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财富、财产权与宪政——现代宪制的发生学要素之二

作者:高全喜   点击量:3639

浙江大学光华法学院学术讲座之2010年第21期(总第101期)
宪政发生三部曲之二
 
 
财富、财产权与宪法
——兼论中国现代宪制的发生学要素之二
 
高全喜
 
 
 
 
 
讲座信息
主讲人
高全喜  北京航空航天大学法学院教授、博导
发言嘉宾:
夏立安  浙江大学光华法学院教授、博导
石毕凡  浙江大学光华法学院副教授
金  敏  浙江大学光华法学院副教授
郑  磊  浙江大学光华法学院副教授
张正萍  浙江大学经济学院博士后
主持人
费善诚  浙江大学光华法学院副教授
时  :2010年10月25日(周一)13:30—16:00
地  :浙江大学之江校区7号楼106室
 
 
 
讲座稿整理
本记录根据现场速记整理,并经各位发言人审定。
具体分工:
陈歆孜:负责主讲人报告部分的记录与整理
程  慧:负责自由讨论部分的记录与整理
施立栋:负责全文统稿
(均系浙江大学光华法学院2010级宪法学与行政法学专业硕士研究生)

主讲  

费善诚:
非常荣幸请到高老师连着给我们做两个讲座,很不容易。高老师近年来在学术上抛出很多新的观点,每到一个地方就引起轰动,给大家带来了很多新的思想、新的思考。我的电脑里面也下载了很多高老师的讲座、文章,但还没来得及认真地拜读;好在今天高老师来这边,我们可以向高老师学习、请教。今天下午,高老师的讲座主题是《财富、财产权与宪法》。听说昨天晚上讲座讨论得非常热烈,大家都有很多的收获,我想今天这个主题同样非常有意思。下面有请高老师给我们做讲座。(掌声)
 

高全喜:

非常荣幸到这里来,把我最近连续写的两个东西拿到这来交流。
昨天用相当多的时间介绍了论文之外的背景,主要是为什么会有所谓的政治宪法学出现,为什么学者关注这个问题。在我看来这也不是什么很新的东西,因为从思想史的角度来说,近十年来中国当前的政法类理论思想很多已经涉及到这个问题了,只是没有直接转化到宪法领域。所以,经过十年的政治哲学、西方思想史领域的一些探讨之后,自然地迁运到宪法领域,对于单纯地搞宪法学的朋友和老师来说有点突然,但是放到中国近十年来思想的语境中,其实并不突然。再往前追溯的话,从某种意义上来说,解放初从苏联移植过来的国家与法的理论,也关注同样的问题。再早一点,西方从十六世纪前后到十八世纪,也研究这些问题。所以,政治宪法学不是突兀地横空出来的东西,它有着很大的中西方背景。但是在一个狭义的宪法学领域中,它确实让人感觉有些突兀。昨天花很多时间介绍了我这方面的观察和思考。
昨天另外一部分时间介绍了政治宪法学的内部情况。虽然大家都研究同一个对象,但是内部的差别很大,尤其是在思想、价值层面中差别更大。然后又介绍了政治宪法学和规范宪法学看待一般问题的不同点。之后再具体介绍论文的时间就很有限,没有展开论文具体的逻辑细节,因为其中涉及的逻辑环节很多。
今天就不准备过多谈外围性的东西,重点就谈《财富、财产权与宪法》这篇文章。这是一篇不成熟的讲座稿子,我会修改成一篇正式的论文来发表。我写了将近三万多字,涉及的内容也很多,我只能大致讲一个小时的时间,然后请各位老师、同学批评指教。我只把主要观点、有点新的想法的东西,提纲挈领地拿出来讲,不可能完整地把所有细节都讲到。
这篇文章分成两块内容。我最近写的若干文章都是这个结构。
首先讲一个西方的故事,从西方的思想、社会科学的某个专业、某个问题做一个比较细致和详尽的考察,占篇幅三分之二。某个问题一般会涉及一点古代的内容,但主要是从早期现代,对这个问题进行历史上的梳理,然后提出一些比较重要的概念,加以阐释,尽可能找到一些不是归纳于历史学的或法制史的逻辑,而是可能纳入到宪制原理层面的逻辑。但这个原理层面又不是教科书上的原理层面的逻辑,而是还原到历史、法制史的进程中形成的逻辑。读我的东西,熟悉我思想的人,知道这是我的风格,不熟悉的人可能有点茫然。我尽可能地在法制史或法律思想史中找到历史的不同阶段、不同的思想家论述的一些问题,但不把它们还原到法制史的叙述中,而是形成一个逻辑。这个逻辑关系又不是教科书上的逻辑。教科书完全没有法制史的背景,是按照原理本身的逻辑来的,我又不是这样来的。我的东西就有这样一个特点。在座的同学应该注意到我这个特点,要不就很难理解我在说什么,以及我为什么这样说。
然后我的文章总会留下三分之一的篇幅涉及到中国问题。要是从学术来说,这可能不是一个纯粹的论文写法。但是法政研究,特别是我们这代人的研究,至少对我来说,最主要的不是想仅仅成为对某个专业有一个系统研究的专家、教授,这不是我的追求。我所关注的是中国的现实问题,而且是近百年的宪政转型,企图为建立一个自由、民主、法治的宪政制度提供一种思想性的资源,这是我最主要的目的。所以我肯定要说一些与中国相关的事情。根据我不同的主题,我涉入的角度可能不一样。我的文章都比较长,一般都两三万字以上,因为要把两个东西结合在一起,没有几万字是不能够展开来谈的。
所以我的文章大概是呈现出这样一个外部特征。
这篇文章叫《财富、财产权与宪法》。先说西方这个过程,我感到在这里财富是一个经济学、尤其是现代政治经济学所要处理的核心问题,而财产权在我看来则是现代的宪制或是宪法学中最核心的一个问题。在西方这样一个早期现代的思想史乃至现实的社会制度、尤其是政法制度的演变中,它们是如何与现代宪法学意义上的财产权产生交集的?我主要是思考这样一个问题。这个问题呢,可能一般研究宪法学的人只会考虑到财产权,这是一个很重要的财产保障的宪制制度,是现代宪法原理中最主要的一个内容。但是,按照我的思考顺序,我还要追溯,这样一个财产权是如何发生的?现代宪制中的财产权到底意味着什么?它和古代罗马民法意义上的财产权有什么不同?它与法学中讲的财产权的相关性到底是怎么发生的?沿着这个思考,我在这一部分中大致上就想谈三个问题。
 
