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主权与分权——中央与地方关系的基本理论(上)

作者:张千帆   点击量:4893

内容提要: 本文探讨了主权理论的起源、发展和衰微,及其和联邦制与单一制之间的复杂关系。虽然主权概念将继续长期存在,但是主权的意涵却已经发生了根本的变化。它不再是终极的、神秘的、不可名状的权力,而只是政府或人民在实际统治过程中行使的具体权力之总称。在不同类型的国家,“主权”也具备不同的结构和特征,但是一旦进入具体制度领域,主权概念就失去了用武之地;单一制国家的“主权原子”可以和联邦制国家具有同样复杂的结构,甚至可以比联邦制国家更“分裂”。关于主权理论的探讨表明,“主权”在当代基本上只是表征国家核心权力的一种方便的称呼。在传统的民族国家日益衰微、新型国家之间的关联日益紧密的国际环境下,主权概念的实际意义必然不断下降。与其在理论上纠缠不清,不如将研究重点转移到国家权力在实际运行过程中的复杂分配。本文最后论述了联邦制、单一制和地方自治之间的法律关系,并比较了地方自治的社会价值与成本。
 
关键词:    主权,分权,地方自治,联邦制,单一制,中央与地方关系
 
英文标题:  Sovereignty and Separation of Powers: On the Basic Theory of Central-Local Relationship
 
 
一、引言
    “主权”曾经是一个显赫的法学和政治学概念,但是最近半个多世纪以来已经离当代社会渐行渐远。和其它一度有用的概念一样,主权理论也是人类思想作茧自缚的一个典范。它起源于理论家面对专制现实而自圆其说的虚构,而后参与并影响了历史发展;但在这个虚构已经过时的今天,我们仍不时用它来束缚现实的发展。这本书的绝大部分是用不着探讨主权理论的。事实上,除了最后一章之外,这本书中讨论的绝大多数实际问题都不可能通过诠释“主权”的意义而得到解决。然而,为了给以后的讨论做一个铺垫,也为了澄清中国学界长期的误解,本书还是从主权理论开始。虽然本书的宗旨是探讨分权,但是不清除传统主权理论的影响,有关分权的探讨就不可能获得空间。幸好,主权以及主权理论的实质并不难追究,因而不需要耽搁我们太久。
    在我们这样的单一制传统的国家,主权概念至今仍然因袭了传统定义——至高无上、不可限制、不可分割的统治权力,但实践中的主权其实是可以分享、可以限制甚至可以让渡的。传统理论在霍布斯的政府主权和卢梭的人民主权之间徘徊,但是针对主权行为的合法性判断在实践中却很少感受到两者之间的矛盾。一旦摆脱了我们为自己锻造的理论枷锁,更多地从国家权力的实际形态和社会的实际需要来思考与检验我们的理论,那么我们至少不会再人为制造出许多无端的问题和困惑。美国联邦制所创造的二元主权论分裂了主权“原子”,首次让我们看到这个“原子”的内在组成结构。它对中国的启示在于,单一制的主权虽然是一种不同的“原子”,但是既然任何原子都是可分的,单一制的主权也是有层次和结构的,因而也是可分的。不论在什么权力结构的国家,主权和分权、集权和自治之间其实并不存在任何逻辑上的矛盾。
    在这里,我们首先探讨主权理论的起源、发展和衰微。可以预见的是,主权这个概念将继续长期存在,但是主权的意涵却已经发生了根本的变化。它不再是终极的、神秘的、不可名状的权力,而只是政府或人民在实际统治过程中行使的具体权力之总称。在不同类型的国家,“主权”也具备不同的结构和特征,但是一旦进入具体制度领域,主权概念就失去了用武之地;单一制国家的“主权原子”可以和联邦制国家具有同样复杂的结构,甚至可以比联邦制国家更“分裂”。一个相关的误区是,联邦制和单一制代表了两种截然不同的权力结构安排:联邦制必然倾向于地方分权,单一制则必然倾向于中央集权。无论在理论还是实践上,两者之间肯定是有区别的,但是“联邦制”和“单一制”是两个范围很宽泛的范畴,因而两者之间必然存在很大程度的重迭。正如不少联邦国家倾向中央集权一样,单一制中也有倾向地方自治的国家,譬如中国的单一制就绝无仅有地包容了港澳特别行政区的高度自治。因此,有意义的讨论范畴不是单一制或联邦制,而是中央集权和地方自治。联邦制至多只是代表了相对来说更注重地方自治的一类,而单一制则代表了相对更为集权的另一类,但是问题的实质并不是联邦制或单一制这块“金字招牌”就能揭示的。
    关于主权理论的探讨表明,“主权”在当代基本上只是表征国家核心权力的一种方便的称呼。在传统的民族国家日益衰微、新型国家之间的关联日益紧密的国际环境下,主权概念的实际意义必然不断下降。与其在理论上纠缠不清,不如将研究重点转移到国家权力在实际运行过程中的复杂分配。我们的兴趣不是在于理论家的虚构,而是中央集权和地方自治的不同协调模式给各国带来的实际利弊得失。探讨主权理论的主要目的,也正在于为中央和地方关系的实质性研究清除障碍。
 
二、主权概念辨析
    首先应该说明的是,“主权”并不是一个事实存在,而是为了权力或权威而杜撰出来的一个概念。长期以来,主权一直被用来表征政治社会中“终极(final)和绝对(absolute)”的权力,似乎它和国家权力一样是与生俱有的。[1] 但其实在政治社会的初级阶段,并不存在什么主权概念;只是到后来,在社会进一步演化过程中,各国先后出现了主权问题。一旦建立了国家,主权问题是不可避免的,因为终极权力的性质和含义等问题将迟早浮现出来。在某种意义上,主权是国家对内和对外统治确立后所发展出来的一种意识,也是一个为了说明国家存在合法性而创造出来的概念。主权概念的历史作用主要是帮助当时新兴民族国家(nation-state)巩固权威,使其对外维持独立、对内保持最高地位。然而,在政治社会进化成熟之后,人类又普遍淡化甚至否认这个先前被认为是政治权力不可缺少的特征。
 
