这里有一个吊诡:实际上宗教改革面临的重大问题,同时也是重大贡献。
 
我们一方面可以说,近代国家在宗教改革以来,确立了现代宪法核心的原则和现代社会核心的原则——个人自由、个人财产权等一系列权利,如果我们要追溯起来这些权利是从宗教来的,从新教改革来的。新教改革一个最重大的贡献在于确立了完全自主性的个人,在理论上和实践上为个人的权利开启了大门。因为新教讲的是个人从一个传统的、古典国家公民和国家连为一体到自由,和封建等级制度的臣民、农奴不同,完全开辟了个人在教会,在神面前是自主、自由和独立的。新教完全把个人主义开辟出来了,以前在封建制下个人虽是自由的但不是独立的,他受束缚于封建法。在古典社会,个人和国家融为一体,个人权利很少被关注。大家如果读古希腊罗马的悲剧与史书,就明白那时的个人完全不具备我们现在的个人权利。基督教的新教主张个人因信称义,开辟出个人的独立性。在宪法上的意义就是它把过去个人的主张,转化了一种个人的宗教信仰自由,将宗教信仰由一种义务转化为一种权利,这就是近代宪法的起点,其意义非常重大。我谈的现代宪法和宗教信仰的关系,由于新教改革,使得个人的诸多权利,尤其是信仰自由权利变为宪法中的权利。大家看到现在许多国家的宪法,首先规定信仰自由权利。
 
我们知道,信仰自由内容之重大在于包含三个最核心的自由,一是心灵自由;二是言论自由,因为信仰要表达,它具有社会性。基督教和佛教或其他宗教最大的不同在于,基督徒的使命是传道,这是上帝赋予基督徒的使命——在世间去宣道、去活动,所以他要言论自由权;第三是结社权,是在政治自由,甚至是宪法权利中最重要的权利。比起财产权利,政治性权利对人性、对宪法更重大,它们都是从宗教那里衍生过来的。我们要谈所谓的宪法与宗教的关系,宪法中权利保障的最基本的权利,渊源核心是从宗教或基督教的一些主张延伸过来的,集中体现信仰自由。
 
信仰自由的核心包括我们上面说的三个方面。这里面有一个问题,大家认为是美国宪法第一修正案体现了这种影响,第一个条款规定“国家不得设立国教”,宗教活动从政治国家独立出去,变成一个信仰者自己组成的社会群体。国家不能利用自己的国家权力干涉宗教、设立宗教或主动优惠于宗教,国家要保持中立态度。这之所以成为第一条,是因为以前的宗教与国家纠缠在一起使得现代国家产生一系列的战争,导致了一系列的灾难。不同的教派都企图在国家中拥有主导权,引起了血腥的战争。所以,最后通过宪法来达到一种把宗教排除出去,或者说排除出国家权力之外,变成一种社会组织。这是上半句规定的含义:政教关系中宗教和国家要分离,首先要设立这种分离。第二个方面,它的下半句谈到国家不得干涉宗教信仰的自由,就刚才提到的信仰自由等一系列心灵的权利、言论的权利、结社的权利,国家不得干预;也就是说,宗教从国家分离出去,宗教变成社会中的一个组织,那么国家作为一种公共权力对待不同的宗教要相等。
 