一、现代国民财富的动力机制与法权问题
第一个问题先从财富入手,即现代国民财富的动力机制与法权问题。物质财富,用马克思的语言来说,就是人生活所必须具备的吃穿住等物质层面的东西,以及我要补充的制度层面和精神层面的东西。它们并不是到了现代社会才有的,古典社会也有。一个人或一个社会群体要存在,首先要吃穿住。围绕着吃穿住,就要有生产吃穿住的东西,就要有物质、财产、财富这些东西,对这些东西就要有法律上的安排和规定。古典社会也处理这些问题,但是处理的时候基本上呈现出一个形态——这个形态不同于像恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中所阐述是从原始社会公有制转变而来的奴隶社会私有制的那套叙事。从法学角度思考,并不完全是这样,可以完全从另外一个理路来思考。古典政治意义上,财产权基本上是国家所有,或者说是公权力所有。关于古典宪法的制度安排中财产权是什么的问题,库朗勒的《古典城邦》讲得很清楚,古罗马的城邦社会,财富是由国家拥有的一个公有财产,用以从事军事、发放官员津贴、祭祀等活动。私人有一定意义上的对自己生活必备品、家庭住宅、牲畜方面的支配权、占有权,甚至有民法意义上的产权。但它们不是现代宪法意义上的财产权。所以研究古代财富的时候,基本上是在家政学的意义上处理的。这里谈到家政学,就要介绍一下古典社会研究财富问题的三门不同学问。
第一是政治学,是一个国家在组织上的安排,处理的是这个国家的存在、生活、税收、战争等内容。财产在政治学中处于非常边缘的位置。古典政治学关注的是祭祀和战争,古今中西都一样,这是它最主要内容。
第二是家政学,一般意义上处理的是一个家庭对非常有限的财产的管理,如种植、牲畜、私人家祭、奴隶、生产节气、庄稼。家政学是从属于政治学的,国家从事战争、重要的祭祀活动时要征用这些财产,甚至为此要求供奉。总的来说古典社会有财产权的关系,但是其位阶是比较低的。所以在古典社会,没有真正的私人财产权,这个私人财产权更主要的在现代政治、现代社会中产生的。
第三是民法学。民法意义上的私人财产权是有的,它的典型表现是罗马私法,但是私人财产权中的私人指的是家父,不是我们现代意义上的个人。个人对财产的占有是现代资本主义的产物,是一种宪法意义上的权利而不是民法意义上的权利。这种制度安排使得这种社会结构能够满足古典社会的生活形态,因为它的生产力的状况、税收、战争成本、社会公共安全秩序的维护与财产制度是能够相配套、相适应的。
与此相关联的是,到了中世纪封建制,上述财产权的性质已经发生了变化。在清华大学演讲时我把古典社会和中世纪放在一起讲,后来再跳到重点要谈的早期现代的财产权,或者说是资本主义兴起时作为政治经济学研究对象的财富。当时秋风评价时指出,这样放在一起论述是没有道理的,因为古希腊罗马社会关于财产权的处理与封建制有重大之区别。封建制对财产权问题的处理直接影响到了现代资本主义、现代宪制的产生。如果没有封建这一块的转变,现代新的财富创生机制和现代宪法学是产生不出来的。他谈得很具体很细致,我承认他谈得非常好。确实封建制是不同于古典罗马这种政体制度的,它们对财产权的看法是不一样的。在封建制里头,个人已经有了一个支配财产的自由,特权就是自由,但它是不平等的。现代宪制最主要的内容是在于平等并且自由的财产权。在封建制下,它有自由的特权,但它不平等,它是等级制,使得你拥有再多的财富,你也不可能进入到更高的等级中去。这样就抑制了通过创造财富改变自己身份的可能。它对财富的限制,除了有其他客观原因,从制度、法权层面来看,封建制是约束现代财富创造的。这种法权制度,古典不用说了,封建制也是,约束每个人最大化地从事创造财富的可能性。因为它是不平等的等级制,使得作为领土中的农奴,最下等级的农民,他们不可能过多地发挥自己的创造力去创造财富,因为他即使创造科技,赚了很多钱,他还是农奴,他也不可能变成骑士。同样地,骑士即使他有很多的庄园,有很多的财富,他也不可能变成贵族。历史法学家梅因有本著名的书叫做《从身份到契约》,也就是说在封建制下身份的存在抑制了这个社会创造财富的动力,不可能像现代资本主义那样拥有无限的动力机制。
古典和封建对财富的制度安排,基本是限制性的和约束性的,那个时期创造财富的技术是有限的,但是创造财富的激情古今一致。由于技术是有限的,贸易是有限的,所以那时也不可能有新的财富的产生和扩展。用马克思的话,那个社会的生产力与生产关系、经济基础与上层建筑是相适应的。封建制和古典政治的最大区别是有自由但不平等。自由是个古老的权利,不是现代的权利,因为它和等级制结合在一起。
随着市民阶级的形成和现代资本主义的兴起,财富性质发生了重大的转变。在这一点上我建议大家去读《国富论》,原名是《国民财富的性质和原因的研究》。随着劳动分工、交换、贸易的出现,形成了经济学所看到的现代社会这样一个有可能无限创造财富的世界。现代社会中人的身份逐渐被打破了,从事创造财富的欲望释放出来了,他们有了创造财富的自由,也有了从事经济活动的可能性。亚当·斯密特别考察了劳动分工、自由贸易,认为分工越来越细使得商品生产越来越最大化,贸易又使得交换平等地进行。这是一种关于财富增长的政治经济学,这是现代财富的最核心的一个问题,它是鼓励性的,完全不同于古典财富和中世纪的财富。
谈到宪法这里面临一个致命的问题就在于,这样一个经济学考察的创造财富的动力释放出来,人可以自由平等地创造出大量的财富,用马克思的话来说,它在几十年内创造财富的总和已经远远高于以前数百年的总和,但是假如这种财富不能获得法权上的保障,谁还去创造呢?创造了又有什么意义呢?自己创造出来这么多的财富,自己不能支配拥有,不能自由地交换,没有法律上支配的正当性。
政治经济学考察的是国民财富增长的动力机制,但是这个动力机制有赖于一套宪法制度加以保障。这样才使得财富的稳定性创造、正义性创造能够得到持续,现代的资本主义、市场经济才能够建立起来。不然即使科技发达了,提供了这些客观的科技、市场,如果没有法律制度,尤其是宪法制度加以保障,那么现代的资本主义也不可能兴起。与研究财富产生的政治经济学相对应,需要一种研究财产权的宪法学与之相配套。实际上,亚当·斯密的计划中要写一个法学著作,但是最后没写出来。他认为光有国民财富的性质,揭示出国民财富创造的经济学原理,但是没有法学的制度保障,经济学原理是不能自洽的。当然除此之外,他也提出还需要要有一个道德哲学。这个哲学涉及到心灵的问题,认为人不单纯是个经济动物,也不单纯是一个政治动物,人还要有良心。
总的来说,早期现代很多思想家都提出要建立一套研究财产权的宪法学。当然当时不叫宪法学,而叫政治科学或者法学。实际上处于他们最核心的部分就是宪法学。之所以有这样的诉求,那是因为当时有国民财富增长的经济学与它平行。所以昨天我也有点尖锐地提出研究宪法学需要拥有其他知识,不然宪法学显得很单薄。它为什么会产生这些东西?思想家、法学家凭空地拍脑袋就产生了?那古希腊罗马人怎么不产生呢?是当时有一个社会财富的创造这样一个客观现实,它每天都在大量地发生,工匠、商人、失落的贵族、军人,说他们激情也好,贪婪地占有世界也罢,每天都创造大量的财富。这种财富又要获得法律上的正当性的保障,这时候自然就需要宪法学、财产权。
这个意义上的财产权不是罗马民法意义上的财产权,是宪法意义上的财产权,是宪法中人作为人的最根本的权利。这个财产权又可以扩展,不单纯只是一种物质性的“money”这个东西,还包括生命权。所以我们看洛克的著作,他的财产权概念是非常广义的,人对自己身体的支配、精神的支配,都是属于自己的一种财产。这种财产上升到了一个宪法意义上的财产权,它不同于传统古典的罗马法中的民事财产关系,后者仅仅涉及到继承、转让、合同等内容。
 
