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中国宪政的路径与困境

作者:张千帆   点击量:5660

一、引言

       众所周知,就和法律不等于法治一样,宪法和宪政也是不能互为一谈的两回事。中国验证了这一常识。在1978年开始的经济和法治改革三十年中,不同层级的立法者制定了众多法律、法规、规章,但是中国至今仍然面临着如何落实这些法律规范的问题。对于1982年宪法来说,理念和现实之间的差距更大,因为民法、刑法乃至行政法都可以通过诉讼形式获得一定程度的实施,惟独“国家的根本法”却因为迟迟不能进入诉讼而至少得不到司法的实施,从而使中国长期陷于有宪法而无宪政的困境。[1]

造成这种现象的原因是多方面的。司法审查机制的缺失是最显然和最直接的原因,但也只是一个表层原因——既然如此,为什么不建立一套行宪有效的司法审查制度呢?至少从2001年最高法院对齐玉苓案的批复首次适用宪法开始,宪法学者一直在论证司法审查制度的必要性与可行性,但是终究功亏一篑;事实上,不仅齐玉苓案后无来者,而且2009年最高法院自己终止了齐案批复的效力。[2] 齐玉苓案的“短命”表明,司法审查的缺位本身只是宪法制度缺陷的现象而非根本原因;要纠正这种制度缺陷,只是靠几位开明、善意甚至锐意进取的法官或行政官员是远远不够的。如果司法审查对于实现宪政是必要的,而宪政维护和促进的是“最广大人民的最根本利益”,那么“人民自己”才是推动宪政进步的原动力。[3] 在法治国家,人民可以在日常的非“宪政时刻”依靠有效的宪法制度保护自己;[4] 但是在这套制度确立之前,人民在缺乏制度依靠的情况下没有别的选择,往往不得不用自己的身体甚至生命换取基本生存的权利。

本文沿着两条路径,梳理并分析中国近年来的宪政发展。一条是以齐玉苓案为标志的官方路径,但是这条路径随着2008年底最高法院中止该案效力而寿终正寝。另一条则是以孙志刚事件为标志的民间路径,民众首次通过网络等媒介工具强烈抗议地方官员的不当行为酿成的悲剧,进而将矛头指向严重歧视农民并限制公民人身自由的收容遣送制度。可以预见,这条路是艰难崎岖的,但是自2003年以来却取得了重大制度进展。本文简要回顾两条路径所取得的主要宪政进展,并审视其成败得失的原因,最后指出民间宪政路径的内在局限。如果国家制度结构使得不同层级的政府官员都将宪政作为少数既得利益者的威胁,而非对所有人的权利保障,那么宪法将注定得不到落实;要真正落实宪法,人民自己还得站出来维护属于自己的权利。

 

二、为什么宪法中看不中用

1.  宪法死了

       按照宪政国家标准,中国宪法只是一部没有生命的“具文”。它缺乏任何有意义的实施机制,面对政府侵犯完全无力防范;它宣布了诸多崇高理念,却没有能力予以实现。在日常生活中,宪法原则不能实现或遭到侵犯的事例实在是屡见不鲜。用萨托利的话说,中国宪法就是一个中看不中用的“门面”(façade)[5] 如果有任何作用的话,它的惟一用处似乎就是维护政府形象。

       宪法规范和现实之间的脱节或许在法治国家看来是令人吃惊的,但是在中国历史上却是屡见不鲜的常事。事实上,中国古代法律或律令也面临和现代同样的实施困境。据说汉景帝一度废除肉刑,悉以鞭刑代之,但是这项人道主义敕令却因为狱卒滥用执行权反而导致更多的犯人被打死;直到皇帝亲自减少鞭数、严格规定竹鞭的形状和尺寸并禁止行刑过程中换人,情况才有所缓解。[6] 问题在于,并非所有的执法都能变得像鞭子的尺寸那样具体,而法律内在的模糊和灵活必然给执法官以滥用执法权的充分机会,进而产生和法律本意相悖的结果。现实中的规则和书本上的规定不是一回事,吴思的“潜规则”一词形象概括了中国法律和现实之间的差异。[7] 无所不在的潜规则不仅困惑了中国历史上的每个朝代,也同样困惑着近三十年的法律改革。在规定和现实脱节的意义上,宪法似乎确实是“死”了。

