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主权与分权——中央与地方关系的基本理论(下)

作者:张千帆   点击量:4255

5. 国家主权的外部转移
    一般认为,主权分为对内和对外两个层次,分别为“对人(personal)主权”和“领土(territorial)主权”。[88] 一旦国家形成后,对内和对外主权都是相当确定的概念,除非国家领土或权力结构发生实质性变化。例如美国自1788年建国后,除了领土扩大和1860年内战冲击外,国家结构和主权性质没有发生根本变化;1930年代的“新政”(New Deal)改变了联邦和各州的力量对比,调整了美国的内部权力界线,但是并没有改变二元主权的基本架构。我们已经看到,对内主权是可分享、可分割、可限制的。事实上,对外主权也是同样如此。第二次世界大战之后,欧洲共同体的发展使各成员国主权发生了有趣的变化。欧洲一体化不断深入的过程,也正是各成员国逐步让渡部分主权的过程,而这个过程也并非一帆风顺。成员国对共同体权力扩张的反应和相关判例进一步表明,“主权”是具体和可分的。事实上,它就是宪法所规定的国家核心权力之和。
国家主权概念是法国宪法的核心,也是向共同体转移权力的主要障碍。《欧洲联盟条约》(简称“马约”)规定了欧洲公民权概念,而这一概念所要求的一些措施可能和法国宪法规定相抵触,例如根据实施该条约的理事会第94/80号指令,成员国应在1996年前允许非成员国的欧盟公民获得有限的选举权。[89] 如果宪政院判决条约和宪法相抵触,那么法国议会在批准条约前必须首先修改宪法,否则条约违宪的条款就不能生效。在1992年的“马约第一案”,[90] 宪政院判决法国的部分实施措施违宪,因而只有适当修改宪法才能实施条约要求。具体违宪的地方有三个方面:经济和金融联盟、穿越成员国边界的人员自由流动以及联盟公民在法国地方选举的选举与被选举权。这三个领域都代表法国主权向欧洲联盟的转移,而议会不得在现行宪法没有授权的情况下擅自转移国家主权。按照宪政院决定,法国议会及时修改了宪法,使之允许向共同体的权力转移。
    马约修正并未使法国宪法一劳永逸,因为它仅授权法国议会在上述三种特定领域内向欧洲联盟转移权力;如果权力转移超越了既定授权范围,那么有关条约的批准仍然必须经过修宪才能完成。1997年底,代表对立党派的法国总统(Chirac)和总理(Jospin)同时申请宪政院审查阿姆斯特丹条约(简称“阿约”)的合宪性。1997年12月31日,宪政院根据第54条决定阿约不符合法国宪法,因而只有在宪法修正后才能实施。[91] 更具体地说,宪法第88-1条并不构成向欧洲联盟转移权能的一般条款,因而《欧洲联盟条约》只是授权三个特定领域的权力移交,并受制于互惠条件和条约所规定的决策程序,但阿约建立的第三支柱所要求的权力移交超越了上次修宪的授权范围,且在修宪已覆盖领域中的决策程序之变更必须按照条约有关规定。
在程序上,法国修宪面临着究竟是通过议会联合表决还是公民复决的问题。根据大革命之后形成的传统理论,国家主权是建立在民族国家基础上的。其特点是不可分割和不可让渡,并由选举产生的议员代表国家来行使。与此不同的是,人民主权被认为是属于每一个公民的。所有公民构成一种共同主权,而行使这种主权的方式是直接民主。(第3和第11条)虽然第五共和主要接受了国家主权模式,但人民主权概念并没有被完全排除出局。[92] 通过何种程序来行使什么性质的主权,便成为修宪首先面临的问题。根据宪法第89条,法国总统(通过总理提议)或议会在提出修宪且参众两院通过同样文本之后,宪法修正案可以通过公民复决,也可以由参众联席会议(Congress)以2/3多数(也就是885席位中的至少515票)通过。在《欧洲联盟条约》所要求的修宪过程中,尽管修正案已经获得议会通过,但仍然根据宪法第11条诉诸公民复决,其目的是通过大规模的选民支持来增加修宪的正当性。但结果却大失所望,修正案仅获得极微弱的选民多数支持。这一次,法国总统和总理不愿再次冒险,因而决定通过议会程序修宪。公民复决将重新开启对敏感问题的社会辩论,并使极右势力获得煽动民族情绪的机会。这不但解释了为什么极端势力一般都鼓动通过公民复决进行修宪,而且也解释了为什么第五共和的11次修宪有9次都是通过议会程序完成。[93] 这次修宪也不例外。尽管支持欧洲一体化的社会党在参议院的321席中只占75席,但修宪还是顺利获得了3/5联席多数。