回到宪法与宗教的关系,我们看到现代国家,宪法与宗教关系的第一个层次,首先从宪法上确立了国家不干预宗教,即政教关系中的分离原则。这是现代宪法的首要原则。所以我们看到,比较典型的如美国宪法修正案首先就确立了这样一个现代国家立国的基本原则,一个国家不得以某种宗教作为自己的国教,不得把某种宗教中一系列的规定纳入国家权力的行使之中。与此相关联的,比如在美国宪法中,国家不得给以一些教会学校优惠,用国家税收支持教会学校是不行的。第二点,现代国家的宪法又设立了信仰自由权利,就是个人可以不受限制地从事自己所信仰的宗教的自由活动,表现为结社自由,甚至是创设宗教。没有所谓的邪教,比如现在我们认为法轮功是邪教,因为邪教这个词不是宪法学的概念,而是神学的概念,是宗教学的概念。宗教之间才能说我好你坏,而政府本身是中立的,它没有权力说某个宗教是好的还是坏的。可能有人问,既然国家不管宗教事务,那宗教有没有好坏呢,当然是有的。如何区别宗教的好坏,就在于宗教可以自由活动,但又限制不得从事商业活动、不能诈骗、不能弄虚作假,只能从事宗教活动,如信仰、布道、慈善。在宗教竞争过程中,坏宗教自然就被驱逐了。同样,邪教不是以邪教判罪,比如奥姆教,杀人就是杀人,犯了刑法;偷漏税就是偷漏税,也触犯了法律。不能说信仰一个宗教,认为这个宗教是邪教而判他有罪,在国外是没有这个罪的。创立宗教可以,如果没有信仰者,那就没有存在的意义。有生命力的宗教,自然信徒会越来越多,真正的宗教是越来越发展;所谓的邪教自然就被淘汰了,因为很难通过宗教去敛财而发展,敛财就犯了刑法。
 
通过宪法第一修正案,美国很好处理了现代社会中宗教与国家的关系,就是一方面国家不再设立国教,任何一个宗教在政治上,或者是国家层面上不具有优先的或者是优待权利,在国家公权力面前都是完全平等的,国家中立而一视同仁地对待所有宗教,这是第一条。第二条,所有的公民都可以有信仰自由,都可以结社,从事传教等各种各样的活动。通过宪法第一修正案基本上处理了一个现代国家的宗教信仰与国家政权的关系,处理了一个国家公民与社会的关系,这点基本在宪法中研究很多了。研究宪法学的学者都知道,这不是我谈的重点,我要谈的是另外一点,从政治宪法学中我更关注的是下面的一个问题。
 
如前所述,古典社会的宪法为当时的人民提供了一个精神寄托的政治共同体,而既然美国宪法修正案把一个国家中立化了,把个人信仰变成公民社会中完全自主性的个人活动,个人愿意信什么就信什么,国家已经没有宗教含义,其本身就只是一个正常的权力组织,权力来自人民的议会选择,然后再选择一套政权体制。美国是两院制,其他国家可能是一院制,选出个议会,再产生一位总统,权力就可以行使了,再由法院处理司法纠纷,我们看到现在国家是这样。但是我从政治宪法学更关注的是另外一个问题,这样的一个国家和社会是不是真的如此呢?现在宪法处理的是这样一个景象,大家也是这样感受的,也是这样宣示的;但是我觉得在背后还有另外一层,即人毕竟是一个精神的动物,人的信仰是单纯的就个人从事于一般的市民社会中的这种信仰活动是不能够彻底满足的,所以在背后我们就可以看到,正如有人一直指出,像在西方国家,以美国为例,它背后一直有一个隐秘的高级法背景,有一个神权政治的背景。那么,现在就面临一个问题,假如一群现代人回到古典社会,那么由于现代的经济多元化,社会的发展,各种个人权利的主张,又不可能像铁板一块有共同的信仰(这种信仰变成了单一的政教合一的国家,城市有共同的公祭,大家有个精神上的满足),而现在变成了一个世俗社会,国家变成世俗治理的一个机构,公民可以把自己信仰的情感寄托在自己从事的活动之中,但是这种活动是不是能够满足人这种内在的宗教的诉求呢?从中可以看出,当一个国家面临社会转型需要凝聚力的时候,单纯靠选举,靠主张个人权利的共识,有时候是难以集结起人民真诚的权利投注和权利奉献的。这其中我企图解释的最大的问题就是个人的权利如何能凝聚为一个社会的共同体,把我们现代单纯的这套宪法制度放到社会中,有时候它的作用是有限的。我们看到,当美国面临危机的时候,比如911事件,实际上唤起的就是一种美国的精神,美国精神的背后其实就是一种信仰的力量。但是一个国家的信仰的力量的来源,所信仰的是什么?在传统的西方社会,很容易把信仰的力量视为一个基督教神学的背景。
 