二、财产权与宪法或现代宪制
从法学意义上来说,罗马法对财产的规定特别细致,但早期思想家没有从罗马民法中来论证宪法意义上财产权的存在,而是寻求自然权利论、社会契约论。现成的罗马法里有那么多完整的技术层面的关于财产权的法权规定,思想家难道没看到吗?他们很多都是法学出身,都是著名的罗马法学家,但是他们为什么要调用自然权利论、社会契约论而不调用民法呢?这里最核心的问题就是,罗马民法的财产权不是宪法意义上的,不是现代宪政作为人的基本权利的财产权,它提供不了正当性的、至高性的宪法意义上的地位。所以当时的学者大量调用自然法、自然权利论、社会契约论,他们从这个路径中找到了一个关于财产权的宪法的思想资源。
我们要是研究法制史,研究宪法,我们应该发现这个问题。当时我阅读的时候就问民法学者:“你们自称是民法帝国主义,那早期这些思想家拥有最富才华的大脑,他们为什么不这样做呢?你们能给我提供一些解释吗?”中国的民法学者无法在民法的层面对此作出解释,回答不了为什么那个时期是自然权利而不是罗马民法变成现代政治或宪法理论中的核心思想资源的问题。当时的那一批思想家很少谈罗马民法。但从事具体的诸如签订合同等民事活动就是另外一回事了,因为宪法以外还有市民社会的存在,做买卖、合同、债权等民法上的规定是可以用的。我说的是宪法意义上财产权思想的证成,这个在民法上解决不了。
这里涉及到财产权的现代性转化。我们知道,从光荣革命中那几个宪法性法案开始,尤其是法国大革命的人权和公民权利宣言、美国宪法修正案,基本上都是作为宪法性的或准宪法性的文本。这是一个宪法学的考虑。从思想史的角度来说,当时那个时代对财产权的证成大致可以归纳出三种理论路径。
第一,从自然法中的客观自然法到主观权利论的转变,即自然法如何转变为自然权利。古希腊罗马就有自然法了,但还不是自然权利。从客观的自然法转变到主观的自然权利,在这里格劳秀斯是一个代表性的人物。所谓主观,就是个人、个体、公民对自己的权利具有支配权和拥有权,是一种主权。我们提到主权首先想到国家主权,个人对自己也有主权。我们读霍布斯、格劳秀斯、普芬道夫、共和主义的时候,会发现现代社会主权理论是个人主权和国家主权的双重构建过程。而个人主权就是对个人的生命、财产、自由进行支配的法权。这种主权变成一种主观权利,主观权利最重要的一条就是财产权。这里的经典代表就是洛克,洛克的《政府论》要非常认真、细致地读,非常深刻的东西在这里头都有体现。这种理论路径以格劳秀斯和霍布斯为代表,格劳秀斯和霍布斯虽然不同,但我们这里主要是强调把财产权理解成自然法意义上的正当性。
第二,来自于基督教创世纪的背景。我们看洛克的论述,为什么人有财产权,是因为把劳动掺入进去了,然后就为自己所有。我们看后来黑格尔的人格论,人的意志外化为劳动,马克思也继承了这一套,提出了劳动价值学说。我以前写过关于财产权占有的几个路径的文章,其中一个就是意志论的占有路径。马克思也说通过劳动占有,不在于物质性的行为,而是把人主观的性格和意志附加到了对象里去。我对它就拥有支配权和主权,就变成财产上的权利,这是权利的劳动意志论。至于马克思后来提出的剥削理论,则是另外一回事了。我们看到从洛克到黑格尔再到马克思这条线索,是关于财产权的主流理论。
第三,利益论。利益论具体又分成规则性的利益论(形式上的利益论)和内容上的利益论。内容上的利益论就是边沁的最大多数人的最大幸福;而规则上的利益论基本上是休谟所说的关于法治社会的三个最基本的元规则,即财产权的占有,同意的转让,承诺的履行,这三个原则是现代社会中民法的基础。
秋风对普通法很有研究,上次讲座他谈到了普通法关于财产权处理的问题。他认为普通法不属于上述三个路径,而是另外一套路径。我承认普通法是对现代财产权有了重大的保障,这在布莱克斯通的书上有所体现。但是我当时就提出质疑,最大的问题是这只是财产权保护的一种特殊形式。普通法有悠久的历史,但是为什么只有在光荣革命之后才产生现代的资本主义?假如普通法能够造就出一个现代的宪政制度的话,它在十二、十三世纪,或在更远古的时期就应该有了,为什么到了十五、十六、十七世纪才有?单纯的普通法是不能产生现代资本主义与市民社会的。普通法确实为财产权与自由的保障提供了一个以司法为中心的制度安排,这是非常重要的,但它本身不可能产生出一个财富创造的动力机制,不能将自由创造的财富转化为宪法性的权利规定并体现在成文宪法中。
上述大体上是一个关于财产权的思想史路径。但要是还原到历史来说,它是很复杂的、很细节的,每个国家、地区在每个历史阶段都不同。当时我研究苏格兰启蒙思想的时候,发现苏格兰不是受普通法而是法国法的影响。但是总的来说,加上秋风补充的第四类,这是现代宪法意义上财产权权的最主要的来源。在这个意义上,我们可以看到所谓罗马民法关于财产问题的规定,没有起到更重要的作用。为什么?因为古典时期关于财产处理的问题不具有宪法学的意义。所以大家说罗马私法很厉害,回头我谈到中国时也会谈到,中国对财产的处理也很发达,但是不具有公法意义。
财产权与宪法、现代宪制的问题,如果考察西方宪法的发展过程,有一个渐进演变的过程。首先最核心的是基本权利,基本上是自然权利论,强调的是政治、社会的公民权利。后来就转向利益论,在自然权利论建立了一套比较基础性的宪政柜架之后,利益就产生了,为利益而斗争,利益就变成法律处理、司法审判中的中心问题,有这样的一个演变。所以我们回顾思想史,十八世纪洛克占据主流地位,后来边沁将其代替,再后来穆勒代替边沁,这是一套演变过程,先有一套宪政制度,后来才有其他的。这和选举一样,先是限制公民选举,后来穷人、一般人也有选举权了,后来妇女也有选举权了,最后大家都平等地拥有选举权了,这是一个演进过程。同样,关于权利层面,开始是最基本的人权,后来是社会经济权利,到了当代诸如同性恋的权利等稀奇古怪的权利也出来了,这是一个权利泛滥的时代。
在不同的发展时期权利诉求是不一样的,我们不能把西方的东西眉毛胡子一把抓。我们要看到财产权从古典社会、封建社会到了现代社会早期,到了十九世纪的社会,到二十世纪,其内容是演变的,但不是替换的。中国面临的问题是替换的,我们用社会经济权利来代替宪法权利,把人当成猪了。这是我最不能容忍的。人当然需要过好日子,但是不能因为人需要过好生活,就把人都变成猪,忽视了人的尊严。人首先是有尊严的个人,首要的是要保障人的基本权利,一个现代社会的演变都是这样的,西方走了这样一个路径,我们并不是说要学习西方或追随西方,但我们作为现代国家肯定是要遵循这样的逻辑。就像我们学数学,肯定要从初等数学学到高等数学。我们不能说这是西方人的学问而拒绝它,这就上升到普世价值与中国特殊论关系的问题了。
现代宪法上的财产权,比如美国修正案中的权利问题,无论是规范宪法学还是一般宪法原理,都谈得很细致了,我就不想多谈了。我补充谈的就是我刚才讲的早期现代这一块,现代社会不同于传统社会的新的现代财富扩展。资本主义兴起,劳动分工、科技革命之后,个人自由了,身份平等了,每个人都想多赚钱,整个社会经济繁荣,财富飞速扩展,对宪法学提出挑战。关于税收、国民财富、动力机制等政治经济学研究的问题,如何转为宪法学的问题?在这个转换过程中,尤其是与古典社会封建社会重要的区别等问题,我们的宪法学者没有洞察力,没有把内在的逻辑机制说透。但这是非常关键的,要不宪法学怎么突然冒出来一个不同于罗马法上的财产权。是人变了吗?为什么一二百年来人们的诉求这么强烈?是财富变了,创造财富的主体变了,获得财富的正当性诉求强烈了,而且是所有的平等的人都具备了,而不是某个特权阶级。
 