    和法国一样,欧洲一体化和权能转移也给德国宪政带来了困惑。1992年12月,德国议会两院批准了《欧洲联盟条约》,并修改了基本法的相应条款,其中被称为“欧洲条款”的第23条授权德国政府将主权转移到联盟,并增强了议会参与欧洲事务决策过程的权利。对于影响各州重要利益的事务,联邦必须考虑参议院的意见。另外,改变《基本法》的任何权力移交必须符合第79条第2和第3段,也就是要求《基本法》的正式修正,并禁止违反任何不可修正的基本原则。修正后的第24条授权各州在联邦政府同意的情况下将权力转移到联盟,为了“欧洲的和平和长治久安”加入共同防御体系。其它和条约相关的修正还包括授权成员国公民参与地方选举的权利(第28(1)条)、授权议会两院成立欧洲联盟委员会并以议会名义直接作出决定(第45和52(3a)条)以及授权联邦银行向欧洲中央银行转移职能(第88条)。
尽管如此,条约还是立即受到了宪法挑战。原告主张权力移交将剥夺某些宪法保障的自由以及重要的民主权利,包括第21(1)条保障的政党形成公共见解的权利和第38(1)条关于参与议会选举的权利,并违背了第79(3)条保障的联邦主义、民主和大众主权的不可修正原则。挑战者认为,条约关于统一货币、共同公民权、统一的社会政策以及在某些情况下决定自身权限的规定将联盟转化为一个名副其实的超国家联邦组织,从而削弱德国的宪政秩序。由于欧洲议会权力有限,将决策权移交给联盟行政部门的做法也不能满足民主正当性的基本要求。且条约将进一步削弱各州的权利和地位,损害德国的联邦主义。
联邦宪政法院认为只有关于民主和选举权的主张可以被审理,驳回了所有其它主张,并在实质性审查中驳回了这项主张。然而,第二庭的意见在1993年的“马约决定”中指出,[94] 任何权力移交都必须符合民主正当性的基本要求,且联邦政府有义务将欧洲联盟发展成一个符合德国宪政标准的实体。由于《基本法》修正已经对欧洲一体化过程作出承诺,且联盟为民主和人权的发展留下了充分空间,因而法院维持了条约的合宪性。法院首先注意到“欧洲联盟”并不是一个国家组织,条约也没有意图要建立一个和美国类似的“欧洲合众国”。即使在条约生效后,德国仍然是邦联性质的共同体一员,而共同体的权力来源于成员国。虽然条约的缔结是无限期的,但德国仍然可以通过适当立法退出条约。因此,就和加入联合国类似,德国加入联盟并不失去其作为主权国家的地位。其次,众议院仍然对条约的修改具有影响,因而可以遏制联盟权限在将来的扩张,且不论对于联邦政府的行为还是联盟政策的制定继续发挥影响。最后,条约明确将辅助原则带上约束力,从而有效限制联盟权限的扩张。在理事会的立法过程中,联邦政府必须履行第23(1)条的宪法义务,坚持从严解释共同体条约的辅助原则。从该案之后,辅助原则也成为德国宪政原则的一部分,用于决定成员国和超国家实体之间的权力关系。
    “马约决定”引起了巨大反响,因为它不仅对成员国和共同体之间的权力关系意味深长,而且也重启了有关人民主权的争论。它表明人民主权原则仍然可能发挥作用,但是从法国和德国的判例可以看出,这个原则无非是指一定疆域的公民对本地区事务自主决定的民主权利。议会不能通过条约将属于国内公民决定的事权转移出去,否则就损害了人民自决的权利。如果人民或其代表通过修宪明确表达同意,自然另当别论。在人民同意的情况下,传统上属于“主权”的某些部分是可以让渡的。欧洲一体化经验提醒我们,无论是联邦制还是单一制,“主权”仍然没有被完全遗忘,但早已不是一个不可让渡、不可分割、不可进化的单一概念,而是一个可以转让、可以变更、可以融合的复合概念。事实上,随着欧洲一体化的进一步深入,原先的单一制和联邦制主权最终都将融化在一起,再重新铸造出一个更为复杂的权力结构。
 
四、联邦制、单一制与地方自治
    至此可见,主权理论对于中央和地方关系的一般研究并没有太大帮助。不论在理论上是单一主权还是二元主权结构,联邦制和单一制的实际分权形态远不如主权属性看上去差异那么大。中国是单一制国家,但是“一国两制”所容许的地方自治甚至远超过美国各州;印度号称是一个联邦国家,但是它的实际权力结构俨然是中央集权制。因此,与其缠绵于一个没有实际意义的概念,不如对中央和地方的分权状态做一点更实在的研究。即便是在主权统一的集权型单一制国家,也完全可以允许一定程度的地方分权自治。
事实上,没有任何理由认为单一制达不到联邦制的地方分权程度。著名政治学家莱克教授将联邦制定义为两个基本特征:“(1)每个层次的政府都在各自的权力范围内自治;(2)各级政府的自主权都得到保障的政府等级。”[95] 但两个特征都不是联邦制所特有的,单一制完全可以通过法律安排实现地方自治并保障一定范围的地方自主权。当然,联邦制是保障地方自治的顺理成章的选择,而且由于两者在文化倾向上十分“投缘”,地方自治确实在联邦制国家得到了最牢靠的保障。在历史上,联邦制和地方民主紧密相关,只有真正实行地方自治的国家才可能实行联邦制。正如杰克逊和图士奈教授指出:“对人民权力承认或授予越多的国家,权力结构就越分散”,[96] 而联邦制正是这种分散权力结构的自然体现。例如瑞士在全国、省和地方层次都实行直接民主,因而远比加拿大甚至德国更分散(decentralized)。然而,联邦制毕竟不是地方自治的代名词;联邦制未必等于地方自治,地方自治也并非联邦制垄断的“专利”。如果将地方自治比作一个“类”,那么联邦制只是这个“类”下的一个“目”而已,[97] 单一制完全可以成为地方自治类别的另一个“目”。