实际上,我们看到西方社会有一句很有名的话说“美国宪法修正案为美国的政教关系设立了一堵墙,阻断了国家与个人宗教上的联系;同时也开了一个洞”。当美国面临着社会转型或危机需要调动起人民精神的时候,其背后的一个高级法的背景就作为个人权利的依据。当我们追溯个人权利的时候发现,一般人天然具有财产权、生命权、信仰权,但是假如继续往深处追溯,即溯源这些权利信仰的到底是什么,如果这些问题得不到解决的话,这种权利就是虚的,往往导致虚无主义。
 
我刚才说到,个人的信仰自由是宪法中保障的基本权利,但是信仰自由需要有信仰,一个没有信仰的唯物主义者或者虚无主义者就不存在信仰自由的问题。实际上,我们所看到的宪法所保障的人权,是一纸人权。人权背后指向的是基督教,信仰的是基督教传统文化背景中的神。通过信仰人才不同于自然动物,国家要保障这种信仰,使人有权利成为公民,使信仰得到维护。我们从事信仰活动时得到安顿,但是信仰的是什么,这个最终是要有个彼岸世界的依赖,而这个彼岸世界就是宪法背后的所谓的神学背景。进一步说,神学背景在西方来说就是基督教背景。现在存在的问题是,对于我们这一群没有基督教背景的人来说,假如也赋予我们言论权、结社权、信仰权利(这些都是我们基本的权利),那么我们就会面临这样的问题,即信仰的东西是什么。假如没有这东西,宪法保障的就都是不是所谓的人(而是走狗)。有时候往深层思考,各种财产权、生命权、自由权等,假如没有一个背后精神去支撑的话,其宪法意义也不大,保障的不就是让这群人过猪一样的生活嘛。
 
假如宪法是这样一种宪法,宪法有多大意义呢。研究宪法学的学者可能不会这么思考,不会问这些问题,因为他们会觉得生命权、财产权是天然的,信仰权、结社权都是需要的。形式上说当然是这样的,但是如果问保障这些权利最终要使得公民成为一个什么样的人,如果宪法只是使公民变成一头肥大的猪的话,我觉得这个宪法意义不大。主流宪法学可能会认为这些都是天然的权利,然而我就要问这些东西到底是什么,我们要有思考,至少研究宪法思想史的人要思考。这些权利之所以能够存在,西方社会的解答是,要使公民成为一个不同于猪的有信仰的人。
 
我们再追问一点,为什么罗马崩溃了,罗马人民传统的所祭祀的神败给了基督教。罗马的崩溃主要原因有几点,世俗的原因是罗马地域扩大,公民众多,管理起来困难,公民主张分享权利,殖民地太多,公民造反等。这些只是一套说辞,诸如人口膨胀、财力不济、战争等世俗原因很多,这些原因固然正确,但却不能圆满解答问题。还有一个主要的原因就是,基督教导致罗马的灭亡,也有人辩护不是基督教导致的,因为罗马人最后都信仰基督教了,但是基督教使得原先罗马公民失去了美德,变成基督教早期教父神学的那种东西了。问题是,罗马公民为什么会败坏,为什么会输给基督教?从历史上来说,那时候所信仰的古典形态的以祭祀方式的家神、祖先之神、国家之神已经战胜不了基督教的彼岸的超越之神,那么公民精神寄托的力量已经变弱,所有公民最后腐化了。我有篇文章说人民的腐化堕落问题,就是说精神垮了之后,公共宗教力量不强大,基督教的东西腐蚀了冲垮了它,使得它的精神没了,罗马精神就瓦解了,罗马人民腐化堕落了,那么这个国家崩溃了。背后是有宗教的因素在里面。
 
但是,如果基督教单纯是教父神学是不行的,后来我们看到,基督教变成了经院哲学。我对此进行了考察,个中要义很复杂,由于时间关系,我暂且不谈。古希腊罗马古典时期,人民寄托于祖宗之神、家神到现代社会我们已经不迷信这些神灵,因为这些东西力量已不够强大。现在还面临一个疑点,即人民之神。人民是神吗?人民怎么变成神?人民之神如何供奉?这里牵扯到公民宗教的问题。假如有基督教信仰的传统,就不存在公民宗教。哪有什么公民宗教,就是高级法背景,转向了宪法背后守护的个人基本权利。个人权利往深处追溯,就是一种神权政治,就是精神信仰,就是守护一群有信仰的人在世俗中作为公民他们所存在的意义。
 