1. 主权概念的诞生
    主权概念并非与生俱有,而只是在相当晚近才诞生的。亚里士多德的学说中没有主权概念,主要是因为希腊城邦并不具备现代国家的形式。在他的学说中,人类发展的最高形式是政治社会(polis);虽然政治社会是高度政治化,且有时被译为“国家”,但是雅典人其实并不严格区分国家和社会。另外,古典时期的希腊已经推翻了君主统治,希腊政治都是围绕贵族和平民之间的斗争进行的。政治社会被认为是由律法统治的,而律法则是上帝或普遍理性给的。如果雅典学说可能产生任何主权的联想的话,那么最接近的选择就是高高在上的律法。[2] 虽然诸如埃及、波斯、马其顿、印加等古代王国发展了国家的形式,但是这些国家都是通过家族统治的。到了罗马共和国时代,仍然没有形成罗马统治下的固定疆域的政治社会概念。罗马人的法律观没有超出亚里士多德的学说,法律并不是体现罗马人民意志的产物。罗马皇帝是政治社会的最高统治者,而他的权力也是人民的意志授予的。在人民授权之后,罗马皇帝掌握了“帝王统治”(imperium)的最高权力,才产生了主权概念的萌芽,主权(superanus)是指“高高在上”的最高全能。[3]
    到中世纪后期,律法分裂为自然法和社会法,且统治者被认为凌驾于实定法之上。但是直到13世纪末,国家主权概念仍没出炉。由于受到新发现的古希腊和古罗马法律思想的影响,主权思想注定要等到三个世纪以后才开始流行。在那个时候,各国其实都在教皇和教会体系的阴影笼罩下,文艺复兴的启蒙主义思想家正忙于将世俗国家从宗教的控制下摆脱出来。马基维利的贡献是将统治者从教会和宗教道德影响下解脱出来,成为一个通过技巧和阴谋就足以维持自立的君主。[4] 在现实政治中,都铎时代的英国国王也逐渐独立于教会影响,国王或国王—议会的联合体成为国内最高统治者,并在某种意义上表达了主权思想。
    在西方历史上,主权概念是在君主和教皇斗争过程中产生的。[5] 法国首先形成了绝对君主制,对内主张国王权力至高无上,对外则主张国家的独立性,否定教皇及神圣罗马皇帝的权威。在法国,宗教和世俗之间不断发生冲突,几乎没有片刻宁静。博丹(Jean Bodin)的主权理论就是在这种混乱的氛围中产生的,其目的正是要结束这种混乱。和马基维利一样,博丹认为政治社会必须要接受一种最高和无限的权力,才能终止无政府状态,但是他拒绝了马基维利的完全世俗化和非道德的绝对主义方案,而是主张政治社会是由统治者和被统治者联合构成的。在1576年出版的《国家六论》中,博丹首先阐述了主权概念,并将其定义为“共和国所固有的绝对和永久之权力”,是“独立于法律之上的最高权力”。[6] 要避免混乱和纷争,政治社会必须认为在法律上存在一种可统治的主权,只有它才能宣布战争与和平;在这个意义上,这种权力是超越法律的,并有权为所有人规定法律而不受其限制:
 
主权者的特征是他不能以任何方式受制于他人的命令,因为只有他有权为臣民制定法律、撤消已制定的法律并变更过时的法律。……如果国王不受其前任法律的约束,那么他就更不可能受其自己法律的约束。一个人可以受他人制定的法律之约束,但是不可能在行使自己自由意志的任何事情上约束自己。[7]
 
博丹坚持主权在政治上是不可分割的,因而不能为统治者和被统治者所分享。“主权君主和绝对权力的主要特征,在于对所有臣民规定一般法律而无须其同意之权利。”[8] 国家是否存在,取决于是否存在具备主权的统治者。虽然这样的权力可能产生暴政,但是那样总比无政府的混乱要好。况且统治者仍然是受自然法约束的,也不得违背政治社会长期形成的基本法或习惯法,或侵犯公民的财产权:“绝对权力并不意味着不受任何法律约束,否则就没有任何人拥有这种权力,因为即便是地球上的所有国王也都受制于上帝之法、自然法则乃至某些对所有民族都共同的人类法律。”[9] 在这个意义上,“绝对权力只是意味着相对于实定法的自由,而不是相对于上帝之法”;[10] 如果违背了自然法,那么绝对权力就构成滥用。如果主权者破坏了自然法和教会法,臣民就具有拒绝服从的抵抗权;统治者不得在没有经过臣民同意的情况下课税,也不得违背和臣民或其它国家君主的约定:
 
法律(law)和契约(covenant)是不能混为一谈的。法律来自掌握主权的人,使他约束其臣民服从之,但是不能约束他自己。契约则是国王和其臣民的相互承诺,对双方同样具有约束力,且任何一方都不得在没有对方同意的前提下以对其不利的方式违背契约。在这方面,国王并不比他的臣民拥有更大的特权。[11]
 