无论是联邦制还是单一制,都必须谨慎考察和处理地方自治和中央集权的关系。这种关系远比主权概念复杂,也确实会产生重要的社会后果,因而才是一个值得研究的命题。
 
1. 地方自治的宪法化
    从权力的法律关系上来说,联邦制无非是地方自治的宪法化。通过允许各州和联邦分享“主权”,联邦制为地方自治提供了宪法性保障。所有的联邦宪法都规定了中央和地方权限的划分,而这至少产生了两个直接后果。[98] 首先,由于中央和地方权限分配成为一个宪法问题,而所有的联邦制国家都规定了某种形式的司法审查制度,因而权限争议可以受到司法审查(judicial review)。由于各州在宪法上和联邦处于分权的平等地位,联邦并不能通过立法或命令手段单方面解决和各州的权限争议,而是必须以诉讼当事人的平等身份在法院面对州权主张的挑战。[99] 只有在法院肯定其合宪性的基础上,联邦才能扩张自己的权力或维持和州权发生冲突的措施。
其次,如果联邦要扩大自己的权力或缩减各州的权力,在原则上需要经过修宪过程,而不能简单地通过立法过程。这一般意味着联邦扩权必须经过各州同意,而在此过程中规模较小的州将发挥相当大的作用。例如美国宪法第5条直接要求修宪经过3/4多数州的批准,也就是在目前50个州中的38州批准。这一要求是如此严格,以至联邦宪法两个多世纪至今只有27条修正案。在历史上,如此高标准的修宪门槛也确实发挥了遏止联邦扩权、维护地方自治的作用。相比之下,联邦德国《基本法》第79条第2款只要求修宪获得2/3联邦议会两院代表的批准,而并不要求各州批准;既然修宪门槛低得多,修宪频率确实比美国高得多。[100] 但是德国参议院代表是由各州选派的,自然代表各州的利益,因而修宪也可以说是经过了多数州的同意。即便是在平时的立法过程中,参议院也至少有权参与影响各州利益的重要立法,因而为各州权利提供了自动保护。[101] 事实上,几乎所有的联邦制都采用两院制,而和众议院不同的是,参议院所代表的主要是地区而不是人口,因而著名宪法学家威克斯勒教授认为联邦制已经为各州主权提供了天然的政治保障。[102]
然而,在实体上,联邦和各州在什么范围内享有权力,取决于宪法如何规定。我们将看到,许多联邦国家的宪法权力分配明显倾向于联邦;联邦权力十分宽泛,几乎可以说是包罗万象,因而和中央集权并没有本质区别。例如南美四国的联邦制其实只是一种准联邦或半联邦甚至假联邦制度,因为它们都倾向于中央集权。[103] 即便对于德国这样的发达联邦国家,联邦制也明显带有单一制倾向;美国联邦宪法的修宪标准很高,因而一时间约束了联邦权力的扩展,但最终还是在新政期间通过司法被迫认可的不成文方式从根本上改变了联邦和各州权力分配。[104] 因此,虽然联邦宪法确实为地方自治提供了制度性保障,但是这种保障并不是不可打破的。就中央和地方分权的现状来看,联邦制和单一制之间并不存在任何不可逾越的鸿沟。
反过来,由于单一制的主权“原子”并没有发生“裂变”,即使在地方分权的单一制国家,主权仍然属于中央,地方只是获得某种程度的立法授权。例如法国所有的法律和政治权力集中于中央,大区、行省和市政在性质上是行政而非政治单位。因此,单一制国家的地方自治并不存在宪法保障。单一制宪法一般既不规范中央和地方关系,也不限制中央的立法权限,因而中央可以在任何领域立法,甚至在逻辑上完全可以就某个地方问题立法,而不违反任何宪法条文或原则。同时,有些单一制国家并没有采取两院制或司法审查制度,因而地方自治缺乏制度性保障。即便存在司法审查制度,单一制下的中央和地方关系一般也不构成宪法问题,因而中央扩权的法律得不到司法审查。中央可以通过立法授权某些地方高度自治,但是原则上在任何时候都可以撤销这些立法,将全部立法权收归中央所有;例如中国的全国人大在理论上可以随时撤销或修改港澳《基本法》所赋予的高度自治,而不需要得到特别行政区的同意。因此,单一制和联邦制的最大差别在于地方自治是否具有宪法地位,仅此而已。
    在实践中,单一制国家完全可以通过立法赋予和联邦国家同等程度的地方自治。就和君主立宪制往往要比所谓的“香蕉共和国”更民主一样,有些单一制(如西班牙和意大利)也要比一些所谓的联邦制更放权。虽然地方自治并不具备宪法保障,但是中央实际上受制于多方面的政治压力,一般不可能轻易收回地方自主权。另外,某些单一制国家设计了两院制,而参议院代表地方利益,因而地方自治和联邦制国家同样得到了一定程度的政治保障。例如法国参议院的职能是“保证共和国的领土单元之代表”(第五共和宪法第24条),并直接参与修宪(第89条)和立法程序(第45条),因而也和德国参议院一样为地方自治提供了某种程度的制度保障。