对于一个没有基督教信仰的国家和民族来说,最终,就是将人民转化为公民宗教。从卢梭开始,就开始探讨这个问题,直到现在仍未解决。这里我也谈到了中国的传统,我们没有基督教背景,那我们宪法和宗教是什么关系,我试图从传统文化中开辟出一些东西,到底在君主立宪制中,从康梁开始儒家或儒教文明本身是否具有宗教意义,或许带有准宗教的意义?我觉得,宪法在它的权利保障背后,或维护人民生活的宪法制度、宪法条款背后如果没有精神支撑的话,宪法会很快腐朽的,这个宪法的作用也是要打问号的。中国目前的这个阶段是,宪法使人变成“猪”,甚至在党制国家的政治中,我们瘦得几乎没法存活。我们需要通过权利保障,使大家过一个正常的猪的生活。但关键问题是我们不是猪,宪法要为我们提供一个精神寄托,那这个精神寄托是什么,我们需要思考这个问题;假如不思考这个问题,这个宪法即便是好的宪法,也是远远不够的。我们背后的类似于高级法背景的东西应该有,却没有。中华民族的传统还是给我们提供很多资源的,因为中国传统的古典政治中有很多礼制文明。我们是以德教礼化和文明传统立邦立国的,从这个文明的国家秩序中,要梳理出宪法和文明的关系、宪法和宗教的关系(这些宗教并不是基督教之类)。
 
我强调的是心灵、宗教与宪法的问题。宪法当然首先处理的是一套政治秩序,政治秩序背后当然涉及公民权利,公民权利再往背后涉及到一个心灵安顿。假如没有一个心灵精神的寄托,那公民是什么,公民所追求的仅物质的东西么?宪法不只是维系物质充裕,这不是宪法的最终目的。我们需要一个能够使得人民既能够物质生活得到安顿,拥有不被强权剥夺的所谓的丰裕生活,同时也希望宪法能够提供保障的心灵家园一套的规范体系。这里有一个风险:谁有资格说其所提供的这个精神家园是真实的?怎么识别什么是真实的精神家园?这付诸于什么,是权力还是其它?这是最难的问题。我们唱红歌也是精神家园,这种精神家园导致的或许是灾难。我愿意将此问题提出,因为这是个宪法问题,它要求助于传统。在西方有一套传统、一套精神,伟大的神学家说宪法是神在地上的功益,唱红歌的人或许因为力量不够而被打垮。过去所尊崇的孔夫子已经不管用了,对于中国人来说,面临最大的问题是,信仰的东西到底从哪里来,这个东西需要不需要?我认为是需要的,但是这些东西从哪里来太难解答了。我觉得,相对来说,在人内省的时候,人的心灵中还是有一些东西的。在中国五千年的文明传统中,有一些东西需要人们自己去体悟的。假如没有或体悟不到这些东西,那中国人就活该是一群猪。如果中国人不甘心如此,那么我们宪法学家就要思考这些东西到底是什么,尽管宪法教科书从来都不说这些问题。我愿意把公民权利背后的东西继续追溯,毕竟这些宪法问题应该思考,研究宪法的理论家们、思想家们需要思考。当然,研究宪法学的技术是需要的,我从来都认为技术上的东西很重要,但仅技术上的支撑是不够的。中国有十几亿人口,宪法学要为这么多人提供政治秩序,堪当重任的宪法学家们难道不应该思考这些人的精神是怎么回事?我愿意提出这些问题,因为这些问题确实是没有人真正去发问,这是我感到遗憾的事情。我一直说,研究宪法学的人要有雄心,对问题要有深度思考。
 
以上只是个人陋见,是我的一点感慨,利用这个机会把这些问题向大家汇报,希望大家批评指正。
 
自由讨论
费善诚:
 
刚才高老师花了一个半小时,把我们每个人都带到了宪法的精神家园,思考我们心灵的东西是什么东西,心灵的寄托,当然我们宪法是需要心灵或精神的寄托,大家可能也会在想这个心灵的东西是什么,大家可能也有很多想法,可能也有许多不清楚的地方,我们可以提出来进一步向高老师请教。
 