因此,虽然博丹认为君主制比贵族制或民主制更好,但他并没有进一步主张君主主权的绝对主义。他只是笼统地为主权提供合法性,同时承认主权所受到的限制。和霍布斯相比,博丹的主权理论包含更多的限制。
    博丹可以说是创造主权理论的“第一人”。在他之前,法学家限于自然法,因而不能超越基督教的单一共同体观念;政治学家则限于实际政治生活,而不考虑政治权力的法律依据。博丹将政治科学和法哲学结合在一起,并创造了国际法上的主权理论。在国内,“主权”专指国家中的最高统治权力,是“至高无上的绝对权力”(potential absoluta),是高于法律之上的帝王统治(imperium)。[12] 在国际上,他认为只有共同体中的成员国才是真正的国家,只有在特殊意义上才是整体的一个成员。[13] 内外主权在理论上是相辅相成的。内在主权意味着在外部不受控制、保持独立,因而主权和主权之间按照地域分割为王、互不侵犯。但在实际上,在内在主权发展起来以后很长时间里,国和国之间的主权却迟迟没有建立起来。主要原因是在罗马法律观念中,罗马是一个从城邦直接发展而成的世界帝国;即使在罗马帝国衰落后,人们还是不习惯将世界想象成由完全独立的政治社会组成的分裂格局。直到16世纪,实际上很脆弱的神圣罗马同盟和基督教世界在仪式上仍然很有效,因而在地理上分治的社会仍被认为是大家庭的一部分。[14]
    从博丹到霍布斯之间,主权理论和实践并没有实质性进展。事实上,在长达半个世纪的时间里,博丹的理论都没有引起重视。在国内层次,国家主权面临着同时发展起来的个人自由的挑战;在国际层次,国家独立必须和基督教世界仍然盛行的自然法相协调。1625年,格劳秀斯的《战争与和平法》试图调解这些冲突,但是并不成功。他激烈反对人民主权说,主张政治社会有两个最高权力——统治者和整个社会或政体;一个成熟的政体是完全由统治者代表的,因而人民主权完全体现在统治者的主权之中。[15] 虽然格劳秀斯的理论看上去是二元论,但是主权最终还是在人民那里,因而他并未能突破传统学说。和博丹不同的是,格劳秀斯保留了基督教世界的传统术语,并主张将法律划分为永恒不变的自然法和可变的实定法,后者又分为神法和人类的实定法。国家和国家之间的国际行为不仅受自然法调控,而且也受实定法调控,因而国际法是由国家意志产生的独立于自然法之外的实定法。由于自然法不足以约束主权国家的国际行为,因而必须接受实定法的约束。[16]
 
2.  政府主权论
    自博丹创始主权理论开始,就产生了主权归属的双重性——主权究竟应该归人民所有,还是统治人民的政府所有?自然法理论一直试图消除统治者和人民之间的二元人格对立,但是都不成功。无论是博丹的双元主权论还是格劳秀斯的二元主体分享主权论,都没有消除根本对立。最后,还是霍布斯的单一主权论彻底解决了问题。对于霍布斯来说,不存在任何社团人格;大众就是一群个人的堆积,没有组织、一盘散沙。国家的人格只能体现在一个人身上。正如基尔克精辟指出:
 
根据任意假设的前提但是展开无情的推理,霍布斯从自然法的个人主义哲学中建立了单一国家人格。他扩展了自然权利思想,直到它意味着所有人对所有事的权利,而他这么做只是为了让作为所有人的权利从其自身的力量过剩而消亡。……他使个人全能,目的是迫使他自己因为自己的全能而即刻摧毁自己,从而为国家权力的“承载者”作为现人神而加冕。[17]
 
霍布斯通过解构“人民”这个虚构的概念解决了主权二元论问题,取消人民的几乎所有权利,并将主权置于政府的一个统治机构——立法机构。和博丹一样,霍布斯认为主权吸收了所有的公权力,并且是不可限制、不可分割的;如果契约以某种方式限制了政府权力,那只是表明主权在政府之外的别处而已。但和博丹不同的是,由于霍布斯的社会契约只是在个人和个人之间形成的,因而主权并不受契约限制。霍布斯的主权思想加速了政治理论从神学到理性主义的转变,它很快受到广泛认同并成为推动以后争论的主要动力。
    众所周知,霍布斯为解释国家的起源而发明了社会契约论:“通过人为的努力,创造了被称为共和国(Commonwealth)或国家(State)的利维坦,……其中主权(Sovereign)是人造的灵魂,它为整个身躯提供了生命和动力。”[18] 由此可见,主权是霍布斯国家理论中至为关键的部分。“主权是公共灵魂,为共和国提供了生命和动力。”[19] 因此,失去主权灵魂之后,共和国也就成了一具僵尸;没有主权的共和国就像没有内容的文字,无以自立。[20]
    在霍布斯那里,主权是独一无二的,而且只能为某一个政府机构所掌握。在这个意义上,主权代表了统治权的垄断。如果已经建立了一个主权机构,那么同样的人民就不可能再有另一个代表,除非是为了受主权限制的某个特殊目的。因为假如建立了两个主权,那么每个人都将受到两个主体的代表,而在两者发生对抗的时候必须分割为了人们的和平生活起见不可分割的主权,这样势必将大众又带回到战争状态,从而显然违背建立主权的初衷。因此,霍布斯反对任何分割主权的分权制度。如果国王代表人民的人格,国民议会也代表人民的人格,而另一个议会代表了部分人民的人格,那么他们就不再是一个人,也不是一个主权,而是三个人和三个主权。在他看来,这简直是一个三头六臂的怪物。[21]
    和洛克不同的是,霍布斯理论中的主权并不参与契约的制定,而是超然于契约之上,因而本身并不受契约的约束。“运行这个利维坦的人被称为主权,并被认为掌握主权的权力,而所有其他人都是他的臣民。”由于所有人的人身权都被交给他们使之成为主权的人,主权是不可能违背契约的,因为契约只是在臣民之间而不是在臣民和主权之间的约定,因而任何臣民都不得企图通过任何背弃(forfeiture)而脱离他的统治。[22] 因此,霍布斯的主权是至高无上、不可限制的。“无限的权力就是绝对主权,而每个共和国的主权是所有臣民的绝对代表。”[23] 主权是在所有人之上的绝对权力,否则的话主权就等于完全不存在,每个人都可以用自己的武器在其能力范围内合法保护自己,而这恰恰就是战争状态。
    霍布斯将主权等同于立法权,而立法权本身是不受法律限制的。[24] 这一理论对英国至今仍影响深远。共和国就是立法机构,但是共和国本身并没有人格,也没有能力做任何事情,而是只有通过它的代表——也就是主权,因而主权是唯一的立法机构。[25] 行政权和司法权都是立法权所派生的,并受法律约束。[26] 但无论是立法机构是指君主还是特定的议院,[27] 共和国的主权本身是不受国内法(Civil Laws)限制的。因为既然有权制定和取消法律,他只要愿意就随时可以撤销那些给他带来麻烦的法律,摆脱其束缚并制定新法。主权或共和国并不受制于自己制定的法律,因为受制于法律就是受制于共和国,也就是受制于主权代表——也就是他自己。这种自我“限制”并不是限制,而是法律之上的自由。[28]
当然,在霍布斯的理论中,主权并不是无法无天,个人在主权面前也并不是没有任何权力。主权的职权是为了其被委托主权权力的目的而行使的,也就是为人民带来安全,而这是他的自然法义务。[29] 臣民服从的目的是获得主权的保护,而如果主权偏离了这个基本目的,那么臣民就有权不服从。如果臣民和主权之间发生了债务、动产或不动产占有权、有关要求他提供的任何服务或有关任何人身或金钱处罚的法律纠纷,那么他就有自由和针对其他臣民的诉讼一样,在主权任命的法官面前为了自己的权利而抗争。既然主权是基于法律的力量而不是纯粹的权力而提出要求,他并不能要求比法律看起来所规定的义务更多。因此,行政诉讼并不和主权意志相抵触,因而臣民有自由要求依法审理案件和判决。[30] 同样,主权不能要求臣民履行契约中没有的义务。例如如果一个人就他所犯的罪行受到主权或其授权人盘问,他并没有义务在没有特赦保证的情况下供认,因为任何人…都没有契约义务控告自己。[31]
    霍布斯的主权理论发展了“法律与政治”(jurisdico-political)的解释模式,施密特、欧克修和福柯分别从“主权者决断”、“自由宪政”和“解构主权”的立场予以不同解读。[32] 施密特关心主权国家的统治是否能够维持长治久安的政治社会秩序,认为霍布斯的主权国家理论一方面主张主权决断,另一方面却主张自由主义,因而体现了内在矛盾并导致主权国家崩溃。[33] 霍布斯的主权容许公民个人的内在良知不受主权干涉,并暗含国家的中立性和技术性,从而造成主权国家与市民社会的对立。欧克修认为霍布斯倾向于怀疑主义,因而并没有将建立理性秩序的定见作为绝对的正当性原则,但是如果主权国家只是建立在主权者与臣民之间的威吓与恐惧心理基础上,那么主权国家很容易变成个人趋利避害的工具,缺乏非功利性的道德基础。[34] 福柯则认为霍布斯的主权理论是为了通过“法律与政治”的主权建构,消除英国政治社会形成的“外来”与“本土”权力的对立与冲突,但是这种建构只能是不可实现的空中楼阁。[35]
    在霍布斯之后,斯宾诺沙和普芬道夫等荷兰自然法学家发展了有限形式的主权理论,例如普芬道夫认为主权确实是最高乃至唯一的权力,但是相对于社会来说并非绝对的权力,因为在社会契约和个人服从国家之间存在一个基本的宪法法令,创造了政府必须尊重的权利。与此同时,英国光荣革命成功推翻了斯图亚特王朝,巩固了议会主权国家,从而用实践解决了理论上解决不了的主权问题。孟德斯鸠和美国制宪者则都将英国的混合政府原则当作主权分裂,分别为几个不同的所有者享有。自此以后,宪政主义几乎都认为主权是有限并可以分享的。[36]
 