由此可见,地方的自治程度并不是完全由国家权力结构既定的,而更是一个国家的政治选择。虽然在统计上,联邦制一般更倾向地方自治,单一制则更倾向中央集权,但是正和联邦制可以选择扩大中央权力一样,单一制也完全可以选择高度的地方自治,中国在港澳地区实行的“一国两制”就是最显著的例子。联邦制和分权的单一制的主要区别在于,中央和地方权力的平衡并不只是一种政策选择,而且可以作为一种法律权利而获得司法保障。本书之所以比较多地讨论联邦国家的经验,只是因为联邦制的地方自治相对发达,学术探讨也比较充分而已。
   
2. 联邦制的地方自治模式
    在联邦制,主权在宪法上由中央政府和半自主层次的地方政府分享。由于联邦制往往都是大国,因而虽然数量不多(大约20个),但是联邦国家覆盖了人口的40%,且另外有58个国家的制度安排在某种形式上采纳了联邦原则。[105] 虽然联邦国家存在着几种不同类型,但是都分享两个基本特征:第一,中央和地方政府的宪法分权;第二,地方在中央政府中的稳定代表。[106] 几乎所有的联邦制都是两院制,其中众议院一般按人口划分议席,而参议院则通常由各州或省平等代表。在阿根廷和巴西,首都也和一个州或省一样,可以推选3名参议员。一般来说,人口稀少的单元会在参议院得到超过人口比例的代表,例如加拿大和德国对某些省或州规定了更多的参议院代表。联邦制的地方分权程度一般比单一制更高,地方单元有权参与修改联邦宪法并单方面修改自己的宪法。[107] 例如巴西宪法可以通过国会两院在两轮投票中获得3/5多数赞成而修正,且州议会的多数可以提议修正,尽管修宪不需要经过它们同意(第60条);阿根廷宪法则可以通过国会2/3多数赞成而修正,并在宪法大会上得到批准(第30条)。
    一般认为,联邦制至少有两种形式:整合(integrative)或集权(centralizing)型以及放权(devolutionary)或分权(decentralizing)型。[108] 分权型联邦制以美国为代表,强调各州或省的自主权,并通过司法审查等手段积极控制联邦权力;集权型联邦制则类似于单一制的中央和地方关系,中央权力宽泛并在国家立法过程中发挥主导作用。但是不论哪种类型的联邦制,随着经济发展和贸易范围的不断扩大,联邦权力范围也越来越大。在一个运行良好的联邦政体,联邦必然在某些重要领域行使权力,包括国防、外交、宏观经济调控以及为了调整地区财富差异而建立的全国税收体制。事实上,有的学者甚至断言,由于经济全球化的影响,联邦制迟早要中央集权化。[109]
因此,原先的分权型联邦制也逐步带上一定程度的集权特征,从而打破了传统的模式划分。传统模式首先假定联邦和各州的权能范围存在绝对分界,且如果联邦有权调控某个领域,那就意味着联邦具有全部的调控权和无限的优占权(preemption)。[110] 随着权力分配格局的演变,传统模式逐步让位于一种更为灵活的理论,也就是联邦和州之间未必存在绝对的权能分配,而在广泛的共有权力领域,联邦对特定领域的优占权也不是无限的。对于某些领域,联邦立法可以发挥主要作用;在其它领域,各州和地方立法则可以发挥更重要的作用。因此,联邦政府可以干预,但是并非无限度地干预,而只是限于弥补各州和地方政府在调控能力上的缺陷。这就是欧洲国家普遍采纳的“辅助性原则”(subsidiarity principle)。
    美国的联邦主义则经过不同模式的变迁。在历史上,美国联邦最高法院曾接受过三种不同的联邦主义理论。[111] 第一种是最传统的界域模型(territorial model),其前提是在联邦和各州的治理领域之间存在一条相对清晰的界限。这种理论认为联邦政府在诸如国防、军事、外交等某些领域的权力是至上的,各州则在其它领域是至上的,两者不应相互侵越。在联邦政府侵犯了保留给各州的实体法领域时,就被认为是违反了联邦主义原则。例如在1976年的判例中,[112] 最高法院判决国会无权调控从事“传统政府职能”的州和政府雇员的工资和工作时间;所谓的“传统政府职能”是指消防、警察、卫生、公共健康、公园管理等,而铁路则属于“非传统”领域,因受制于联邦调控。界域联邦主义的问题在于,它不符合国会贸易权、开支权等其它宪法权力的现代界定。由于最高法院极为宽泛地解释这些权力,国会权力可以说是无所不在的,不受任何领域的限制;教育、地方交通、医疗保险等所有影响州际贸易或接受联邦税收补贴的事项,也都是在联邦权力范围之内。