 
 
李睿(法学理论博士研究生):
 
我私下和高老师交流时觉得非常清楚,听讲座时发糊涂了。是这样,高老师说中国宪法学界没有人做法律与宗教关系的问题,好像是这么回事。但法理学界大概有二三十篇文章探讨法律与宗教的关系问题,可能高老师不太了解。因为我们一般认为法理学界的理论素养比较低,所以书也不值得一看。其实法律与宗教在上个世纪90年代,1994年1995年时就有很多人说过这个问题,刚开始讨论这个问题的目的是什么呢?就是我们现在的法律有法不依的情况很严重,怎么改变这种情况呢,就是要实现一种所谓的法律信仰论。当时刚好贺卫方老师等人翻译了《法律与革命》、《法律与宗教》,梁治平老师就说西方人遵纪守法就是因为他们有基督教背景。但后来又有反对的声音,法律有不能被信仰的理由。但现在这种说法逐渐平息了,不太有人谈论这个问题了。我个人的观点是法律与宗教是两码事,理由呢我昨天也写了两三页,非常简单,其中重要的点是:第一,如果法律信仰论成立的话,如果伯尔曼说的对的话,那也只是在西方的语境之下,在中国不能成立。第二,就是以前基督教的德尔图良(Tertullian)说过一句,我为什么信仰呢,就是因为它荒谬绝伦。他这是为原先基督教耶稣的死亡与复活做辩护。耶稣死亡了,这是真的,他的确是死了;过了若干天之后,耶稣复活了,这也是真的。我为什么相信它呢,因为它是十足的荒谬,所以我对它坚信不疑。也就是说任何一种相信当中都有一种不能用知识和常识解释的东西,所以我认为法律信仰论,把法律与信仰、宗教扯在一起,搞得有点说不清楚了。况且中国的文化从来不是一种宗教文化,而是一种非常世俗的文化,如果说是一种猪的文化,我们以前饭都吃不饱,比如五六十年代,还饿死了很多人,现在这种情况是很大的一种进步,现在说宪法要有一种宗教的背景,这可能是太高的要求。况且我们不是说宪法一定有宗教的背景、信仰的背景,它能够在现实生活中有点作用我们就已经很高兴了,但实际上宪法在现实中是没什么作用的,比如说马上要选举了,我们都有选举权,但我们都知道这个选举权都是没用的,都是假的。有谁能够选上,谁选不上我们都已经知道了,是怎么回事了,选举和我们都没有什么关系,我们只是跟着玩一玩,也浪费我们一点时间,就是这么回事。这是我的一点观点。我特别在意的是宪法、宗教与心灵它与中国的关系,高老师在讲座的过程中,中间讲到中国问题了,开始是说西方的东西,中间是说到中国了,不过没有说两句,又回到西方问题了。所以我有点困惑,不知道中国的情况和西方的问题是怎样的,我觉得是两种情况,中国的问题归中国的,西方的归西方的,这是两种不同的语境。
 
 
 
郑磊:
 
接着高老师的话题,谈一些感受。高老师的讲座总让我深受启发、而且是系统性的启发,每次听高老师讲演,几乎可以临场把零散的相关只是撺掇成一篇文章的雏形。(笑声)去年听高老师宪政发生三部曲的前两部时,就形成了一篇小文章,(《我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期。)此次关于宪政发生的宗教维度,围绕着高老师的话题,我顺带地谈五个层次吧,粗浅地展示一下研究宪法学的学者们关于宗教及宗教问题的相关思考。(笑声)
 
1、宗教地位的演变简史
 
高老师关于宗教宪法地位之演变的梳理,我尝试用这样的一条线索来简要复述:
 
首先,在古典政治中宗教发挥了这样的三重作用,(1)安放心灵,就是有个寄托的问题。这是一项本源性的作用,在这项作用的基础之上,宗教成为统合城邦的一根红线。围绕这根红线,它发挥了另外两个作用,(2)公民权,或者说公民政治权利、公民资格的核心体现。我们知道,公民政治权利在现代的典型体现是选举权,是选票;但在那个时代,是祭祀的资格和权利。(3)第三,同样在此基础之上,宗教垄断了政治合法性的来源,成为统合城邦的正当性基础。这是在古典政治中宗教发挥的三重作用。
 