3. 人民主权论
    卢梭复兴了霍布斯的绝对主权论。他几乎全盘吸收了霍布斯的理论,坚持国家是一个不可分割的统一人格。霍布斯和卢梭的主权都是全能而专有的权力,唯一的不同之处是主权者的性质。如果霍布斯的主权是某种形式的统治者,那么卢梭的主权所有者只是社会或人民。霍布斯和卢梭都认为社会契约是在个人和个人之间形成的,但是卢梭将国家等同于个人之间的契约所形成的政治社会,政府或统治者则只是人民授权行使权力的委员会。[37] 既然政府只是没有主权的执行者,人民在集会之时就中止了政府职能。人民的主权是无限的,不可能遵守任何律法。卢梭反对代议制和分权制度,但是他没有能解决国家和社会之间的关系;如果霍布斯让国家吞没了社会,卢梭则让社会吞没了国家。[38] 正因为如此,他才不得不勉为其难地发明了“公意”概念来支持单一的国家人格。它既不是多数人的意志,也不是全体人的意志,最后成为不可知的神秘之物。[39]
    在《社会契约论》第二篇,卢梭论述了主权的基本属性和建立主权的基础——“公意”(general will)。在卢梭那里,主权的要素不是权力,而是控制权力的意志——代表公共利益的普遍意志。“只有公意才能根据其所建立的目的——也就是公共利益(common good)——指挥国家力量。”[40] 卢梭将意志分为公共(或普遍)的与私人的,只有公意之宣示才是有效的主权行为:“意志或者是普遍的,或者不是。在第一种情况下宣布的意志是主权行为,并构成法律。在第二种情况下,它只是私人意志或执行官的行为,至多是一项法令。”[41] 由于主权代表的是一种意志,它是不可让渡、不可分割的:“既然主权只不过是公意之行使,它从来不能被让渡,且主权作为集体人格只能被自己而不能被任何其他人所代表。权力完全可以被转让,但是意志却不能。”[42] “主权的权威是单一的整体,如果分割的话必遭毁灭。”[43]
    这个神秘的“公意”究竟是什么?卢梭似乎语焉不详。我们只知道“公意永远正确,并永远以公共利益为目标。”然而,这并不表明人民个人的意志具有同样的正确性:
 
我们总是想要对我们好的东西,但是我们并不总能看到它是什么。……在所有人的意志和公意之间,总是存在相当大的差别。后者只考虑普遍利益,而前者则考虑私人利益,因而只是私人意志之和。从这些意志中去掉相互抵消的正负部分,那么作为不同意志之和的剩余物就是公意。[44]
 