第二种模式是传统模式的对立面,也是威克斯勒教授提出的政治过程理论。在1985年的判例中,[113] 最高法院的判决采纳了政治过程理论。这种理论认为联邦政府的结构——尤其是各州在参议院的平等代表——已经充分保护州政府的权力,因而不需要司法干预。确实,州政府具有游说国会的强大利益集团,因而对国会议员的决策产生重要影响。然而,问题恰恰在于联邦政治过程是否足以为州权提供充分的保障。如果参议院是由州议会推举的,那么这种保障可能是实质性的,但是第17修正案取消了州议会选送制度,改为各州选民直选。现在许多参议员都没有地方治理经验,其所关心的问题也多半是环境、福利改革、医疗保险、公共交通、农田补贴等全国性问题。因此,各州在联邦政治结构当中的自治地位并不能得到任何制度性保障。例如在克林顿执政时期,曾提出“汽车选民”(motor voter)的概念,也就是放松选民登记资格,让选民在当地汽车登记管理处办理驾驶执照的时候就获得选择资格。这或许是一个好主意,但是国会却没有讨论由谁来支付这种做法的成本。如果获得通过的话,各州和地方政府势必要为“汽车选民”项目埋单。
现在,前面两个模型都因为不符合美国的政治现实而被淘汰了。在1992年的纽约州诉合众国,[114] 最高法院发展了第三种模型——自治模型。根据这种模型,司法机构只是在联邦政府试图干涉州政府和其选民之间的独立关系的时候,例如规定州政府结构、强令州政府通过或实施特定的法律,而州政府除了服从之外别无选择,才需要通过干预政治过程来保护州的独立自治。这种行为要求州政府服从国会而不是选民的命令,因而破坏了州政府的独立性。自治模型并不保证州政府垄断任何特定领域的权力,因而联邦政府还是可以根据贸易条款等宪法授权优占几乎任何领域。联邦政府总是可以缩减州权范围,但是不得干涉州的自主管理。虽然州政府也依赖联邦的转移支付,但是只要州政府保留对联邦说“不”的自由选择权利,那么州政府仍然最终向选民而非联邦负责。这一模型并没有对联邦治理产生过重成本,因为联邦政府仍有相当大的权力规制私人行为。
 
3. 单一制下的地方自治
    如上所述,地方自治并非联邦制的专利;某些单一制国家也有悠久的地方自治传统,例如英国、法国、意大利、西班牙等单一制国家的地方自治组织都十分发达。早在1835年,英国议会就通过了《市政府组织法》(Municipal Corporation Act)。市民选举产生地方议会,为地方最高权力机关;议会进而选举市长,行政事务则由议会委员会管理。从19世纪末开始,英国地方政府分为三级自治。第一级有两类自治团体:一为县级市,具有县于自治市的全部权力,不受其它任何机关管辖,也没有次级机关;二为创设于1888年的行政县,包括城镇与县属地区,管理卫生、警察、道路、公共救助、义务教育等事项。第二级有三类:一为成立于1835和1882年的自治市,具有县议会所行使的权力之外的一切自治权力;二为创设于1872年的镇,三为同年创设的乡,权力很小,无权处理警察、教育或道路等事项。第三级地方是创设于1894年的村(parish),村民少的设村民大会,村民多的设村议会。1972年,保守党政府提出《地方政府法》,将英格兰分为45个县,其中6个是都市县,其余为普通县;县以下设区,区以下设村,为地方基层单位。每一级地方政府都有一个民选议会,较大的村还设村民会议。伦敦大区除了伦敦市外,还包括32个自治市,其下均不设区。[115]
    和联邦制相比,英国的地方自治在结构和权限上都随着立法而频繁变化。在150年历史进程中,英国地方权限的变化可被分为四个阶段:第一,从19世纪到20世纪初,中央权力限于外交和国防,中央对地方政府无法行使直接监督,地方财源充沛,可以经营电力、煤气、交通、自来水事业;第二,到1930年代,工党推行国家化政策,例如国家健康服务法,地方政府逐渐沦为政府机构;第三,第二次世界大战之后,英国开始承认中央与地方平衡互动的需要,强化地方功能并改革地方政府,形成了县、区双层地方体系;最后,1985年后,地方政府形态进一步演化,许多工党控制的都市地区获得宪法上独立地位。1988年修正的《地方政府法》允许地方提供某些具体服务事项,包括社会福利。[116]
    近年来,英国正在逐步走向联邦化和宪法的成文化。英国现在的四个地区的统治方式各不相同。1998年,英国通过法律和全民公决对苏格兰和威尔士进行放权。《苏格兰法》(Scotland Act)规定,苏格兰议会由比例代表产生,除了保留给英国议会的事项之外享有全面的立法自主权。苏格兰和北爱尔兰议会享有立法权,但是后者的行政机构必须包含冲突双方的代表,议会则按照协商(consociational)原则而非简单的多数主义运行。威尔士则根据“行政放权”模式,议会只有制定次级立法或规章的权力。相比之下,人口占85%的英格兰则没有自己的议会。英格兰选民只能选举主要对其负责的中央议会,苏格兰、威尔士和北爱尔兰选民则实际上选举准联邦制国家的地方议会。由于苏格兰和威尔士的议会都是通过公决产生的,中央并不能随意取消。