由于后面两层作用太过重要,作为公民法律主体地位的核心体现和国之大器的来源,它超越了宗教安放心灵的本源性作用。在此延长线上,各种政治力量的角逐,其矛头直指宗教上的话语权。比如,借用逐鹿中原这比喻,其实逐的就是合法性基础,所谓:“秦失其鹿,天下共逐之。”在宗教垄断了合法性来源的时候,宗教层面上角逐就会白热化。因为宗教太重要了,大家在争夺宗教话语包装起来的正当性话语的同时,也同时争夺着祭祀等与神沟通的渠道的掌控权、争夺着人与上帝沟通资格的垄断性给予地位,以至于在中世纪时教皇垄断了私人与上帝直接沟通的渠道。可以说,由于宗教后面两层作用太重要了,在某种意义上,对其争夺的过程中或结果上,把第一层本源性作用恰恰给压抑了。宗教改革的主题,从某种意义上说就是这两重东西分开。比如,最近尼古拉斯·凯奇主演最近上映一部新片《Season of The Witch 》(女巫季节),比较潮的同学可能已经看过(笑声),讲的就是这个话题。尼古拉斯·凯奇出演宗教改革的斗士,类似有这样一句台词,“It is not your church ,it is not your god”(这不是你的教会,这不是你的上帝)。在中世纪,个人与上帝沟通的的渠道,被教皇垄断了,新教革命打破了这种垄断,个人作为上帝的选民,可以与上帝直接沟通。宗教安顿自由心灵的本源性作用,由此被恢复。
 
近现代宪法中宗教条款大致包含两个层面:第一个层面是自由行使条款,第二个层面是政教关系条款,两者都与宗教改革与宗教安顿心灵的本源性作用直接相关。
 
2、中国宪法第36条宗教自由条款的规范内涵
 
接下来进入我第二个话题,就是从宗教自由条款的规范结构看我国宪法第36条宗教自由条款的规范内涵。宗教自由的条款基本上是两个层面,一是信教自由,二是政教关系。高老师刚才讲到美国宪法第一修正案,它就可以通过这两重结构去考察,一是自由信奉,二是政教分离。
 
在自由信教层面,各国的规范内涵相对类似,主要包括三方面:一是内心的信仰自由,这是一种绝对的自由,这是说内心自由是不受拘束的,你可以讨厌我、讨厌国家,只要你不付诸行动,法律没办法的。二是宗教上的行为自由;第三个层面是宗教的结社自由。
 
对此我们看一下《宪法》第36条,共四款,第一款讲公民有宗教信仰自由,第二款讲任何国家机关、社会团体和个人在宗教问题上不得强制、不得歧视。在讲到宗教信仰自由内涵时候,经常会迸出一句口诀,你可以摇着脑袋来说这个顺口溜:任何人都有信或者不信仰宗教的自由,任何人都有过去信教现在不信教或者过去不信教现在信教的自由,任何人都有过去信那个教、现在信这个教或者过去信这个教、现在信那个教的自由,等等话语。其实这只是是信教自由中的一个层次,即宗教行为自由;这里甚至没有提到宗教思想自由,更不用说宗教结社自由。宗教自由之所以让一些人噤若寒蝉、觉得害怕,主要就是因为宗教结社自由。前一段时间,伊斯兰教的开斋节,这是伊斯兰教三大节日之一,大家聚集在一起庆祝这个节日。网上的图文报道了各地的这个盛况。我们看到一些图片中的一些细节耐人寻味,比如有一副图片拍摄了很多人聚集在甘肃兰州郊外的一片空地上举行开斋节的场景。大家注意,他们为什么不到一个寺庙或条件更适合的地方去呢,而选择荒郊野外的一片空地呢,出不起这个钱吗,还是今年流行荒郊野外呢,显然不是,这其中的原因,你们懂得(笑声)。这是信仰自由的层面。
 