三、财富、财产权与中国宪制问题
下面我要谈中国的故事。中国也面临这个问题。我想谈两个问题。
第一个问题是财富问题。我与加州学派看法不同,后者认为我们中国在历史上的某个时期曾经有经济繁荣,比西方繁荣得多。这是不是意味着我们也相应地有一套中国独特的法权制度,甚至比西方更高明?
中国王权基本是一个专制的权力,由于中国太大,王权没有下放到、穿透到民间的最底层。在中国的王朝时代,是一个准市场经济的时期或阶段。在历史上王权不加任意干涉的时期,就是民间经济非常繁荣的时期,是一个自发的准市场经济。王权力所不及,自然的经济生活、产品交换就会产生自有的秩序,很繁荣,但是这种繁荣不具备一种法权上的、尤其是宪法学上的支持。这种繁荣一旦发展到一定程度,王权或国家权力的干涉很快地就让它不堪一击。我国法制史上在民事方面有传统的杂律、户律涉及财富的保障问题,但是一旦王权控制下来,这些东西都能被打破。我们往往先是经济很繁荣,然后慢慢地破灭了,然后又会繁荣,又破灭。没有形成一种法权,尤其是宪法意义上的正当性以及相应力量,民间财富当然就不堪一击。
财富不能转化为一个法权上的规定,就不可能产生出资本主义。有人说,中国明清时期或者晚宋就能产生出资本主义,我觉得这是天方夜谭。从经济本身来看,它确实有过类似资本主义的市场繁荣,长江中下游贸易非常普遍,从经济学、市民社会的角度来说可能比当时的西方还发达。但是我们从法学角度来看,有没有一套法律制度,有没有一个稳定的、扩展的、能抵御王权的法律制度?没有的话,这种繁荣,怎么可能产生真正的资本主义?
第二个问题是,中国的现代宪制财产权的产生。
从鸦片战争到中国两个共和国的建立,对于我昨天讲的今天就不重复了。我想谈一个问题,我还没有认真考察,是不是能成立还得请教法制史的金敏老师。说起来比较大胆,我觉得中国真正意义上的财产权的发生机制,从传统的王朝社会、中国户律、杂律这些东西中是产生不了的。它的产生恰恰来自于中国不平等的条约,在半殖民化的过程中,租界、开放口岸、外资公司、合营、买办,从中逐渐产生了财产权,当然其主体主要不是中国公民。但是随着1947年不平等条约废除后,国民政府保留对了那个机制下的财产权法权的继受,真正纳入六法全书,这恰恰是中国财产权的起源。因为无论是孙中山的三民主义、平均地权,还是共产党的土地革命,打土豪分田地,难以搞出现代宪法意义上财产权的起源。当然这方面我研究还不深入,有精力的话,我要好好去处理一下,要看大量材料,不是拍脑袋说的,不敢乱定。
随着中国改革开放以后对私人财产权的宪法承认,第二个故事开始了,虽然其与西方相比在时间上隔了几百年,并且这个新的故事才刚刚开始。这里头就会涉及到一个也是昨天讲座中有人评论到的问题,就是认为我研究的这个东西没有实质意义,可以不去读。我认为我谈到的这些问题针对现实问题还是可以直接切入的。
今年的宪法学年会在谈社会主义法律体系的问题。我们从宪法意义上怎么看社会主义市场经济这个问题,怎么在宪法中形成自洽的理论?在这一点上我曾经质疑陈端洪,他说他找到了宪法的精神就是社会主义计划经济。这是一个真精神,还是假精神?到底中国宪法有没有精神?假如有,具体又实施到哪个地方去了?当今转型中的社会,宪法学面临这样几个不同的核心问题交集在一起,怎样形成自洽的渐进改良的叙事?这对宪法学是一个考验,但至少目前来说,随着八二宪法和四次修宪,宪法的精神是从这里出来的,而不是陈端洪所说的序言里的计划经济。我们的改革开放走的就不是计划经济的路线,那怎么能找出宪法的精神?
我们现在有一股活力,我们中国的公民,我们的民营经济,无论以什么方式,都在正当地创造财产,现在的经济体制已经给我们很大的空间,如何让其获得宪法意义上的保障至关重要。为什么很多人要移民,不愿意投资,因为在宪法中看不到保障。没有保障,谁还敢投资?我们中国面临的问题是,财富的创造已经开辟了一个动力机制了,但是转化到财产权的宪法保障,在实施层面中我们还没有一个有效的制度,使人能真正自由、公正地创造财富。所以政治体制改革、宪制改良是最大的生产力。经常说科技是第一生产力,其实制度的解放才是最大的生产力。古代废除等级制,梅因所说的从身份到契约的转变,这个制度突破比瓦特发明动力机器对社会财富创造的威力更大。中国进入所谓的文明复兴,不是要大家把钱都投到航空母舰、航空航天,那是必要的,但是真正实实在在的是看到关涉每个人的制度转变,尤其是自由地创造财富的公正性的制度保障,这是更关键的。
但是创造财富并不是说大家都变成富人,国家不管穷人了,那是需要通过另外一套制度安排,如税收、慈善、转移支付等福利社会的机制来解决。作为公权力的掌握者的国家要平衡私人利益与社会利益,要给穷人提供一个最基本的有尊严的生活救济,一种所谓福利上的基本安排。但是不能造就懒惰,所以福利国家也面临问题,大家都吃大锅饭,生产创造就上不去了。从财富创造的经济学,到宪法上的财产权,这是我们当今还没走完的路。
所以说政治宪法学要去关注上述问题,昨天谈了战争,今天谈财富,下次可能会谈良心、信仰的问题。良心、信仰属于宗教或道德问题,宪法并不是和它没关系,而是能够提供一个宗教道德能够存在的制度基础。宪法不用去搞出一套宗教、道德来安定人的良心,但宪法应该为道德孕育提供一个制度保障。昨天刘练军认为宪法学不能代替道德,对此我表示同意,但是宪法学要为正常社会的道德培育提供一个制度安排。我们现在的社会怎么能发育出一个道德呢?见死不救,见了老太倒了都不敢去扶,这是道德不发达、人的良知丧失吗?不是,是因为我们现在的制度培育不出这个东西。宪法要做的就是提供一套规则,这不是代替道德学家、文学家做人家的本职工作,而是要为社会道德的发育提供一个正常的正义土壤。
我要谈的基本问题大致上就这么多。谢谢大家!(掌声)
 