虽然联邦主义和放权是两个概念——前者分割主权,后者则只是委托行使主权,区别更多的只是形式而非实质。在某种意义上,英国现行体制是“非正式”联邦制,国家议会一般只是在获得地方议会同意的前提下才会修改放权事项的范围。在讨论《苏格兰法》的过程中,英国议会表达了发展这种习惯的愿望。尽管如此,在该法实施的前三年,苏格兰议会在相当多的场合下同意中央议会在苏格兰权力范围内立法。[117] 在2001年的选举中,英国历史上第一次没有讨论苏格兰、威尔士和北爱尔兰的内部政策问题。[118]  当然,英国自治也是有限的,因为苏格兰议会只是在英国议会所明确授权的范围内才有立法权,且其征税权仅限于调整所得税的基本税率。[119] 中央放权基本上是政治妥协的产物。由于苏格兰比威尔士显示出更强烈的分离主义倾向,议会赋予其更多的自治权。
和英国相比,法国地方自治的历史短得多,地方自治程度也不如英国,例如科西嘉的地方自主权就比苏格兰少得多。这在很大程度上归因于法国大革命的影响,因为大革命要扫除国内的一切不平等,因而不可能容忍地方分权的分散治理模式。但在1982年的大规模改革之后,法国已经从全盘中央集权走向放权(deconcentration)和分权(decentralization)。放权是指中央部门将决策权委托给省长或有关部门任命的其它地方机构,分权则是将中央政府的决策权转移到其它公权机构,例如根据法律由地方选举的官员管理当地的公共事业。当然,虽然地方公权机构可以自由管理,地方自主权还是受到共和国不可分割的宪法原则的严格限制。[120]
    英法体制已充分显示,和联邦制一样,单一制也是一个宽泛和多元的概念,因而存在许多变种,其中某些单一制的地方自治已然接近联邦制。例如西班牙早先采纳的单一制产生了统治危机,中央集权模式导致弗朗哥政权的权力滥用。1978年宪法建立了单一制和联邦制之间的中间模型,经常被称为“自治国家”(estado autonómico)模式,中央政府的全套系统和地方议会及政府并存。[121] 自治县(Autonomous Communities)也有权立法,并和国家立法具有同样效力。当然,单一制结构毕竟有别于联邦制。例如西班牙参议院只是一个由自治县参与的次要机构,其对立法的修改或否决可以为众议院所压倒,内阁也不对参议院负责,且参议院对于有关自治县的事务实际上缺乏任何控制权。
    另一个具备某些联邦制特征的单一制国家是意大利,它的1947年宪法选择了区域国家(regional state)概念。[122] 和联邦国家中的州类似,区域国家中的区域权力受到宪法的全面保护,而单一制中的地方自治只能依赖议会立法。尽管如此,意大利宪法所设计的区域改革和权力转移仍然是通过议会立法进行的,而区域改革经历了漫长的过程。1970年,议会授权内阁实施改革措施,但是中央政府显然对放权谨小慎微,只是以渐进方式向区域转移权力,以便中央政府仍然能够控制区域政策的形成和发展。目前,区域的财政自主权仍未建立起来,因而仍然取决于中央政府的转移支付。但在中央财政危机和公共债务增长的情况下,转移支付越来越难以兑现。在意大利,中央控制着财权,但是地方政府参与规划发展和财政分配。中央负责发展工业,地方负责发展农业,并成立了中央与地方政府联合管理会议的中介混合机关。[123]
 
4. 联邦制与单一制对比
    地方自治主要体现在三个不同层次:中央和地方的事权分配、财权分配和“治权”分配(例如地方人事自主权)。一般认为,联邦制比单一制更促进所有三个方面的地方自治。但是最近某些学者通过实证研究,认为联邦制反而可能削弱民主参与和地方自治,尤其是使得地方政府比单一制更依赖联邦。其主要论点是,联邦制下的地方政府必须依赖中央转移支付才能维持运行,而中央政府又不能越级直接对地方政府拨款。实证研究表明,联邦制国家的地方政府开支在政府总开支中的比例平均比单一制国家少8.5%,而单一制下的地方政府在教育和住房方面的开支比例则平均比联邦制高出1/4。[124] 事实上,一个大国的中央政府一般倾向于将更多的政治自由裁量权下放给地方政府,但是联邦制下的州政府却未必如此。
    不同意见则认为,政府开支比例的高低并不能准确衡量地方自治程度。[125] 虽然联邦制下地方政府的开支比例比单一制更小,但是各州和地方政府开支加起来还是比单一制更大。[126] 另外,单一制下的地方政府通常对于自己的收入和开支没有任何控制权,而是完全由中央政府规定。例如虽然波兰地方政府享有31%的收入,但是地方政府通过自主征税获得的收入不到11%。因此,虽然法国地方政府可能获得比德国的州更多的住房资金,但是这些资金很可能带有中央设定的严格条件,因而并不意味着法国地方政府比德国具有更大的自主权。1999年,OECD国家已经出台了衡量财政分权的新标准,而新标准并不依赖地方政府占总开支的比例,而是和地方可控制的开支比例相关。