因此,普遍意志并不总是要求全体一致,否则必然给操作带来不可逾越的困难;但是公意也不是简单多数,因为公意在本质上不同于私人利益之和。“造就公意的不是表决的数量,而是联合表决的共同利益。”[45] 然而,究竟如何在操作上区分公意和私人意志,卢梭没有或许也不可能解释清楚,但是他的“模糊哲学”使他表面上摆脱了论证的麻烦。在他看来,人民主权永远是善的,大众主权不可能伤害成员,因为它完全由这些私人形成,因而不可能和他们的利益相冲突。
既然只有公意才制定法律,“法律只是我们自己意志的记录”,因而法律也是永远正确的。法律是不可能不公正的,因为任何人都不可能对自己不公正。[46] 和霍布斯一样,卢梭认为主权全部体现于立法权之中;“主权除了立法权之外没有其它权力,因而只能通过法律采取行动。”[47] 但和霍布斯根本不同的是,卢梭认为立法权并不属于政府中的任何部分,而是全部属于人民;“立法权属于人民,并仅属于人民。”[48] 不仅如此,卢梭还进一步认为人民的意志是不可代表的。“主权是不可被代表的,其理由就和其不可让渡一样。它在本质上体现于公意之中,而意志是不允许被代表的。它或者是自己,或者是别的什么,不存在任何中间物。”[49] 因此,人民代表不是也不可能是主权代表,他们只是代理而已,因而不能缔结任何决定性的东西。任何大众没有批准的法律都是无效的,它根本就不是法律。在他看来,只有直接民主才是唯一的合法政体,代议制只是自欺欺人的骗局而已。“英国人以为自己是自由的。这是一个极大的错误,他们只是在选举议会成员的时候是自由的。一旦他们选出来之后,大众又回到了奴役状态,成为微不足道的奴隶。”[50]
    这样,卢梭理论成为宣扬直接民主的原教旨主义。不难想象,这样的政体只可能存在于极其原始的小型社会。事实上,一旦进入复杂多元的现代社会,什么是“公意”必然成为一个卢梭不可能解决的致命问题。在《论人类不平等的起源和基础》一书的“致日内瓦共和国”前言中,卢梭明确表示“我愿意降生在一个主权和人民只有单一和共同利益的国家,以便公共机器的所有运行都永远倾向于促进共同幸福。”[51] 这样的“国家”必然只是一个诸如雅典城邦之类的规模很小的社团。社会分工不发达,人民的利益相对单一,并有可能直接决定社区的事务。为了维持这样的“世外桃源”,卢梭极力反对这些简单的社团之间发生合并,否则“公意”就将失去社会基础了:“将几个乡镇联合为一个城市永远是一种罪恶,任何想要产生这种联合的人都回避不了其天然的劣势。”[52]
    和霍布斯相比,卢梭理论的优点在于主权回到了人民那里,但是由于他片面坚持人民利益和“公意”的单一性,他的理论严格来说从来不适合现代社会。在卢梭崇尚的简单社会中,数量很少的人民或许可以通过直接民主而直接行使主权,但是这样的社会状态即便在历史上存在过,也早已离我们远去了。[53] 在利益多元的现代社会,“人民”是谁?“公意”是什么?都是卢梭学说所不能回答的问题。如果“人民”不能直接统治,那么我们又回到了霍布斯——我们还是需要一个政府来进行统治,只不过这个政府还是应该通过某种方式接受人民的控制和监督,因而未必掌握着全部的“主权”而已。为了回避卢梭的问题,后来的思想家或者主张在国家和社会之上建立某种结合作为宪政的基础,或者是回到霍布斯——譬如黑格尔历史主义主张的社会或民族将最终进化为和国家有机统一的整体,或边沁和奥斯汀自1830年代开始主张的法律就是现实存在的主权命令。作为针对人民主权学说的反动,耶利内克等德国学者提出了国家法人说和国家主权论,以调和君主主权和人民主权之间的对立。[54] 到1780年代,康德开启了宪政主义路径。他在原则上接受卢梭的人民主权理论,但是同时也和霍布斯一样坚持国家作为人民意志的代表,实际上是吸收了所有权利的主权,并主张超越人民的理论主权和国家的实际主权,建立代表理性律法的名义国家主权。[55] 以后的主权理论基本上是沿着这条思路,但是仍旧未能解决一个基本问题:主权究竟在谁手中?
 