自由讨论

费善诚:刚才高老师花了一个小时左右的时间把他对财富、财产权与宪法宪政关系的思考,为我们大家梳理了一遍,演绎了一下,我跟大家一样都陷入到了深深的思考之中。我想高老师的目的是想留出更多的时间给大家一起来提问讨论。下面我们就进入自由评论和讨论时间。有什么问题大家可以自由地提出来。
 

刘辉(2009级政府法务方向法学法硕):

高老师,刚才您提到对财产权的理解,不仅包括简单的财产,而且包括身体以及精神利益。我就想到了在德国宪法上有人性尊严,我们在学习过程中也会探讨人性尊严,把人性尊严作为宪法上权利的基础或是一般权利。我想请问您怎么看待人性尊严,您认为人性尊严能不能提供牵引道德哲学或是其他一些政治思想上考虑的平台?
 
高全喜:我在文章中为什么这样说呢,是因为我认为学法律的人对财富和财产的看法与一般老百姓、学经济的人是不同的。实际上,封建制时期特权是最大的财产。特许以及专营某种东西等,那是最大的财产。所以说我们要理解财产、财富,不能太直观化。学法学的理解财产一定要有法学的视野。当然财富、财产主要的还是经济财富,但是不能只是这样理解,我们要看到一些制度层面中的、甚至一些精神层面中的东西也是一种财富。我们看美国宪法或者洛克的一些东西,是一个排列句,财产权、生命权、自由权是相等质的。
你刚才谈的人性尊严,当然是人的最核心的权利了。但是说到这一点,我想起正好前两天应南方一个杂志的约稿写了篇小文,唱了一点反调。大家知道温总理到深圳参加改革开放三十周年纪念,谈了现在该讲人性尊严、公民社会权利等一些东西。杂志社给我出了一个命题作文,说你能不能写一篇这方面内容的文章。开始我觉得这个说法很对,因为用传统的话来说,衣食足而知礼仪,现在经济发展,生活也好了,自然产生对权利的要求,对人的尊严的重视。杂志社让我按照这样的一个逻辑来写,我看大家都这么想,报纸杂志上也都这么说。后来我仔细想想又觉得不对。我后来在写给杂志社的文章中说这是一个一般社会学理论的考察,我反对这样一种说法。我想从法学的角度来说,恰恰相反。人首先要有做人的尊严的权利,有了人的尊严的权利,可以为社会带来财富,使得社会经济发展。经济不发展人同样应该有尊严。对一个社会来说,确立了人的尊严,给人一定的自由,人自然会去创造财富,建立繁荣的、富裕的社会。但是,富裕的社会产生之后,那时候人再去讲尊严、讲自由,这是社会学的方法论,法学的方法论不是这样,应该反过来,应该先是给人自由的、尊严的权利,然后会产生一个正常的社会。这个逻辑更根本,也就是对人来说,人首先是人,其次才是“猪”。所谓“猪”就是说追求物质财富,物质幸福。人吃饱了再去讲尊严,我不赞成这种观点。现在报刊杂志老是这样说,当然这样说也没错,但是老是这样说容易产生误导。我觉得学法学的应该把对这个问题的另外一个层面说出来。即使人在贫困中也要有尊严,人生活得幸福、物质条件好一点有尊严当然是更好,但是并不必然是这样一种情况。所以谈到你刚才的问题,我觉得这是最基本的人的权利,它当然高于人的世俗的物质生活权利。我们恰恰倒过来了,经济发展谈的很多,但人的最基本的、最核心的东西反而很少。那是为什么呢,这跟社会制度、尤其是宪政框架直接相关。用钱搞定社会纠纷、维权问题,这种思维是拿人不当人看。法学最基本的是把人当人看,尤其是宪法学。
 

石毕凡:

刚刚刘辉同学提的问题,跟个人自主权、人的尊严有关。下面谈一下我的感受。高老师的讲座我是第二次听,前几年曾听过一次。今天讲座我感受最深的是高老师的法哲学、政治哲学特别是政治思想史的功底非常扎实,他通晓西方经典著作。高老师对15世纪以来世界开始全球化这个时代,有关财产权的法制变迁逻辑分析令人佩服。高老师已经是一个大学问家了,还有忧国忧民的情怀。与一般学问家不同的是,高老师思考的是转型中国怎样走向民主、自由、文明、法治的宪政中国问题,这在此无宏大理想的功利化时代尤其令人感动。今天让我很有收获的是高老师讲的古今之变。从古罗马民法意义上的财产权到启蒙运动以后西方近现代宪法意义上的财产权的这种古今之变,我觉得非常深刻。民法本来就是人们一般的常识、常理、经验,很难为文艺复兴以后建构近现代意义上的宪法提供思想资源。因为宪法和政府是后天建构的,不同于民法和人们的行为习惯那种自然的、经验的、常识性的东西。宪法和政府是后天建构的利维坦,古罗马民法遗产不能为此提供支持资源,所以那个时期理论家们要调用抽象的、先验的、经不起历史经验实证的自然法、自然权利理论及社会契约理论,以此作为公法、政治国家建构的理论基础。因此,由此开始产生近代宪法意义上的财产权。它不仅要抵御一般平等主体的侵害,还要抵御王权、国家公权力的侵害。所以它是一个递进,一种法制文明的古今之变。各种权利、文明都是从低级阶段发展到高级阶段,人的需求也是一样。第一代人权是最低的,主要指个人主权,即个人的生命权、财产权和自由权(特别是政治自由)。后来人更高层次的、更多的需要产生出来,于是有第二代、第三代人权。我觉得古今之变诠释得非常深刻。
我还有一个问题想与高老师探讨。高老师说中国现代财产权的起源产生于鸦片战争以后通商口岸、买办、租借地的出现过程中,这个地方以前负面评价比较多。现在能不能说它后来被国民党的六法全书所继受,是不是说真的继受了?继受的东西反映在宪法里面也有,但是宪法受孙中山的三民主义特别是民生主义、社会主义思想因素的影响,是否是真正继受了宪法意义上的西方现代财产权制度?孙中山创建了亚洲第一个共和国,他受西方英美的制度思想影响也很大,他是亲英美的,虽然他向往法国大革命,但是最后采取了平均地权、节制资本的纲领。平均地权、节制资本好像是欧美列强在二十世纪初面临的社会问题,自由资本主义带来了很多弊端,社会主义、社会法也诞生了。西方的思想制度影响到中国的精英人物,好像中国也面临这种问题。中国二十世纪初好像是前现代,还没有完全转向近代,但西方转向近现代已经有几百年的历史,两者的时代落差以及面临的社会问题不一样。欧美列强用几个世纪解决的问题,中国要一段时间解决掉。孙中山的平均地权、节制资本是不是想在同一个时代毕其功于一役?平均地权节制资本是不是否定私人财产权的正当性呢?中国后来很多的政治精英也面临这个问题。您怎么理解平均地权、节制资本与西方社会发展的时代落差?我觉得这个方面我理解有点模糊,不太透彻,想向您请教。
 