根据1999年的新标准,OECD国家的研究表明联邦制的地方分权程度一般比单一制更高,9个财政分权最彻底的国家中有5个是联邦制。[127] 在23个OECD国家中,除了日本、丹麦、瑞典、挪威之外,美国、加拿大和瑞士的地方税收自主权比所有单一制国家都高。根据世界银行的调查,在25个国家中,澳大利亚、奥地利、玻利维亚、墨西哥和瑞士等联邦国家的地方财税自主权程度比所有单一制国家高,但是上述四个单一制国家除外。[128] 值得注意的是,日本以及北欧三国一直属于权力最分散的国家。由此可见,单一制也可以实现高度的地方分权。究竟联邦制还是单一制更促进地方自治,目前并无定论。
事实上,取决于制宪当时的需要和目的,联邦制既可被用来分权,也可被用来集权。和先前的《邦联条款》相比,1787年的美国联邦实际上集中了联邦权力,1950年代的欧洲共同体也是如此,而第二次世界大战结束后的德国则是分权试验。另外,共同体的集权在某种程度上也促进了成员国内部的分权,例如1992年《欧洲联盟条约》之后的德国《基本法》修正就体现了这种影响。[129] 由于半个多实际以来的趋同效应——联邦制趋于中央集权,例如新政后的美国和采纳社会国体的德国;中央集权国家则趋于地方自治和分权,例如意大利、英国和西班牙,因而已不可能简单地按照联邦制和单一制的标签来表示一个国家的集权与分权程度。[130]
 
五、代结论——主权、分权与范式转换
    综上所述,现代主权概念已经发生了根本的转换。即便在单一制国家,“主权”也不再是至高无上、不可分割或不可让渡的;根据现实需要,中央和地方可以采取各种变通的分权模式,保障最大程度的地方自治。事实上,中国港澳特别行政区模式表明,单一制的中央和地方分权程度甚至可以远超过联邦制,而这还没有到达纵向分权的极限。[131] 由此可见,主权已经不再构成分权的理论障碍,即便单一制宪法也能容纳极端的地方分权模式。
既然主权可分也可合,传统“国家”概念也正让位于更为多元化的政治结构安排。人们没有必要再为了谁是主权的惟一“正统”代表而争吵不休甚至兵戎相见,双方大可通过对等协商、和平谈判的方式通过一种彼此都可以接受的超国家安排,在充分保证各自分权自治的基础上建立一个更高的宪政共同体。
    当然,地方自治不是绝对和无条件的;只有适当协调地方分权和中央集权的关系,才能最大程度地提高社会治理效率。然而,究竟如何分配中央和地方的权限?我们既不能从主权理论中得到任何启发,也不能纯粹凭借联邦制或单一制的标签就妄下结论,而是必须根据中央和地方权力运行的一般规律对具体国家的情况进行具体分析。在一个越来越注重实效的时代,意识形态或理论猜想取代不了国家结构的实证分析。主权概念的历史使命已经完成,传统的主权时代也已经结束。和抽象而绝对的主权理论相比,有关中央和地方分权的具体研究或许不能激发某些人的激情,但是它更准确、更清晰、更有的放矢,因而也更有实际意义。只有在告别传统主权的概念范式之后,中央和地方分权研究才能开启一个实用主义和实证主义的新时代。
 


* 政府学博士,北京大学法学院教授。在本文准备过程中,中央研究院法律学所汤德宗主任和陈新民教授为笔者提供了诸多支持,尤其是陈教授为本文提供了部分研究资料。另外,三位匿名评审人曾对本文提出诸多改进意见,北京大学法学院宪法与行政法专业研究生田飞龙同学帮助修订格式并整理参考文献。对于以上所有帮助和支持,笔者在此表示衷心感谢。
[1] F.H. Hinsley, Sovereignty (2nd Ed.), Cambridge University Press (1986), pp. 1-2.
[2] Id., pp. 2732.
[3] Otto Gierke, Natural Law and the Theory of Society: 1500 to 1800, Ernest Barker trans., Boston: Beacon Press (1957), pp. 141-142.
[4] Niccolo Machiavelli: The Prince, in Peter Bondanella and Mark Musa eds. and trans., The Portable Machiavelli, Penguin Books (1979), pp. 94-95.
[5] 许志雄:“主权论的历史轨迹”,《月旦法学杂志》1997年第1期,第2329页。
[6] Jean Bodin, Six Books of the Commonwealth, M.J. Tooley trans., Oxford :Basil Blackwell, p. 25.
[7] Id. at 28.
[8] Id. at 32。在施行法律过程中,绝对主权的惟一限制是自然正义原则:“法令和规章只有在行使自然正义原则时才对统治者有约束力。否则统治者的责任也就终止了。”Id. at 34.
[9] Id. at 28.
[10] Id. at 35.
[11] Id. at 30.