       笔者认为,上述现象并非中国的独特“国情”,而是普遍适用于权威国家。在某种意义上,任何政府都希望通过制定良法来维持漂亮的门面,而又不承担良法所赋予的义务;只是在民主国家,政府因为周期性选举和司法审查等机制而不得不对选民负责,而民众不会接受法律和现实之间的巨大差距,因为那样即意味着他们得不到法律所承诺的实惠。然而,威权国家不存在针对政府的政治和司法控制,因而隔绝于社会压力之外的政府对于是否忠实执法享有广泛的自由裁量;一旦现政权的既得利益受到门面法律的影响,执政者便不会选择如实执法。试想,如果地方政府从压低补偿的征收过程中受益,那么期望这样的政府实施公正补偿的宪法要求显然是反直觉的,因而宪法的私有产权和补偿条款就不会得到落实。因此,只要政府有动机制定良法,但是没有动机实施良法,那么立法就必然成了一场“作秀”,法律和现实就必然是不搭界的两回事——它们在任何国家都不是一回事,但是在执法受到系统性损害的威权国家,它们的差别是本质的。

       这当然不是说威权国家不会制定恶法。恰好相反,既然立法和执法过程都不对选民负责,侵犯公共利益的规章不仅会被制定出来,而且通常会以高得多的效率被执行下去。本文以下将显示某些恶法——无论是公开政策还是内部规定——是如何在民间宪政运动中被迫取消的。事实上,即便2004年的宪法修正案被公认为反映了迅速发展的中国民间人权意识,它仍然规定得很不到位,譬如它只是对公益征收要求“给予补偿”,而如果按字面理解,这样的规定是毫无意义的,因为任何征收当然都会给予补偿,问题正在于补偿是否“公正”。尽管如此,在儒家“仁政”的民本主义传统长期影响下,中国显然存在制定良法的动力。[8] 正如孟子在两千多年前早已指出:“民为贵,社稷次之,君为轻。”[9] 任何合法政府都必须“全心全意为人民服务”,这早已成为中国社会不可挑战的共识;“三个代表”理论要求执政党“代表最广大人民的最根本利益”,只是重复了“民为邦本、本固邦宁”的儒家传统教条,尽管一如既往地没有给人民任何实际的参政机会。既然反正不准备认真执行,政府又有什么理由制定看起来违背公共利益的法律呢?

       因此,中国的法律法规经常看上去是按照人民的利益制定的——或出于执政者的仁慈(譬如汉景帝的人道主义),或出于意识形态的刚性约束(一个“人民共和国”总归得设计人民代表的选举制度,即便选举总是被严格操控),或出于在人民面前维持漂亮门面的需要。然而,一旦到了执行阶段,一旦要赋予法律规章以现实意义和影响,事情就发生了戏剧性的转折,因为法律的实施将引发普遍的利益冲突:对人民的公正补偿必然意味着政府财政乃至官员个人收入锐减,认真对待选举意味着现在的人大代表很可能失去职位,而上级领导将对任免过程失去控制;更严重的是,选举产生的人民代表将更有效地监督官员腐败;司法能力的提高本来是宪法修正案规定的“依法治国”和建设“法治国家”的题中之义,但是即便这样的改革也会侵犯既得利益,因为它将约束各级官员的自由裁量并减少其寻租机会。不夸张地说,立法者当初在立法的时候就没有想过要重视执行这些法律。