高全喜:对你现在谈的这个问题我还没有利用大量确切的资料展开实证研究,对其中具体的问题还存有疑问。现在我只是把先这个疑惑隐隐约约地提出来,我现在还不敢肯定。但是我觉得从传统社会中演化不出财产权,这是我这样的一个感觉。以前我看过一些这方面的东西,当时我还没有思考这个问题,就没有集中地搜集资料、下功夫去研究。所以现在我觉得真的不好说,这是一个大问题,说错的话还容易出问题。中国财产权在近代的起源到底是怎么回事,我现在还不敢下论断,我要看其他材料,同时也要请教一下其他学者、朋友,看他们有没有研究这一块内容的。
但是你刚才谈到的另外一个问题我倒觉得有些感慨。孙中山那个时期处于二十世纪初,在西方确实是有一个社会主义的时尚。当时推崇社会主义的法学家、政治学家很多,比如拉斯基就是其中之一。那时苏联社会主义的弊端还没有呈现出来。确实在一战二战前后,资本主义的垄断性质,甚至战争,西方人对他们的资本主义都有破灭感。那个时候的时尚是对资本主义的发展方式以及相应的社会问题,如劳工问题、经济危机问题进行反思,所以当时社会主义在西方是非常时髦、很有人心的一个东西。再加上中国的均贫富、患不均、天下为公这些思想,是我们强大的思想传统,还有我们那么大的人口,所以说这些方面产生了交集。我们看到曾经有的一些所谓的资本主义的那种原教旨的思想很快就不占主导了,占主导的基本上就是一个偏重于“准社会主义”的东西。这不仅是孙中山等政治家的主张,基本上当时大量的学者也是这个主张,很少有绝对主张那种资本主义的。西方二战之后演变成福利国家制度,政治制度、法律制度还是资本主义性质的,经济政策、税收、医疗制度、失业保险,诸如此类方面的调整没有上升到制度层面的根本变革。前段时间经济危机我写了一篇长文章,叫《美国金融危机、英美宪政主义及中国问题》。西方国家的左右派,无论是美国的民主党、共和党,英国的工党、保守党,甚至是布莱尔提出的第三条道路,基本上都主张从政策层面对资本主义进行调整,无论是税收多一些还是国有企业多一些,都是政策问题。政治和政策完全是两回事情。政策可以左右调整,但是政治的核心如私人财产权的制度、司法独立的制度、个人自由的制度、对国家权力限制的制度、法律宪政上的制度,可以说没有什么变化。政策层面有很多的调整,那是很正常的。税收多一点,老百姓福利多一点,承担者吃不消了再放一点。左右派轮流执政,像钟表式的摇摆,没有革命性的震荡,这是资本主义蜿蜒一百年的踏踏舞。但是在这过程中,问题在于后来又衍生出苏联的这一脉,这一脉讲究国有制、计划经济,到了中国,最后结果不用说大家都知道。对它的质疑,像哈耶克、奥派经济学、新自由主义经济学,对它的批评很多。现实我们也看到,苏联的计划经济、中国的计划经济结果就不用说了。中国宪法中的所谓社会主义,从经济上来说不是政策层面,而是制度层面的,我们改革改的就是制度层面的东西。但是政策层面我们要调整的,也是要变成准福利的东西。权衡的程度时机过大社会承受不了,但是不搞又不符合正常社会的需求,而且老百姓意见也很大。现在宪法制度层面中到底怎么样,我们一直没有明确的指向。过去的指向当然很明确,但是毛时代的指向是失败的,而我们现在的指向就等于犹抱琵琶半掩面。社会主义初级阶段、小康社会、社会主义市场经济等说法都不明确。但是没办法,改革转型只能这样搞。所以你谈的孙中山那一时期确实是有那样的广泛背景。西方有自由主义的私人财产权这一根深蒂固的制度背景,因此讲社会化并不可怕,但是中国有均贫富、天下为公的思想传统,一讲就容易过。这是政治上的一个难题,到现在也没有很好解决。
 
石毕凡:这个就是宪政后发国家并不容易重走宪政先发国家之路的难题。立宪主义的精髓强调个人自由之保护,限制国家权力;而第二代第三代人权则要求宪政后发国家担负起发展经济社会的重任,而这又要求有一个强大的政府,这是一个悖论和宿命。所以,宪政后发国家与宪政先发国家面临的时代环境和任务完全不一样。
 
高全喜:所以这是一个宿命。宪政后发国家走得比较好很难,小国家有一些,像新加坡。但是大的国家走的比较好的,确实是没有。所以对中国来说既是难题,但也是机会。中国要走出来了,那是……
 
石毕凡:那就是中华民族对世界、人类文明作出了重大贡献。
 
高全喜:如果有领导搞出来那就是青史留名,而且是世界青史留名。
 
石毕凡:高老师应该去中南海给他们上课。(笑声)
 
夏立安:
我谈一点。高老师对宪法学很有研究,听了以后很有感触。也归不上什么流派吧,感觉到你思想——我们就是随便说啊,说错了请高老师包涵——是比较西化的自由主义思想,从你的言行中可以得出。我给你扣上一顶大帽子啊,让大家开心啊。(笑声)
 