4. 主权理论批判
    如上所示,主权概念是社会和政治发展到一定阶段的产物。俗话说,任何有生的事物也都难免一死,作为概念虚构的主权似乎也走不出这个注定的命运。随着经济的发展和人口的增加,社会整合程度越来越高,国家集权也随之兴起。主权理论的目的正是为新兴的国家权力提供合理性和正当性,并在历史上经常被用来为绝对权力辩护。当然,在国家和社会的分权或合作不可避免的情况下,主权概念确实为保证权力的有效运行发挥了一定的历史功能。[56] 但是对于高度分化和复杂的现代政体来说,主权理论似乎已经基本完成它的历史使命并正在失去历史效用,而其所提倡的至高无上、不可限制、不可分割的绝对权力却是现代宪政主义的“大忌”;这些前缀在以前或许带着崇高乃至神圣的意境,但是现在却几乎成了专制和暴政的同义词。[57] 在过去一个世纪里,主权理论不断受到挑战。有的学者认为主权本身是不道德或过时的概念,至少要受到全面修正。例如拉斯基在1941年《政治语法》中指出:“由于主权这个概念至少可能产生危险的道德后果,其事实上的正确性也很有疑问,因而放弃这个概念将给政治科学带来长远的好处。”[58] 到20世纪下半叶,主权概念逐渐退出了国内法领域。事实上,即使在国际法领域,国家“主权”也只是意味着一种独立自治的法律与政治地位而已。
    主权理论之所以衰落,首先是因为它代表着和宪政精神格格不入的过时观念。一言以蔽之,“主权”就是一种至高无上、不可挑战并在某些版本中不可分割的最高权力。只要稍有宪法常识,就可以发现这种权力在现代宪政的构架中是没有立足之地的。现代宪政的核心思想是所有权力都要受到约束,甚至现代奉为至圣而实际上并不存在的“人民主权”也不例外,更不用说带有任何个人专制痕迹的君主主权。任何不受约束的权力都是在本质上违反宪政精神的,因而在宪法的殿堂里实在是找不到“主权”的安身之地。[59]
    更为根本的是,主权理论——尤其是人民主权理论——是建立在无可救药的观念混乱基础上的,因而在逻辑上必然是破绽百出。[60] 主权理论看上去是一种法律实证学说,但实际上是以实证为幌子的规范理论。主权理论定义了一种最高权力,看起来只是描述了一个事实;但是“最高”实质上隐含着一种应然的价值秩序,“最高”就意味着这种权力不得受到任何侵犯,其它所有的权力和利益都“应该”让位和服从。然而,主权理论本身并不能为主权之所以成为至高无上的权力而提供充分的正当性说明。所有的主权理论都只能重复一个不可能有意义论证的主张——某个理论家自以为是的“主权”之存在。但是这种虚构的主权只有两个命运:或者是没有意义的同义重复,或者是不可能通过事实论证而获得辩护的某个主观意念。主权理论实质上主张一种规范秩序,而规范和事实之间存在着不可跨越的界限,因而这种规范主张注定只能是理论家的空想。
    今天,“主权”仍然是现代法学的常用词汇之一,[61] 但我们通常只是用“主权”指代一种权力,而无意坚持正统主权理论所主张的那种至高无上的神圣地位。在国内和国际法秩序中,主权多少仍有一点实用价值。在国内法,主权原本脱胎于君主专制,君主个人被认为是至高无上的主权象征。应该指出,和近代的人民主权或国家主权理论相比,君主主权是一个至少在逻辑上自洽的概念。但是君主主权论依托传统的专制主义世界观,而这种观念在近代早已被彻底颠覆。现代的人民主权或国家主权理论则是建立在“人民”和“国家”的理论虚构之上,因而除了被个别哗众取宠的野心家(demagogue)利用之外几乎完全失去意义。在理论上,“人民”若是指一定疆域中每一个心智成熟的个人之和,那么人民主权仍然是一个有意义的概念。但实际上,由于任何复数的“人”之间必然存在不同偏好,如果要追根刨底的话,这样的“主权”必然是一个精神分裂的怪胎。
在国际法上,主权理论的功能在于保证每个国家独立自治的权力。这种权力不是绝对的,在某些情况下可以放弃,譬如在加入联合国或欧洲联邦等国际组织的时候,会员国和成员国就和通过社会契约形成国家的个人一样,往往要让渡一部分主权,但是这种让渡必须是自愿而不是强迫的。如果国际上的国家主权得不到保障,那么其后果必然是纵容国和国之间动辄相互侵鱼,最后损害国际和平秩序。从功能主义的角度来看,国际法上的主权概念仍有存在的必要。但是如果片面强调主权,也往往会造成忽视和压制人权的后果。
 
5. 主权概念的前景
    迄今为止,所有的主权论都是绝对主义理论。如果我们还要为“主权”这个词汇在现代法秩序中保留一席之地,那么就必须从根本上修正主权理论,因为现代宪政秩序只接受有限权力。因此,我们需要建构一种相对主权理论。在这里,主权不是一个至高无上、不可挑战和不可分割的原子;它只是一种重要权力的方便代称,和其它权力甚或“主权”并存。如果有人仍然要坚持将“主权”这个名称保留为一种未经分割的原初形态的权力生成之母,那么我们必须指出这一架权力机器不是由任何实在的人控制的,因而必然是虚幻的。与其如此,不如满足于一种分享的主权观,因为我们更关心的是一种不仅实际可操作而且产生的实际效果是可接受的主权理论。在这个图景之下,任何人或组织都没有绝对的“主权”:个人没有绝对的权利抵抗国家或其他个人,国家也没有不受人民控制的主权;所有的权力(利)都是有限的,并按照宪法设计的方式为人民和不同层次的政府分享。个人权利和国家权力的界限究竟应该在哪里,取决于宪法界定的实际效果。
    至于某些理论家设想在国家紧急状态下需要一个“专断者”打破宪政僵局的说法,似乎是不足为虑的杞人之忧。如果说一个国家经常在非常时期需要这样一位“专断者”,那么可以断定这个国家在平时也不可能实行宪政,[62] 而我们的理论家也不可能提供一种有说服力的学说,证明某种形式的专断确实是必要的、能够成功解脱国家危机且不会给国家宪政带来深远的后果。坦白地说,笔者迄今为止还没有“读懂”这类学说,也未能通过凡人的理性去把握这些学说究竟想说什么,因为这种学说需要比较充分地说明几个在经验中遇到的问题:人类历史上出现过哪些宪政危机?这些危机的根源是不是缺乏一个“专断者”的最高仲裁?“专断者”是否可以通过行使一次权力成功解决危机?什么是“成功”的标准?要解答这些问题,需要对古今各国历史上的宪政危机做一个系统的比较实证研究,但是我们所读到的不是实实在在的经验(和理论)研究,而尽是一些神秘的词汇和没有论证的假设。因此,即便施密特是对的——社会需要一个最后拍板的“决断者”(或者说“主权”),[63] 我们马上遇到一个难题:究竟谁来具体执掌这个主权?宪政主义者的回答应该不那么令人惊讶——除非是上帝,任何具体的人都不得掌握这种如此可怕的权力。既然如此,“主权”就逃不出遭到虚化的现代命运。
    可以预见的是,在整个世界实现联邦化的“天下大同”之时,现在的国家将退居为“邦”的次级政府地位,绝对意义上的“国家主权”也将在这一过程中彻底消亡。各邦(国)仍然享有高度自治的权力,未尝不可以称之为一种“主权”,就和美国各州仍然被认为掌握一定的“主权”一样,但是它已完全没有博丹及其后继者所坚持的那种单一性和绝对性。到那个时候,“主权”可能完全和“制宪权”(pouvoir constituent)划等号;凡是拥有“主权”的实体不是别的,就是拥有制宪权的机构或群体。根据现代宪法学的主流理论,制宪权已成为国民主权的最重要内涵,也是主权理念的具体化。[64] 一般来说,公民不能直接行使国家主权,但是必须在制宪的“宪政时刻”(constitutional moments)出来直接发挥作用;公民直接参与制宪,也就是在特定管辖区域内行使了“主权”。这种学说调和了霍布斯和卢梭的主权理论:主权还是在于人民,但是人民只是在非同寻常的制宪时刻行使主权;在规定了国家或区域的基本价值和统治架构之后,人民即退居二线并授权政府进行统治。
总的来说,“主权”是一个可以分割和分享的概念。它代表了一种正当的自治权利和统治方式,起源于自然状态下的个人自治;随着人类进入文明社会,个人和个人之间达成一种基本契约,将部分主权让渡于他们认为有必要建立的国家,因而和政府分享主权。国家是一个合法垄断统治权的唯一机构,但是这种统治权并不是无限的,而是受到宪法规则的诸多限制,例如对基本人权的尊重;只有在宪法规则约束下,国家主权才有合法性。因此,个人在建立国家之初并没有完全放弃主权,国家主权因而是不完全的,国家或政府并非是国内唯一掌握主权的“利维坦”。事实上,最终的主权仍然在于“人民”;如果国家或政府违背了宪法契约的根本条件,那么人民仍然有权收回让渡的权力。这种主权观或许是绝对主义者所不能接受的,但不论他们是否愿意,我们面临的是一个多元、复杂的现代世界。如果“主权”概念要在这样的环境里生存,它就必须彻底改头换面;且即便如此,它的现实功用也很可能是如此之小,以至于我们只不过将它作为一种方便的称呼而已。通常所说的“人民主权”不再是指卢梭意义上的“人民”时刻都在控制并行使着神秘的“主权”,而只是指所有具有政治权利的公民参与制宪、创制或复决某些重要法律和措施、定期选举或罢免重要的政治官员之权利;所谓的“政府主权”当然更不可能独享“终极”或“最高”的光环,而只不过是指宪法所规定的权力机关根据人民的授权行使统治权而已。
 