不错,一个开明的体制应该认识到,严格执行宪法和法律规范以及对官员行为的制度控制将减少社会冲突、维持政治稳定,因而有利于自己的长期执政,而这也正是儒家说服古代帝王施行“仁政”的一贯论点。[10][L1]  不过出于以下原因,这种复杂版的理性主义劝说也同样不会成功。首先,儒家劝导的有限成功本身表明,无论这类论点对于一个具有长期打算的理性人来说如何有说服力,一个庸君甚至昏君很可能无动于衷。[11] 其次,现体制将民主和专制最糟糕的部分嫁接到一起,以至这种长期理性是不存在的。在传统世袭君主制,国君对其所拥有的国家可能具备长期理性;只要能保住王位,王室就拥有这个国家的臣民和土地,而这种所有权是不限期的。然而,当代执政者却没有这种特权;他必须在任期到来时交出权力,而这是十分常规和可预见的事情。[12] 例如1982年宪法明确规定国家主席、正副总理、全国人大常委会的正副主任、最高法院和最高检察院的主要领导为任期5年、连任一次,各级地方政府也全部效仿;自从1982年邓小平启动干部退休制以来,执政党领导就严格执行职位任期制度。[13] 表面上的民主任期和实质上的威权统治模式结合在一起,使干部在任期间滥用权力、贪污腐败的短期动机达到极致。 只要不在自己任内垮台,谁真正在乎执政党的前途呢?最后,即便少数最高级别的开明领导愿意考虑党和国家的长期利益,并表达了制定良法的愿望,他们和古代君主分享了不能亲自监督下级官员有效执法的弱点,而各级官员显然有动机拒绝实施对人民有利却牺牲自己利益的法律。对于偌大中国,在不同层次和地区统一执法本身就极其困难,“上有政策、下有对策”一直是一个严重问题。[14]

1908年以来,这几乎成为每一部中国宪法的命运。

 

2  宪法万岁!

       然而,中国宪法虽然至今处于“休眠期”,却并不意味着宪法失去了社会意义。许多人都为宪法实施的进展感到着急,但是这并不表明宪法在中国只是一个“门面”而已。即便短视自私的官员具有忽视或规避宪法的天然倾向,越来越多的平民百姓开始认真对待宪法,因为宪法毕竟被设想是为了保护他们的利益而制定的。一位老人在百余街坊的支持下,手持宪法阻挡开发商雇用的黑社会强拆自己的房子,这动人的一幕足以体现宪法在人民心中的地位。[15] 确实,在缺乏制度支持的情况下,绝大多数人最后都难以保护自己的宪法权利,这位老人最后也没能保住自己的房子,但是本文的主旨正在于说明,即便宪法的实际影响看似微不足道,人民不断提升的宪法意识仍然在某些情况下发挥了关键作用。

       基于以下几点原因,即便一部没有实施的宪法仍然可以为保护公民权利和利益发挥一定作用。第一,几乎所有政府都关心自己的形象,即使威权政府也不例外;这一点可以作为不证自明的行为假定,无须赘述。事实上,正因为它知道自己缺乏行使权力的民主正当性,外在形象对于威权政府来说至关重要,尤其在民主构成官方意识形态的关键部分的情况下。一位民选总统可以不那么在乎自己的支持率跌落到50%以下,但是对于长期习惯了民意支持看上去远超过90%的威权政府来说,[16] 如此糟糕的形象足以发动一场革命。然而,废弃宪法、过度滥权的后果必然是人民遭殃,进而导致大规模社会冲突和不满,最后社会目睹这些负面新闻的结果必然是损害政府形象,除非政府强大到足以压制所有负面新闻的地步。虽然中国政府以前是一个牢固控制社会方方面面的全能政权,三十年改革开放已经极大改变了这种状况,媒体获得了相当程度的独立发展,尤其是网络已经超越国界,将中国和世界紧密联系在一起。当然,政府从来没有停止对传统媒体的控制并加强对网络通讯的干预,谷歌退出就是封闭中国和开放世界之间的一次局部冲突,[17] 但是任何人都不会否认中国媒体在改革开放过程中发生的根本变化,也不会否认今日中国是一个信息丰富(尽管内容遭到高度筛选)的社会。即便地方政府一直试图隐瞒贪污腐败、群体冲突、煤矿爆炸、环境污染、食品中毒等自己会被查究责任的负面事件,隐瞒真相变得越来越难。事实上,网上几乎每天都能随意浏览到事关政府官员的负面事件。[18] 如此频繁的报道必然对中央产生压力,促使其采取措施维护形象。