高全喜:文章当中我就说我是保守的自由主义嘛。
 
夏立安:保守的自由主义,有点保守,这是你自己谦称啦。第二个就是你提出的这个“殖民产生财产权”,我就这么简单归纳一下,不一定准确,为了同学们记忆。
 
高全喜:我的定义有限定条件,那是在中国特殊的那个时间段,不是说殖民产生财产权,这样放大的话那就反动了。只是说考察中国那个时期“可能”产生财产权。
 
夏立安:对对对,殖民“可能产生财产权”可以吗,“推动”财产权。
 
高全喜:是在中国在那个时间段的……
 
夏立安:在那个时间段的,对财产权的固化,或者说对财产权的产生有一个加速剂、催化剂的作用,是不是啊?(高全喜:对)
催化财产权,这样好一点。(笑声)
这个观点同学们可以去思考。高老师讲课就是树靶子,让同学们去思考,并不是一个唯一确定的结论,不是德沃金那个东西——唯一正解,所以大家可以批判。我们要扣帽子的话就是说非历史主义。一种因素催化了财产权肯定不是历史主义的看法,不是历史多因素论的观点。但它肯定是多因素的,因为像美国宪法的发展,像阿克曼说的,有很多关键的宪法时刻,内战、南北战争、罗斯福新政。这些东西在中国远比美国更复杂。中国这些因素对于宪法的推动发展,包括对财产权进行保护的宪法权利谱系,那远远要复杂。如果这样的话,那过于简单了。这是我的第二个感觉。
第三个我感觉到,到底是殖民催化财产权、革命催化财产权、经济发展某个阶段强化财产权,或者是像阿克曼讲的宪法时刻产生财产权,还是像一些西方经济史学者强调的某种实在的产权明晰本身就会推动宪法时刻产生、宪政制度产生,或者说像美国的边疆学派提出的小农制度也会对国家的财产关系产生影响。这些因素很多,但是我担心不加整合地把这种财产权发展的机制归结到某种简单因素上,而不能非常客观地分析,就会导致我们国家可能产生一种权贵财产权保护主义,不是保护了贫民,而是保护了有产者、有权者的财产。因为大家知道拉丁美洲十九世纪二十年代的独立,产生了大量的宪法,但是这些都是没有根基的宪法,意义不大。但是为什么到今天它的民主制度固化下来以后,它的宪法制度、宪政制度开始成长。这就是花了一百五十年的付代价,分裂啊,战争啊,军人政变啊,付出代价很高。我们要朝这个方向思考,我自己觉得如果在殖民时期结束以后,那些大量宪法保护谁的财产权呢?它保护的是大财阀、大地产主、教会上层、军人上层的财产,所以那些宪法没有根基,民众不服,导致拉丁美洲发生了大量风起云涌的民粹主义运动,政局长期不稳定。这种民粹主义的东西中国要避免,但是在中国还是能看到民粹主义的身影。比如现在农民在农村零星的关于拆迁的、环境保护的运动。星星之火可以燎原,但是我党的力量可以搞定你(全场笑声),不让你燎原,让你分崩离析,我们也希望共产党有这个能力。如果燎原了,高老师你的财产可能也会付之一炬。民粹主义的东西危害性还是很大的,但是中国没有发生民粹主义。中国有大量农民工,有产生民粹主义的基因,但是没有形成。如果一旦形成,可能会对中国的财产制度产生一股冲击,大家会反思,富人的财产还是要考虑一点。财产权到底要怎么保护,保护富人的还是保护穷人的。穷人财产都没有,只有一条生命。我自己觉得财产权的问题非常复杂。高老师把我们引向了这个问题。我用一句简单话语来描述这样一个线索,我觉得财富增长的规律,怎么把财富一变二、二变一百,像滚雪球一样是经济学的问题,但是财富是谁的的问题就开始涉及财产权的问题了。是你的还是我的仅仅关涉的是公民之间的关系,而当强有力的国家出现的时候,宪法就产生了,宪法上的财产权关系就产生了。我就是这个思路,不一定能梳理清楚,高老师的观点太宏大了,思想境界很复杂,我好多年不研究宪法,不看宪法的书。我这样的梳理是帮助同学们思考。我搞不清楚,事实上高老师也没有给出明确的答复,所以诺贝尔奖得不到了。(全场笑声)
 

孙展望(08级法理学博士研究生):

高老师我提一个问题,就是民法学、宪法学上的主流观点认为,民法意义上的财产权和宪法意义上的财产权的区别是,民法是针对个人的,这个东西是我的,你不能拿,宪法意义上是针对公权力政府的,这是根本区别。所以现在有宪法意义上财产权的国家一般来说民权也比较发达。但是据我了解,古罗马很有意思,民法很发达,公法也不错,那么我想从发生学的角度进一步上问您,为什么古罗马没有产生宪法意义上的财产权,而是到近代意义上的欧洲、英美才产生。这是我的问题。
 
高全喜:你刚才说的民法权利发达,是基于私人与私人之间的,我赞同这个看法。古罗马政治是很发达,有共和制的一套制度安排。但是古罗马的最大问题是,个体作为公民的法律规定是不发达的。它发达的只是公共领域。在公共领域中可以进行选举、从事战争。但是对于民法,每个独立的个人不是主体,主体是家父。所以在这个意义上说不能产生我们说的财产权。公法保护的不是大量财富的创造。贡斯当说过,在古罗马或古希腊没有个人的私人权利。具体的你可以看库朗热的书,说的非常清楚。在从事公务、战争的时候,父亲跟儿子之间像公民投票时一样平等,但是涉及到财富问题,涉及家产问题时,儿子一点权利都没有,父亲可以把儿子卖了。公共层面中绝对平等,但涉及财富问题时就是家父式的管理,儿子没有任何地位。家父单位很大,妻子、儿女、奴隶、帮工等有一百多人。所以古罗马财产权不是宪法中个人的权利。另外古罗马的社会形态也没有使得个人有广阔的空间去创造财富。为什么会产生家父制呢,就是个人脱离家庭很难生存,公众场所只有战争、选举,国家发一些津贴,没有独立的从事经济活动的市场。
 

王春(09级诉讼法学硕士研究生):

高老师我想谈点看法。听了您昨晚和今天的两场讲座,印证了林来梵老师在博文中说的您是以西方理论作为一个思考准据的观点。而且今天听了您的财产权,觉得您的两个故事,一个西方和一个中国的故事,讲完了之后我觉得过程非常精彩,但是对未来有一种迷茫的感觉,到底我们的出路是在哪里。
有感于高老师昨晚的讲座,回去马上就写了三千字的博文《宪法学的中国镜像:政治宪法学与规范宪法学的合谋之路》(http://sun333violet.fyfz.cn/art/776395.htm),已经在法律博客的头条了。
(高全喜:哦——,那发给我看看。)
我就是想说是不是在政治宪法学和规范宪法学两者之间有一个研究上的一种合作关系,就是政治宪法学的研究成果是否可以作为规范宪法学的前提或理论先导。这样子的话比如今天的财产权我是不是可以这样认为,就是说未来我们的财产权保护,最后它还是要走入一个司法性的制度安排,走入规范宪法学的场域之中。这是我对高老师的提问。
 