三、集权与分权——当代主权概念的多重意涵
    无论是人民主权还是政府主权理论,传统的主权学说必然主张中央集权。如果“主权”被认为是单一、最高和不可分割的绝对权力,那么这种权力在政府主权论中自然是由代表整个国家的中央政府掌握,地方作为国家行政区只是承办中央委派的事务;中央和地方在立法上为隶属关系,在行政上则表现为分治关系。[65] 传统的人民主权论则只适用于小国寡民,因而其实根本不存在中央和地方关系;所有重要的立法权都由全体国民直接行使,行政和司法则通过立法委托给政府行使——事实上,这样的“国家”很可能只存在一个单一的政府,既是“中央”又是“地方”。随着社会规模的扩大,传统的人民主权理论自然失去了社会土壤。
美国的宪政实践首次打破了传统主权理论,分裂了原本认为不可分割的主权“原子”,主权成为可以由不同层次的政府和不同政府部门分享的概念。其后,不少单一制国家也摆脱了传统主权理论的束缚,采用三权分立以及中央与地方分权体制。因此,主权和分权是并行不悖的。事实上,除了虚无缥缈的“人民”之外,主权还没有找到合适的归属。如果为了方便而“落户”政府,那么不同层次和不同部门的政府完全可以分享行使主权的权力。无论是在联邦制还是单一制,为了防止高度集权带来专制,但凡宪政国家都没有例外地采用了复杂的分权体制——不仅是立法、行政和司法分权,而且在中央和地方之间也实行分权。即便在权力相对集中的单一制国家,主权理论也早已不再构成分权的障碍。
 
1.  联邦制与二元主权论
1776年,美洲独立后成立了邦联体系,“主权”在联邦和各州之间飘忽不定。1787-88年,美国再次制宪并创造了联邦制度。这一次,美国制宪者在深思熟虑之后断然否定了卢梭模式。虽然制宪者对主权理论似乎没有兴趣,但是他们潜意识中明显流露出对绝对主权的恐惧。对于制宪者来说,任何权力都是需要防范的,即便是人民的权力也不例外。麦迪逊在《联邦党文集》第十篇中解释得很清楚:美国之所以拒绝采用雅典城邦制,正是因为小国寡民更容易通过行使他们的“主权”而实现“多数人的暴政”。[66] 美国联邦制的目的不是别的,而正是要通过联邦的“主权”去抗衡各州的“主权”,从而为个人自由留下充分的空间。正如汉密尔顿在《联邦党文集》第28篇中指出:
 
    可以不夸张地说,联邦制下的人民完全是他们自己命运的主人。权力几乎永远被用来对抗权力,联邦政府每时每刻都准备制约州政府的篡权,各州政府对联邦政府也是如此。人民可以站在任何一边,总是能成功地迫使政府考虑周密。如果他们的权利受到任何一方侵犯,他们可以利用另一方作为救济的工具。
 