还有一个层面是政教关系的层面,这是宪法自由条款第二个层面,这在各国有不同的形态。比如美国的政教分离的一种方式;德国是国家中立的形式,也就是说国家决绝地把宗教和国家事务分开,但是要平等的对待每个宗教;当然还有一种非常有意思的区分政教的模式,就是社会主义国家的模式,在这里,宗教被认为是生产力欠发达情况下出现的精神鸦片,这也可以说是一种有个性的政教分离模式。政教关系的另一大类,是国教模式,国教模式可以分为两种,一种是英国的国教模式,英国新教改革的一种结果是导致了英国的国教模式;还有一种是伊斯兰教国家等的国教模式,可以看到伊斯兰教国家的宪法,比如2004年生效的阿富汗宪法开篇是这样写的:我们阿富汗人民,“坚定地忠于万能的安拉,仰仗其法律之仁慈,信仰神圣的伊斯兰教”。这是国家模式的一种典型形态。
 
我们国家的政教模式,是一个值得研究的基本问题,很多学者拿美国的政教分离模式分析中国政教关系、评价政府的一些宗教行为,这是根本分析不通的。但《宪法》第36条宗教自由条款中的政教关系内涵是耐人寻味的。刚才高老师提到,在政教关系问题上,近代宪法上有意识的确立起一堵墙,这堵墙可能是像美国那样的密不透风的墙,也可能是带有过滤网的墙,比如德国,总而言之是要树立一堵墙。请大家注意,这堵墙即使是过滤网式的,它也是单向的,所过滤的、或者说所害怕的,是国家干涉市民的宗教自由。但是揣摩一下《宪法》第36条第3款和第4款的字面意思,它讲的是国家保护正常的宗教活动,宗教团体不受外国势力支配,这显然也是一堵墙,但是它是反向的,至少从字面上讲是反向的一堵墙。然而,我们还不能凭这一点,就说它确立了中国政教合一或者是政教分离政教关系。中国的政教关系会涉及到很多问题,由于宪法上的宗教并不是神学意义上的宗教,需要扩大化理解,从某种意义上是它相当于习俗。我们小学课本里都学习过一篇课文,周总理参加傣族泼水节,这其实是国家领导人以某种方式介入到宗教活动的体现,中国的政教问题至少必须放到民族关系里面去考察。至于,政教是合一的还是分开的,这是一个很大的话题,大家可以拿来做一篇大论文。这也是高老师提到却还没有展开的一个非常有意义的话题。我也没有专门做系统研究,只是有些零散的思考。上述是《宪法》第36条宗教自由条款的内涵。
 
3、宗教自由的其他宪法学研究
 
关于宗教自由的宪法学研究,甚至不限于前述的关于规范内涵的研究。
 
这个领域的研究,其实不是没有人研究,而是有很多人在思考,至少是有很多人想研究。比如关于宗教自由的宪法意义,我在本科生教学中都予以了强调,我讲宗教自由为什么重要的时候,有时候打开课件首先出来一头猪,接下来我讲宗教自由乃至思想自由之所以重要在于,这是人和猪的区别,人可以仰望星空,可以去向往、探究一些有心灵寄托的事务,这个比喻和刚才高老师也采用的比方有暗合指出。我也翻译过一个论文集,最近有可能会出版(《当今世界的宗教人权:1994年亚特兰大大会报告》,上海三联书店),浙大一些博士同学尝试着以此为博士论文选题。这和高老师说的宪法学者不关注宗教问题,可能有些不同。
 
但是,看到的景象从表面上看是研究的人不多。这恰恰是像高老师所说,这个问题太重要了;往往有这样一种现象,越是重要的东西,空间越是有限。在宪法学与政治学的研究中,尤其如此。其中原因也正是宗教自由总要的原因,因为最可怕的敌人是有信仰的人。比如说你讨厌一个人,是冲着他的钱去的,他把钱给你了,这个矛盾就化解了;你是冲着他身边的美女去的,他把美女给你了,这个矛盾也化解了。但是你是冲着信仰去的,这就不是物理力量能够搞定的。这可能是宪法学研究在宗教问题上为呈现出繁荣景象的原因。
 