高全喜:我先谈第一个问题,就是说近百年来我们一直面临着中西之变和古今之变。但是中西之变、古今之变何者优先,这是一个大问题。很多人认为中西之辩变优于古今之辩。这样的话就关系到你是以西方为套路来解决中国,还是以中国去学习西方或者与西方怎么发生关系的问题。所以就涉及到中西关系和古今关系谁更为根本的问题。我的观点认为古今关系高于中西关系。在鸦片战争之后,中国历史产生很大的变化,中西关系就发生了,产生了中西之辩,当然里边有中体西用等一系列主张,像张之洞那样,还有其他什么全盘西化以及绝对的中国传统主义,各种理论都有。但是我觉得这里头一个相关联的问题是,假如中西关系只是一个外在的他来的因素,使得我们面临的是古今之变,也许没有西方因素,中国按照传统的文化政治发展也挺好。但是西方的那种社会形态是扩张型的,它打破了一个个传统的文明,或者其他地域中的循环式的、自生自灭的、也挺美好的东西,一旦西方因素进来之后,传统的秩序就被纳入了古今之变,就进入了一个现代的东西。当然,现代的东西一开始是西方占主导,你改变不了这个命运,那么你就面临一个古今之变。如果你处理好了古今之变,就能够处理好中西之辩。你所谈的林教授认为我是以西方为主导来思考中国问题的,其实林教授,或者马克思的、孙中山的东西也是西方来的。如果不谈西方的东西,只谈中国儒法合流的事情也很好,但那是不可能的,这不是我们想不想的问题。在古今之变中如何建立起一个好的现代的政治,而且这个好的政治中又要消化中西之变中的一些因素,对不对?所以我们要完成传统社会到现代社会的转型。那么在这过程中我们应该有选择地,先是被动地,后来主动地面对西方给我们带来的、激发出来的一些问题。所以从我个人来看,我认为古今之辩思考的逻辑层次要高于中西之辩。西方也罢,中国也罢,作为一个现代人,尤其是现在的高科技、全球化的互联网时代的中国人,人的基本知识越来越一体化,传统的东西要进入到古今之变中。但目前这种过渡还没有完成好。至少我们的共和国,从以前到现在来说,让人感觉不太稳定嘛。所以说现在要维稳。为什么要维稳呢,就是不稳定嘛。这是我第一个方面的思考。所以我觉得中国也罢,西方也罢,有时候需要把中西之变放入古今之变的层面中,法律是这样,政治文化也是这样。
第二个问题我是基本上赞同你的观点,我历来就是这样主张。从我个人来说,我支持、赞同甚至主张宪法学应该是一个以司法为中心的宪法解释学,或者是立基于规范宪法的宪法学。正常的宪法学就应该这样做。问题在于我们当前这个宪法解释学所依据的宪法还没有真正得到落实。假如宪法真正落实了,宪法制度真正运作起来了,产生实实在在的宪法案例了,以司法为中心的宪法制度能实施起来解决宪法纠纷了,这就是规范宪法学,或者说昨天郑磊说的经过了一场场学术和实践洗礼、升级换代后的规范宪法学,或者说中国特色的都没有关系啊,问题在于现在没有落实。为什么没有落实,是因为我们在宪法解释学的逻辑中绕不出来,那么我就提供另外一种视角,所以为什么我在我那篇《政治宪政主义与司法宪政主义》里头特意提出“用政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果”的观点。我跟林来梵说,来梵兄,我们两个没有本质分歧,我没有抢你的饭碗。政治宪法学的提出只是基于我的政治思想考虑的一个问题意识。我只是想给那些真正搞宪法学原理的学者提示一些他们之前没有考虑到的问题,告诉他们只有在社会政治法律制度的变革完成之后,宪法解释学才能真正地登台入场、发挥作用。现在的宪法只是纸面上的东西,不能当真,因为大家都知道那个东西事实不是这样。所以我觉得叫“合谋”也好,叫什么也罢,我历来认为正常宪法学应该是这样。虽然对现在这个社会的判断,就像郑磊昨天说的,并不是非常时期,但是它毕竟还没有一个稳定的宪政制度和一个良好的宪政框架建立起来。我不主张革命,也不认为现在是革命时期。我觉得我和规范宪法学没有明显差别,我也不反对他们,在价值取向上我更认同他们。他们老觉得我批判他们,价值取向上不认同他们。所以我经常提示林来梵不要误读我。
 

刘辉(2009级政府法务方向法学法硕):

我听了您这两场讲座,我觉得您是在用宪法学的角度梳理思想史。我就想请教您一下如何将道统与政统的问题转换成现代宪法学的术语,您怎么看待这个问题,谢谢。
 
高全喜:道统就是一个正当性问题,道统与政统的关系,用卡尔·施米特的话来说,就是一个是宪法问题,一个是宪法律问题;一个是正当性问题,一个是合法性问题。假如简单的说是这样,从根本上说就是道统是个价值问题,政统是个制度安排问题。基本上可以这样对应。用这套语言梳理中国传统中的问题也是可以对应起来的。
我想听金老师的意见,我知道你非常有见识。
 

金敏:

郑磊老师事先把高老师那个讲稿发给我,我先学习了一下。郑磊邮件里还跟我说,高老师讲的题目可能会吓你一跳,里面的观点你可能不会赞同,他的进路你更会觉得不习惯。我给郑磊回的邮件,郑磊你还记得吗,我怎么回的?
(郑磊:呵呵。金老师说,对高老师的观点很赞同,即使来了可能也是站在你同一阵营里面。)
是的,我回邮件说:你可能估计错误,高老师这个题目我一点也不觉得怪,我觉得很有意思。因为毕竟我的本行是思想史。可能我更感兴趣的应该是昨天晚上那个讲座。“国之大事,在祀与戎。”昨天因为雨太大我就没过来。郑磊说高老师希望听听不同的意见,以为可能我对高老师的这一套方法觉得不习惯。其实高老师的东西我以前还是读过一些的,我倒是挺习惯的。如果高老师想听到不同意见,恐怕是要失望了,因为我基本上是赞同的。包括刚才那位同学转述林老师的看法,讲到林老师说高老师是从西方理论的角度来解读这些问题,我就觉得很奇怪,林老师自己难道不也是这样吗?
我自己提一个问题,因为这两天在看法国大革命的几本比较有名的书。先看的是托克维尔的大革命,然后看的是阿克顿的,这两天在看柏克的。柏克他有一个说法,他正好谈到所有权、财产权的问题。他里面讲财产权是一种原始的、首先的权利,我估计他的英文原文应该是“primitive”和“primary”这样一种“right”,然后他讲到英国人整个一套制度都是一种祖产。他一直在强调,从头到尾一直讲是一种祖产、遗产。那我就有一个问题,因为刚才高老师也谈到,秋风有一个观点就是普通法宪政主义这条路线,那么我觉得跟柏克的说法倒是呼应的。如果这样的话,怎么解释刚才高老师说的光荣革命以后有一个很大的转变,从民法上的财产权到宪政上的一种财产权?我想问洛克在这里面作出了什么样的贡献。虽然政府论我也读过,但是读的比较早了,可能我的注意也不够。所以我想请高老师谈谈洛克在这里面到底做了一个怎样的贡献,还有就是像柏克这个话,是一种祖产――是本来就有的、原始的、首先的权利,这是一种事实描述呢,还是一种宣称?如果是一种事实描述的话,那可能跟秋风说的更接近;如果是一种宣称的话,可能是跟您说的这个更接近。
还有一个疑问,跟刚才孙展望那个问题有关系。他提出了一个问题,民法上的财产权跟宪政上的财产权,这两者我听高老师好像把它们分得比较开。孙展望的问题里面讲到它们可能是有什么关系的,那么