    美国宪法的分权安排从根本上突破了英国传统的议会主权理论。受霍布斯的巨大影响,英国原先主张主权在于“议会中的国王”(King in the Parliament)。光荣革命以后,政府主权转移到国王—上院—下院三位一体。君主主权原先是上帝赐予的,现在则被认为是人民授予,但是人民无法直接行使主权,因而需要通过政府才能行使。人民通过政府行使主权,议会则几乎完全体现了人民主权。英国政体一度被认为是君主、贵族和平民的完美结合,掌握着最高、无限和不可分割的主权。在这个主权之上,并不存在一部宪法;在某种意义上,这个主权本身就是宪法。[67] 然而,由于美洲从殖民地开始就有“宪法”——也就是宪章(Charter),因而美国宪法对政府的授权从来就是有限的,美国任何层次的政府都没有“主权”。因此,美国并没有继承英国的政府主权说,主权——如果还存在的话——转移到人民那里;人民是主人,议会只是公仆而已。1788年联邦宪法虽然没有提到“主权”,但是前言开宗明义地宣布:“我们合众国人民……制定了这部宪法”,可见人民主权首先体现在制宪权上。与此同时,成文宪法的存在也创造了附随的司法审查权,用以认定政府权限并保证政府在授权范围内行使职权。
    美国宪法的人民主权定位提出并解决了两个相关问题。[68] 第一,既然不可能集体管理日常事务,人民如何真正享有主权?美国宪法实践的回答是通过人民参与制宪和定期选举,来维持对政府权力的最终控制。作为主权,人民没有必要行使日常权力,但是可以通过授权代理来行使权力。第二,如果主权是不可分割的,那么政府和人民之间的统治分权是否会产生“国中之国”(imperium in imperio)的悖论?美国的答案是政府只是人民主权的代理,因而仅在授权范围之内才享有有限的主权。只要随时可以取消或修改授权,人民仍然掌握着最高主权,代理层次上的分权关系并不表明最高主权之分裂。事实上,某些制宪者只谈“权力”分配,根本不谈“主权”,以免产生不必要的混淆。
    在美国的复合联邦体制下,“主权”概念确实是相当复杂的。在1776年《独立宣言》之后,美国各殖民地成为独立国家,[69] 因而《邦联条款》中的“合众国人民”是指各个州的人民,主权分别属于各州人民。1788年的《合众国宪法》从根本上改变了主权观念,“人民”成为全体合众国人民;主权自然也属于全体美国人民,人民进而创造了联邦和各州两个层次的政府。[70] 然而,新的主权观实际上是到内战结束后才确立的。在此之前,宪法前言中的“合众国人民”究竟是指不分彼此的全体人民还是各州人民的总和,南北其实各有各的理解和表述。[71] 宪法第10修正案规定:“宪法既未委代给合众国、亦未禁止各州行使的权力,分别被保留给各州或人民”,从而明确了联邦宪法授予而非限制(grant not limitation)的本质:对于联邦政府来说,宪法的作用在于授权而非限权,因为联邦从零开始,根本无权可限;联邦的权力来自各州的让渡,而这种让渡是不完全的,各州仍然保留着宪法没有授予联邦的权力。[72] 这样,在政府层面上,美国宪法形成了联邦和各州的二元主权(dual sovereignty)格局。作为二元主权的一个突出体现,所有的州都有制宪权。虽然州宪必须符合联邦宪法的基本原则,也不得违反合宪的联邦法律,[73] 各州制宪权表明联邦国家的“主权”不只是由全体人民掌握,而且也为各州人民所分享。
    美国宪政的最大贡献是打破了主权不可限制、不可分割的神话。无论在人民还是政府层次上,主权都是可分享的。在政府层次上,联邦和各州共同行使主权,而州宪的存在本身意味着“人民”并不是卢梭设想的单一的整体;在这个意义上,“合众国人民”确实具有两层意思:一是作为整体的全国人民,二是各州人民的总和。当然,全体高于部分,联邦人民制定的联邦宪法是美国的最高法律规范,各州宪法或任何法律都不得与之抵触;但是国会制定的联邦法律就未必了,只有合宪的联邦法律才具有超越州法的最高地位。事实上,联邦宪法通过授权划定了联邦政府的权限,超越权限的联邦法律显然是无效的。即使在联邦政府内部,也不是像英国那样由议会行使全部主权,而是由国会、总统和最高法院三个机构共同行使主权。通过复杂而精密的纵向与横向分权,美国联邦制促成了传统主权“原子”的多重“裂变”。
 
2. 多元化的联邦制
    当然,联邦制是一个范围很宽的概念,并非所有的联邦制国家都采纳二元主权论。美国带有一定的特殊性,因为美国独立首先是各州独立,然后才在州权让渡的基础上成立了联邦。在建国后将近80年时间内,各州——尤其是南部州——的州权主义意识一直和联邦相对抗。只是在内战结束后,1868年通过了第14修正案,授权国会针对各州实施宪法上的平等保护,情况才发生根本性的逆转。与此相反,大多数联邦国家——譬如加拿大、澳大利亚和联邦德国——都是先有联邦,然后再派生出各州,而如此产生的联邦制往往带有相当明显的中央集权特征,因而并不能用二元主权论去笼统概括所有联邦国家的权力结构。
例如对于澳大利亚法院来说,“二元主权”概念是带有误导性的。澳大利亚确实具有双重权力机构,但是主权却是单一的。1900年宪法是澳大利亚自愿接受的产物,因而被认为是来自于一种协议或契约(compact)。但是更准确地说,这个契约并不是独立当事方之间相互达成的;在严格的法律意义上,澳大利亚殖民地从来不是独立实体;它们只是一个个自治区,在形成联邦的时候失去了某些权力,但也获得了某些权力,从而成为联邦的组成部分并形成国家。在以后的发展过程中,随着战争、经济和贸易一体化、军事力量与国际合作的增强以及联邦法律的整合,联邦权力越来越大,州权则越来越小。用法律语言来表达,联邦和州的共有立法权得到显著增强,且联邦法律的最高地位因为财政支配地位而得到进一步巩固。1920年的判例抛弃了州的“内在豁免权”理论,并对宪法给予全新的解读。[74] 立宪后20年的经历表明,澳大利亚是一个国家、一个民族;虽然澳大利亚是联邦国家,但在权力结构上相当接近于单一制。
    或许是出于1949年制宪时期东西分治的原因,德国《基本法》也没有提到“主权”一词,但是宪法第20条第2款表明德国接受了人民主权理论:“一切国家权力皆来自人民,它应通过人民的选举投票及立法、执法与司法的具体机构得以实施。”然而,主权并不是至高无上的,至少行使主权的机构没有最高权力。第20条第3款规定:“立法机构应受制于宪政秩序,执法和司法机构应为法律与正义所约束。”《基本法》为此专门设计了联邦宪政法院制度,在功能上等同于美国最高法院的司法审查,因而即便是联邦立法权力也受到宪法约束。
虽然德国很少提到二元主权论,但是德国的联邦—各州二元结构是显而易见的。第20条第1款明确规定:“联邦德国是民主和社会联邦国家。和美国宪法第10修正案相似,《基本法》第70条规定了各州保留权力原则:“凡是《基本法》未授予联邦的立法权力,各州就有权立法。联邦和各州之间的权能分配,应被本《基本法》有关专有与共有的立法权力之条款所确定。”第71-74条规定了联邦的专有权力及其和各州的共有权力。虽然共有权