[12] 蔡英文:“霍布斯主权理论的当代诠释”,《公法学与政治理论——吴庚大法官荣退论文集》,台北:元照出版社2004年版,第39-78页。
[13] Hinsley, Sovereignty, pp. 182183
[14] Id. at 158161.
[15] Hugo Grotius, The Rights of War and Peace, Jean Barbeyrac trans., Indianapolis: Liberty Fund (2006).
[16] Gierke, Natural Law and the Theory of Society, p. 140.
[17] Id., pp. 50-61.
[18] Thomas Hobbes, Leviathan, London: Penguin (1968), p. 81
[19] Id., p. 375.
[20] Id., p. 395.
[21] Id., p. 371.
[22] Id., pp. 228, 230.
[23] Id., p. 275.
[24] “没有主权权力的人,是不能制定法律的。”Id., p. 296。“实定法并不是永恒存在的,而是通过掌握主权权力的人对其他人的意志才成为法律。”Id., p. 330.
[25] Id., p. 313.
[26] 部长们自己并没有权力履行职务,他们的权力来自主权。君主或主权议会从上帝那里获得直接权力,来教导和开化人民。……法官在其席位上代表主权人格,他们的判决就是他的判决。Id., at 291.
[27] 事实上,英国的议会(Parliament)概念至今仍然是指君主—上议院—下议院的三位一体机构,只不过随着历史发展,下议院发挥的作用越来越大,因而成为议会的主要部分。在理论上,霍布斯可以承认任何一个机构或机构的组合掌握主权,但就其本意来看,由于议会所代表的利益是多元和分化的,容易引起争端、不利于稳定,因而他认为主权最好还是由国王一人掌握。
[28] Id., p. 365.
[29] Id., p. 376.
[30] Id., p. 271.
[31] Id., p. 269.
[32] 参见蔡英文:“霍布斯主权理论的当代诠释”,《公法学与政治理论——吴庚大法官荣退论文集》,台北:元照出版社2004年版,第39-78页。
[33] 参见Carl Schmitt, The Leviathan in the State Theory of Thomas Hobbes: Meaning and Failure of a Political Symbol, George Schwab and Erna Hilfstein trans., Westport, CO: Greenwood Press (1996), pp. 19-20.
[34] Michael Oakeshott, Hobbes: on Civil Association, oxford: Basil Blackwell (1975), p. 150-151.
[35] 蔡英文:“霍布斯主权理论的当代诠释”,第39-41页。
[36] Hinsley, Sovereignty, pp. 151152.
[37] “契约行为包含公共和私人之间的互惠承诺,每个人就仿佛和他自己立约一般,发现自己处于双重承诺之下:作为主权成员对私人的承诺,以及作为国家成员对主权的承诺。”J.-J. Rousseau, On the Social Contract, D.A. Cress (trans.), Indianapolis/Cambridge: Hackett (1987), p. 25.
[38] Hinsley, Sovereignty, pp. 153155.
[39] 对于卢梭来说,国家人格就是人民人格的简单翻译,但实际上他还是不得不在政体中引入政府人格。参见Gierke, Natural Law and the Theory of Society, pp. 150-151。对卢梭的“公意”概念之批判,参见莱昂·狄骥,《宪法学教程》,王文利等译,沈阳:辽海出版社1999年版,第17-21页。
[40] Rousseau, Social Contract, p. 29.
[41] Id., p. 30.
[42] Id. , p. 29.
[43] Id., p. 72.
[44] Id., p. 31.
[45] Id., p. 33.
[46] Id., p. 37.
[47] Id., p. 71.
[48] “相反,行政权不可能属于作为立法者或主权的一般人民。”Id., p. 49.
[49] Id., p. 74.
[50] Id.
[51] J.-J. Rousseau, Discourse on the Origin and Foundations of Inequality among Men, M. Cranston (trans.), London: Penguin Books (1984), p. 57。讽刺的是,卢梭理想中的政体正是日内瓦那样的城邦“共和国”,但是后者还是很不给情面地禁止出版甚至公开焚烧了他的书。
[52] Id., p. 72.
[53] 当然,现代科技一方面使社会利益更为分化,另一方面却可能反而提高人民直接行使立法权的能力。自从第二次世界大战之后,越来越多的国家在宪法中规定了人民的创制权和复决权,从而赋予人民直接参政的机会。但是迄今为止,这种有限的“直接民主”只是辅助性的,而且没有任何迹象表明它将取代代议制民主的主导地位。
[54] 李鸿禧:“国家主权与国际社会浅说”,《月旦法学杂志》1997年第1期,第1221页。
[55] Hinsley, Sovereignty, pp. 156157.
[56] Id., pp. 217220.
[57] 即便是人民主权理论,也同样可能为公权力的专制和暴政推波助澜。卢梭就曾说过:“每个私人对自己私产的权力总是要服从社团对所有公产的权利,否则社会组织就缺乏团结,主权的行使也不会真正有力。”Rousseau, Social Contract, p. 28.
[58] Harold J. Laski, A Grammar of Politics (4th Ed.), London: Allen and Unwin (1938), p. 106*.