但是,现代宪法学研究绝对不是把一个人变成一头猪的过程,现行《宪法》也不是。《宪法》第36条,在规范内涵上或许从字面上看体现出一些局限,但这个局限也不是硬伤,完全可以通过解释学的操作,把高老师所讲的内容包含进去,这是完全可以的。
 
4、宗教的实质:心灵寄托、价值共识。
 
高老师刚才谈到红歌的问题,与之相关,我们可以反思一个问题,就是宗教的实质是什么。
 
前面提到,心灵寄托是宗教的基础性功能,至于宗教作为公民的政治权利的体现、政权合法性的源泉,则是在这个基础上延伸出来的;尤其在现代社会,选举与民主已经取代了后面这两个层面的作用。与这项基础性功能相关,宗教的实质其实就是一个心灵寄托,一个价值共识的问题,而这恰恰是我们这个时代最需要的东西。红歌在某种意义上正是想让特定的价值内涵来充当这种价值共识的一种尝试。在形成价值共识的过程中,重要的与其说是这种价值共识的内涵是什么,不如说是如何达成这种价值共识过程。
 
不仅是我们在尝试,我们伟大、光荣、正确的中国共产党也在尝试,君不见“社会主义核心价值观”的提炼,什么意思,你可能不知道它的内涵,但你可能听说过这个提了几年的说法,其实质就是提炼价值供职。九月份召开的的十七届六中全会,主题是发展社会主义文化,其问题意识在于提炼社会主义核心价值观,虽然没有明确提炼出来,但它强调了社会主义文化建设的问题。然后还有一个很大的词是中国特色,前几周梁治平老师的讲座也提到,中国特色你可能不知道它的内涵是什么,但是为什么“中国特色”非常重要,它的目的非常明确,转型时期的实质就是正当性基础的转型,在这个话语转换过程中,赢得这个话语先机很重要,为此,可以先用就用一个名称一个概括,而它的内涵还在实践中继续发展。宪法学家也在积极思考概括这个话题,但学者的作用有时非常有限,这个价值共识并不是宪法学家或者所有的学者能想出或构思出来的,我们充其量只能在在水到渠成的时候,恰到其时、恰如其分地把它概括出来。何况十七届六中全会还没有概括出来,仅靠宪法学家是思考不出来的。这是与刚才高老师关于宪法学者功能定位的一个不同看法,可能不一定妥当。
 
5、三大自由与三部曲
 
第五个方面,是想向高老师请教的一个问题,高老师刚才说三部曲是我涂鸦梗概的一个系列名称。高老师的三部曲与《左传》的一句话密切相关:国之大事在于祀与戎”,“祀”就是今天所讲的祭祀、宗教、心灵,“戎”就是去年所讲的革命,还有很重要的一个是财产权问题。
 
这很容易让我们联想到的,是近代宪法首先写进宪法的三大自由,其中有经济自由和精神自由两项在三部曲中是有对应的:经济自由的核心是财产权,精神自由的典型形态是宗教自由,但是还有一个人身自由在这里是找不到一个明确对应关系呢?对于这项错位,不知道高老师是怎么样考虑的,谢谢。
 
 
 
李睿:
 
刚才我说漏了一点,我最近写了一篇论文,是关于法律信仰,刚才只是说反对它但并没有说如何建设它,好像我们说不要法律信仰论,就有人跳出来说这是法律虚无主义,如果不信仰法律,那信仰什么。其实不是这么回事。法律作为一种工具,法律工具论好像被批倒批臭了,但法律不是工具那它是什么呢,难道它是一种带着神的宗教色彩的东西吗,非得把它提到这样一种高度吗,它就是一种工具,它是人们交往的一种工具。只有在法治范围当中,在法律规范当中,我们才能更好的实现自己的利益,比如我们去买东西、去进行交易,这不就是一种践行法律的过程吗,法律在这种交易过程中就是起到一个工具的作用,所以不谈法律信仰论并不意味着法律虚无了,法律作为一个工具,但这种工具不是某党某派的工具,而是人民大众的工具。当然现实中是有以某党某派的名义去谎称人们大众的利益,这好像变成了法律工具论变成了某党某派的私器,而不是一个公器。这是第一点,是说法律是大家