       第二,政府官员并非完全是纯粹利己的自私动物。虽然官员并不是通过实质性选举产生的,他们并未完全脱离群众,因为每一个政权都要通过某种机制更新血液;例如在中国古代,科举制就把一些平民出身、熟读经典的青年进入统治圈,从而维持了政府和社会之间哪怕是微弱的联系。今天,中国也有类似的程序从学界、商界等职业群体吸收有才能的人选,更不用说重要的法律和规章本身就是政府和学术界合作的产物,而后者比一般老百姓更熟悉法治先进国家的治国经验。不可否认的是,中央政府和社会精英至今仍然是宪法和法律改革的主要推动力量。事实上,虽然安徽凤阳小岗村的18户村民1978年就私订契约打破“人民公社”桎梏,是十一三中全会正式确认了小岗试验的合法性,并在全国范围内开展经济改革。[19] 1989年《行政诉讼法》首次授权“民告官”的时候,平民百姓几乎没有听说过“行政诉讼”一词,而政府自愿制定该法以限制自己的自由裁量。1982年宪法本身是由宪法专家组成的委员会起草的,[20] 四次修宪逐步吸收了私营企业的合法地位与平等地位(1988年和1993年)、依法行政和法治国家(1999年)、尊重人权和私有财产(2004年)等基本原则,而这些宪法进步也在很大程度上归功于政府和学者之间的合作努力。2007年,国务院通过《信息公开条例》,规定各级政府都要遵循公开透明原则,要求各级政府披露当地灾难并对故意隐瞒事故等违法行为规定了处罚。[21] 因此,政府的自利性并不意味着执政党内部没有任何落实宪法和法律的动力;相反,对于偌大中国,无论是中央还是地方都不乏能干、开明、负责并愿意促进国家法治的官员。[22]

最后,虽然政府到了实施其制定的宪法和良法阶段确实会变得吝啬得多,这并不等于说这些法律就完全失效,而只是说它们的实际效力被打上了法治国家所不能接受的很大折扣。但是不论多么微不足道,这些法律多少还是产生了一定效果。如果法律主张并没有得到有效实施,这些法律的存在至少为权利受到侵犯的人民提供了道德力量,并帮助中国社会清楚认识到公权滥用的错误。尤其是近年来,随着民间宪政与法治意识的不断增强,人民越来越清楚地认识到宪法或法律规范和他们实际利益之间的关联,并开始有意识地用宪法和法律保护自己。老人持宪抗拆的故事只是其中一例,许多处境类似的个人或家庭纷纷用法律手段挑战公权力行为。2007年夏,正值《物权法》通过之际,重庆“最牛钉子户”就成功迫使当地政府在公共压力下低头,并获得了满意的拆迁补偿。因此,中央政府颁布进步的宪法修正案和法律之后,实施新规则的压力随之产生,好比政府和公民之间达成了一项新的契约,违背契约将被普遍认为是不可接受的。新法未必具备有效的实施机制,但是它代表了中国社会的道德共识,一般不允许走回头路。于是,一旦通过了一部新的良法,政府似乎进入了一条单行马路。今天,无论哪个统治者都不可能删除宪法规定的人权、法治、私有财产或任何受到普遍拥护的条款,而不激起媒体、学界和整个社会的强烈反应;[23] 任何执政者都不可能取消行政诉讼、信息公开、程序正义或其它被普遍认为对于公民的法律保障至关重要的制度或原则,而只有在其能力范围内落实这些规定和机制;如果它们得不到有效落实,政府即被认为没有履行应尽的职责。

在这个意义上,宪法及其修正案“虽死犹生”,对于今日中国社会发挥着举足轻重的作用。

 

三、官方路径之兴衰

       推动宪法实施的动力既可以来自民间,也可以来自政府。和民间宪政路径相比,官方路径成本更低也更有效,但是存在缺乏可持续性等根本局限。2001年的齐玉苓诉陈晓琪案在法学界可谓家喻户晓,无需赘述。最高法院的司法能动之举不仅暗示了法院适用宪法的可能性,也激起了极大的学界和社会热情。然而,事后的发展并未能维持乐观的期望。法院不仅没有采取任何积极步骤,在“宪法第一案”的基础上发展出一套可实施的宪法权利体系,而且一直消极回避宪法。事实上,自2001年之后,中国就没有再出现一个所谓的“宪法案例”。当然,这并不意味着中国没有在宪法问题上取得任何进展。近年来,在某些平等权诉讼中,原告甚至在法院内外获得胜利,但这些案件没有一个是依据宪法而获得到判决的。

例如在2004年的“乙肝歧视第一案”,安徽省因在公务员考试中拒绝乙肝病毒携带者而受到起诉。原告张先著主张公务员录用标准侵犯了其担任公职的平等权利,违反了宪法第33条规定的“公民在法律面前一律平等”原则。芜湖中级法院虽然判决原告胜诉,拒绝录用的决定因“证据不足”违法,但是完全回避了宪法问题。事实上,安徽省高级法院行政庭的庭长似乎认为平等条款仅适用于法律的错误适用而非法律归类本身,因而不能适用宪法。[24] 1982年宪法制定初期,中国法学界确实有人坚持这种保守解读,但是至少近二十年来早已被抛弃。这项判决与其是维护了当事人的平等权利,不如说是体现了中国普通法院缺乏适用宪法的基本担当和知识积淀。

更为根本的是,宪法的司法适用似乎被视为对执政党统治的潜在威胁。据传最高法院早在齐玉苓案判决后不久就下达了一个内部通知,禁止任何法院效法,因而所谓的“宪法司法化”实际上刚一诞生便已夭折。然而,最高法院新任院长似乎对司法化的“名存实亡”还不满足;2008年底,最高法院下达的通知正式中止了齐玉苓批复的效力,却连一句哪怕是敷衍的理由都没有。[25] 事后看来,齐玉苓案的夭折是一点不令人惊讶的,当时负责该案批复的始作俑者黄松有的落马已经为其埋下伏笔,[26] 而宪法司法化开辟的官方宪政路径也随着官员仕途的没落而终止。

事实上,齐玉苓批复的兴衰可以从司法改革的更大背景下得到理解。[27] 1999年启动以来,雄心勃勃的司法改革原本是要将原先过度政治化的法院职业化,进而让中国的法官变成“真正意义上的法官”。[28] 现在看来,司法改革确实改变了中国司法的政治化外观,军服、肩章、大盖帽换成了法袍和法槌,但是法官的思维似乎没有发生根本转变;更重要的是,法院内部的权力结构和外部的司法环境几乎没有一点变化,尤其是执政党和司法之间的控制关系没有任何变化。法官在院长的领导之下,院长又在党和当地政府的领导下,整个司法结构高度依存于政治权力,根本无力抵御政治干预,因而实际上无法履行宪法第126条关于“人民法院独立审判,不受行政机构和社会团体干预”的要求。在启动十年之后,看上去疲惫不堪的司法改革已经失去了动力和方向,再次走到了十字路口。十年之前,司法改革朝向职业化的共同目标;十年之后,最高法院却和少数学者联合起来提倡“司法大众化”,甚至回到延安时期的“马锡五模式”。实际上,这条路线的“改革”非但不可能真正让“人民”发挥更大的作用,[29] 而且只能进一步削弱司法威信和职业化、加剧司法政治化并进而产生更大的司法不公。

中国司法改革的宏观趋势以及齐玉苓批复的个案命运证明,在缺乏民间意识和支持的情况下,宪法和法律的明文条款将继续保持“休眠”,而不会发挥实质性作用。毕竟,既然现代宪法的核心在于保护广大人民的基本权利,宪法权利保障只有在人民自己出面的情况下才可能发生效力。和引起巨大社会反响的孙志刚事件不同,齐玉苓案的夭折只是在法学圈子里激起过一点涟漪,[30] 而从来没有在更广泛的社会范围内产生任何争议。司法改革确实在法学界得到压倒多数的认同,但是在最高法院前任院长和少数法学家的推动下单兵突进,而并没有得到民众的广泛支持;没有人民的支持,具有进步意义的改革一旦遭遇既得利益的强大阻力便必然失败。

 

四、孙志刚事件与民间宪政的兴起

       齐玉苓案体现的司法创意代表了制度改良的官方努力,而这类努力不但极其罕见,而且在没有人民的觉悟和支持下也难以为继。然而,这显然不意味着中国在过去三